臺灣高雄少年及家事法院民事判決
113年度家繼訴字第157號原 告 張○○訴訟代理人 蔡涵如律師被 告 張○○訴訟代理人 林清堯律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國115年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就附表一編號1至26所示之土地，於民國113年2月27日向高雄市政府地政局大寮地政事務所辦理之遺囑繼承登記，應予塗銷。
被告就附表一編號27所示未經保存登記建物，於民國113年2月23日向高雄市稅捐稽徵處大寮分處辦理之房屋納稅義務人稅籍變更登記，應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造及Ａ００１為被繼承人Ａ００２與訴外人張○○所生子女，張○○於
民國112年8月29日死亡，被繼承人則於同年12月21日死亡，兩造及Ａ００１為被繼承人之全體繼承人，均未拋棄繼承，應繼分各3分之1。被繼承人生前，於110年12月29日做成公證遺囑（下稱系爭遺囑），指定由被告繼承其所有如附表一編號1至26所示土地（下稱系爭土地）及附表一編號27所示未辦保存登記建物（下稱系爭建物），並指定被告為遺囑執行人，被繼承人過世後，系爭土地已於113年2月27日以遺囑繼承登記為原因移轉登記予被告，系爭建物之納稅義務人亦於113年2月23日變更登記為被告。
㈡然被繼承人、被告及張○○前曾對原告提起給付扶養費等之請
求，由本院111年度家聲字第120號事件（下稱系爭扶養費事件）審理，嗣原告與被繼承人、張○○、被告就系爭扶養費事件於112年2月14日達成和解，Ａ００１亦以關係人身分參與和解，原告同意自112年2月起至被繼承人、張○○各自死亡之日止，按月分別給付被繼承人、張○○新臺幣（下同）1萬元、1萬5,000元，原告、被繼承人、張○○、被告、Ａ００１於和解時均同意被繼承人、張○○生前名下不動產應維持112年2月14日之現況，待被繼承人、張○○過世之後再由原告、被告及Ａ００１依法繼承等情，堪認兩造、Ａ００１與被繼承人於112年2月14日已另行達成協議，同意被繼承人過世前，其名下財產維持112年2月14日之現況，被繼承人過世後，則由兩造及Ａ００１依繼承法律即民法第1144條第1款規定共同繼承，且平均分配應繼分，該協議已與系爭遺囑之內容牴觸，依民法第1221條規定，系爭遺囑關於遺產分配部分視為撤回。因此，系爭土地以遺囑繼承為原因移轉登記予被告、系爭建物之納稅義務人變更登記為被告，已侵害原告之權利，應予塗銷。
㈢若認上揭被繼承人於系爭扶養費事件所為並未牴觸系爭遺囑
，原告亦無被告所指民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之情事，被繼承人以系爭遺囑指定由被告單獨繼承系爭土地、系爭建物，已侵害原告之特留分，原告得類推適用民法第1225條規定，以本件起訴狀繕本之送達，對被告為行使扣減權之意思表示，又因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，原告行使扣減權後，因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，則系爭土地以遺囑繼承為原因移轉登記予被告、系爭建物之納稅義務人變更登記為被告，亦已侵害原告之權利。
㈣從而，原告自得請求被告塗銷系爭土地、系爭建物之前揭登
記，為此，爰依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項規定提起本件訴訟等語。
㈤並聲明：
⒈先位聲明（基於系爭遺囑視為撤回之聲明）：⑴確認系爭遺
囑無效；⑵被告就系爭土地，於113年2月27日向高雄市政府地政局大寮地政事務所辦理之遺囑繼承登記，應予以塗銷；⑶被告就系爭建物於113年2月23日向高雄市稅捐稽徵處大寮分處辦理之房屋納稅義務人名義變更登記，應予以塗銷。
⒉備位聲明（基於特留分受侵害之聲明）：⑴被告就系爭土地，
於113年2月27日向高雄市政府地政局大寮地政事務所辦理之遺囑繼承登記，應予以塗銷；⑵被告就系爭建物於113年2月23日向高雄市稅捐稽徵處大寮分處辦理之房屋納稅義務人名義變更登記，應予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告固曾給予被繼承人部分金錢，然大部分時間係由被告照
顧被繼承人，原告未善盡扶養義務，甚被繼承人生前曾突然昏倒，經看護、被繼承人之友人通知住在附近之原告，原告亦僅請其等聯繫Ａ００１後就置之不理，更未前往醫院探視，加上被繼承人生前一直認為原告詐騙其轉讓股票又拒絕返還，已屬對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，被繼承人也因長期累積對原告不滿之情緒，方以系爭遺囑表示原告不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，原告已喪失繼承權。
㈡原告雖以被繼承人於系爭扶養費事件中曾同意其所有之財產
，在其生前維持112年2月14日之現況，其過世後則由兩造及Ａ００１依繼承法律關係共同繼承為由，主張被繼承人之行為牴觸系爭遺囑，然綜觀原告所提出之系爭扶養費事件開庭錄音譯文，當時在場者雖曾提及「被繼承人生前的財產都不要動」、「身後是依繼承法律關係」等語，但不論被繼承人是否有要讓原告喪失繼承權之意思，生前財產處分情形本與死後如何繼承無關，另民法1145條喪失繼承權之規定，亦列在民法第五編第一章「繼承人」中，本亦屬民法繼承法律關係之一環，而非獨立存在民法繼承編外，則縱使被繼承人於系爭扶養費事件曾同意「身後是依繼承法律關係」，自然亦包含民法第1145條之情形，本即無法以此遽認被繼承人於作成系爭遺囑後之行為與遺囑相牴觸。
㈢又被繼承人係因扶養費問題方提出系爭扶養費事件之聲請，
和解時亦係針對扶養費討論，依原告所提出該事件和解過程之開庭錄音譯文，可明顯看出該事件之當事人、代理人都是針對扶養内容、被繼承人當時之財產情形及先前財產移轉的爭議進行討論，均未曾就日後要如何繼承有過任何討論或爭執，原告主張被繼承人於該事件和解過程所為牴觸系爭遺囑，顯無足採。㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人之配偶張○○於112年8月29日死亡，被繼承人嗣於112
年12月21日死亡，兩造及Ａ００１為被繼承人之子女，均未拋棄繼承。㈡被繼承人於110年12月29日作成系爭遺囑。
㈢被繼承人所遺系爭土地於113年2月27日以遺囑繼承登記為原因辦理不動產移轉登記予被告。
㈣被繼承人所遺系爭建物於113年2月23日辦理房屋納稅義務人名義變更登記為被告。
㈤原告自108年4月19日起至109年9月21日止，按月匯款9,000元予被繼承人。
㈥被繼承人、被告、張○○對原告提起之系爭扶養費事件，於112年2月14日在本院和解成立並簽立和解筆錄。
㈦原告自112年2月25日起至112年9月23日止，按月匯款2萬5,0
00元至Ａ００１帳戶內；另自112年10月23日起至112年11月23日止，按月匯款1萬元至Ａ００１帳戶內。
㈧若系爭遺囑並未視為撤回，且原告未喪失繼承權，系爭遺囑之內容已侵害原告之特留分。
四、本件爭點為：㈠被繼承人於系爭遺囑作成後有無抵觸遺囑之行為導致遺囑視
為撤回？㈡若系爭遺囑未視為撤回，原告有無被告所指民法第1145條第
1項第5款喪失繼承權情事？㈢原告請求被告塗銷上開系爭土地之遺囑繼承登記及系爭建物
之稅籍登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被繼承人於系爭遺囑作成後有無抵觸遺囑之行為導致遺囑視
為撤回？⒈按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸
部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。所謂「行為」，係指生前對遺贈標的物之處分行為及其他法律行為；而所謂「牴觸」，謂非使前遺囑不生效力，生前行為即不能為有效，苟顯然後行為係以與前遺囑不兩立之旨趣為之者，即為有牴觸，如兩者並無抵觸或互不相關，則遺囑不可視為撤回。至於是否有牴觸及其抵觸之範圍，則係遺囑及生前行為之解釋問題，惟必就遺囑及生前行為併為全盤考量，且尤應尊重遺囑人之意思。
⒉經查，被繼承人、張○○及被告，前曾對原告提起系爭扶養費
事件，嗣於112年2月14日，其等在系爭扶養費事件開庭過程中，當庭和解成立，Ａ００１亦參與和解，和解內容為「一、相對人Ａ００８應自民國112年2月起至聲請人Ａ００２、張○○各自死亡之日止起，按月於每月25日給付聲請人Ａ００２扶養費新台幣10,000元；按月於每月25日給付張○○扶養費新臺幣15,000元，匯入Ａ００１鳳山三民路郵局帳戶（帳號……），如有一期遲延或未為給付，其後12期視為亦已到期。二、Ａ００２、張○○醫療費用若超過新臺幣二萬元，由Ａ０１０、Ａ００８、Ａ００１三人平均分攤（此部分應檢具醫療收據）。三、Ａ００２、張○○生前名下不動產應維持民國112年2月14日之現狀。四、聲請人其餘請求拋棄。五、訴訟費用各自負擔。」，且被繼承人有參與當日本院開庭調查及進行訴訟上和解之過程、暨當日當庭過程中有附表二所示之對話內容等節，有系爭扶養費事件112年2月14日訊問筆錄、和解筆錄、原告所提該事件112年2月14日開庭錄音譯文在卷可參（見本院卷一第163至168、171至172、291至293頁），固堪認定。
⒊然依前開訊問筆錄所載，被繼承人於系爭扶養費事件中，係
請求原告自112年2月起至被繼承人死亡之日止，按月給付扶養費，與被繼承人欲將遺產交由何人繼承無關；而和解內容雖包含被繼承人生前名下不動產應維持112年2月14日之現狀，然參諸上開訊問筆錄之記載，原告於該事件之非訟代理人（與其本件之訴訟代理人同一人）曾表示「請求確認兩造對於Ａ００２前已贈與兩造之所有財產均已（應為【以】之誤）現狀為準，不再爭議」等語，兩造、Ａ００１聽聞後均稱「同意」，暨附表二所示原告於該事件之非訟代理人112年2月14日開庭時請求法院協調被繼承人前已贈與之不動產相關事宜後之對話，可知和解筆錄記載被繼承人生前名下不動產應維持112年2月14日之現狀部分，僅在表明兩造、被繼承人及Ａ００１對於被繼承人於112年2月14日前已贈與之不動產，即均維持當時現狀，不再主張贈與無效或追討，與被繼承人所遺財產如何繼承無關，難認有何牴觸系爭遺囑內容之處。
⒋另觀諸附表二所示，被告與被繼承人於系爭扶養費事件之非
訟代理人（與本件被告訴訟代理人同一人）於112年2月14日開庭中，固曾表示被繼承人過世後是依繼承法律關係等語，且未見被繼承人反對其非訟代理人之主張，然所謂繼承法律關係，解釋上包含民法繼承編之所有規定，故以遺囑安排遺產由何人繼承或是否喪失繼承權等規範，當然亦含括在內，是縱被繼承人當時認同其死亡後所留遺產要依繼承相關法律規定處理，亦顯非與系爭遺囑之內容不兩立，二者並無牴觸之情事而可併存，依前開說明，難認有民法第1221條使系爭遺囑生撤回效力之適用，原告此部分主張，實無可採。
⒌從而，原告執前詞主張被繼承人於112年2月14日就系爭扶養
費事件與原告當庭和解時之作為牴觸系爭遺囑，均無足採，其依此所為之先位聲明，應予駁回。
㈡原告有無民法第1145條第1項第5款喪失繼承權情事？⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文，是繼承人須對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，並經被繼承人表示其不得繼承者，始喪失其繼承權，上開兩項要件，如缺其一，即不發生喪失繼承權之效果。又所謂對於被繼承人有重大虐待之情事，係指以身體或精神上痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認為有重大虐待情事。然是否為重大之虐待，須依客觀的社會觀念衡量之，即應就當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事予以決定，不得僅憑被繼承人之主觀認定，咨意剝奪繼承人之地位。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文。依家事事件法第10條第2項規定為家事訴訟事件準用之。被告主張原告有民法第1145條第1項第5款規定事由，依上開說明，應由被告就前述兩項喪失繼承權之要件負舉證責任。⒉經查，被告雖爰引系爭遺囑為據，然觀諸系爭遺囑記載「……
三、其他子女之特留分：因下列事由及贈與，長女及次男均不得再主張繼承本遺囑內之財產……⒉次男Ａ００８：⑴本人已於民國110年6月16日贈與股票，核定價值新台幣1,736,100元。⑵次男多年前曾與其兄Ａ０１０口頭協議：由兄扶養母親（即本人妻），父親（即本人）由其扶養，但自今年8月起，次男每日僅提供本人午餐（委由店家外送便當），其他生活起居均不予關心聞問，亦無探視本人，本人現全賴同住之長男照顧，而長男除負擔其失智母親（即本人妻）每月入住安養機構所有花費外，尚另聘請外佣協助照護本人之生活起居，對於小本經營雜貨店之長男無非是沉重負擔。本人除對次男行為痛心不已外，亦已向臺灣高雄少年及家事法院提出聲請給付扶養之訴，以保障長男對於前開不動產（即系爭土地及系爭建物）之全部繼承權。四、本人百年後所遺留之現金存款，扣除喪葬費用後，餘額指定全部由長男Ａ０１０繼承。……」等語（見本院卷一第31至43頁），可知被繼承人認原告不得再繼承遺囑內所提遺產之理由，除認原告未依兩造約定照料被繼承人外，亦包含其早已贈與173萬6,100元之股票與原告，即原告早已取得部分財產，考量我國長者在生前以贈與方式提前分配部分財產，並非罕見，是被繼承人究竟有無完全剝奪原告繼承權之真意或僅係以系爭遺囑安排其尚未分配財產之繼承方式，尚屬不明，被告以此為憑主張被繼承人已表示原告不得繼承而喪失繼承權，本即難遽採。
⒊再被告固以被繼承人於系爭遺囑之記載、證人Ａ００１及其配偶Ａ
０５之證述、Ａ００１提出之訊息截圖及照片等件為憑，主張原告所為已構成對被繼承人重大之虐待或侮辱情事，惟查：
⑴證人Ａ０５於本院審理時雖證稱：被繼承人過世前是由被告照
顧，被繼承人曾中風住院，兩造達成協議由原告照顧被繼承人，所以出院後，被繼承人曾到原告家中居住，但只住了一天，因被繼承人習慣早上5、6點吃早餐，原告無法配合，且原告安排被繼承人睡在門口出入的地方，被繼承人不習慣，就又搬回被告住處；被繼承人曾當我面及傳LINE給Ａ００１表示原告只會買便當給他，其餘都不聞不問，新冠疫情期間，被繼承人曾有一次在朋友家喝咖啡時昏倒，當時外籍看護打電話給原告，被繼承人的朋友在電話中跟原告說被繼承人昏倒，原告要求對方自己打電話找Ａ００１處理，後來我有陪Ａ００１到醫院探視，只有被告在醫院，原告沒有去探視，被繼承人過世前2、3年生病住院時，原告都沒有去探視，至於原告有沒有協助處理其他跟被繼承人有關的事情，我不清楚，我印象中只記得原告曾幫忙領取被繼承人的藥物，但僅持續1年左右，也曾購買被繼承人需要的藥物後拿單據跟Ａ００１請款，因被繼承人曾拿200萬元給Ａ００１，說這筆錢要用在被繼承人、張○○的醫療照護費用，我有聽Ａ００１說原告後來中斷匯錢給被繼承人時曾表示被繼承人的花費就由該筆錢支出等語（見本院卷一第309至323頁）。
⑵證人Ａ００１則證稱：被繼承人的日常生活都是由被告照顧，
原告只有幫忙拿被繼承人的藥物，大約持續1年，兩造曾協議由原告照顧被繼承人、被告照顧我們母親，但沒有照協議進行，被繼承人還是由被告照顧，原告只提供午餐；後來被繼承人於109年間中風，因被告無法同時照顧父母，被繼承人出院後曾到原告家住，但只住了一晚，因原告安排被繼承人睡在門口出入處，加上被繼承人在原告還沒起床的時間就需要吃早餐，被繼承人覺得跟原告住不舒服，就搬回被告家住，我也曾聽被繼承人提到他只是委託原告買賣股票，但股票卻都變成原告的名字，跟原告要，原告也不還，被繼承人覺得被詐騙，先前被繼承人生病時，原告只有一次因為被繼承人白內障要開刀時送他去醫院，其他就我自己看到及聽被繼承人所說，原告都沒有去醫院探視，被繼承人跟我提到蠻多次原告不孝，對他不聞不問、大小聲，便當是放著就離開，也沒有去探視；被繼承人曾有一次在朋友家昏倒，當時外籍看護打電話給原告，被繼承人的朋友在電話中跟原告說被繼承人昏倒，原告要求對方找我處理，後來我請對方叫救護車，我則通知被告趕去醫院，原告在被繼承人這次住院期間，都沒有去探視；被繼承人109年中風出院後有給我200萬元做為他醫療、看護及生活用品所需，出院後，原告有幫忙領一部分被繼承人需要的藥物，但原告從被繼承人拿200萬元給我後就中斷支付被繼承人的扶養費，他如果幫忙買東西會跟我請款，我就從那200萬元支付等語（見本院卷一第324至343頁）。
⑶另被繼承人曾傳訊與Ａ００１表示其遭原告詐騙170萬元之股票
、原告未持續支付扶養費亦不理會被繼承人、被繼承人曾在其所使用之輔助電動車上張貼稱原告為不肖子及為財設計被繼承人、要求原告返還股票等語之海報等情，則有Ａ００１所提出其與被繼承人之LINE對話截圖及被繼承人坐在電動輔助車上之照片在卷可參（見本院卷一第387至405頁）。
⑷然本院考量被繼承人生前雖曾對原告提起系爭扶養費事件
，然其係因認遭原告詐騙股票，欲向原告索回部分財產才提起該事件，此據證人Ａ００１於本院審理時證述明確（見本院卷一第327至329頁），另被繼承人所留遺產申報遺產稅之核定價額總計為199萬4,491元，此有財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書在卷可參（見本院卷第221至223頁），價值非低，且被繼承人生前每月可領取榮民之就養給與，於108年1月1日起至111年9月25日止，每月金額約1萬5,000元許，於該段期間，被繼承人復多次捐款與南投家扶中心，此有系爭扶養費事件調取之被繼承人名下中華郵政股份有限公司林園三庄郵局00000000000000號帳戶交易明細在卷可稽，再依上開證人所述，被繼承人生前曾交付200萬元與Ａ００１支應自身之醫療、生活費用，且該200萬元最終並未用罄，亦據Ａ００１證述明確（見本院卷一第339頁），綜合上開諸情，難認被繼承人生前已不能以自己之財產維持生活而有受扶養之權利。則被繼承人生前既無受扶養之權利，原告縱未每月提供生活費，亦難認有何未盡扶養義務之情；況原告自108年4月19日起至109年9月21日止，均按月匯款9,000元予被繼承人，另於系爭扶養費事件和解成立後迄被繼承人過世前一個月止，原告均依和解之內容按月支付被繼承人之扶養費，雖在109年10月起至112年2月14日系爭扶養費事件和解前之期間未支付，然依Ａ０５上開證述可知，原告應係認為被繼承人之花費應以上開200萬元支應，實難認原告有何惡意不盡扶養義務以對被繼承人加諸精神上之痛苦而屬重大虐待。
⑸另縱被繼承人曾對他人表示遭原告詐騙股票，又曾在其所
使用之輔助電動車上張貼海報稱原告為不肖子及為財設計被繼承人、要求原告返還股票等語，亦均為被繼承人單方所述，並無其他客觀證據可佐，本即難遽認屬實；況觀諸被繼承人於系爭遺囑中記載其曾於110年6月16日贈與原告價值173萬6,100元之股票，已如前述，與其另稱遭原告詐騙170萬元之股票乙情，顯有扞格，而觀諸被繼承人於系爭遺囑中已提及上揭不滿原告所為之內容，倘其確係遭原告詐騙始移轉股票，又豈會於系爭遺囑中表示股票係其贈與原告？則被告以原告曾詐騙被繼承人股票為由主張原告對被繼承人有重大虐待之情事，亦難認屬實。
⑹另依上開證人所述，被繼承人雖僅在原告家中住宿一晚即
不願再同住，然此係因2人之生活習慣無法磨合、及被繼承人主觀上不滿原告安排之休息位置所致，亦難基此即認原告罔顧孝道致被繼承人感受精神上莫大痛苦而有重大虐待情事；又觀諸原告所提出其與被繼承人自111年4月16日起至112年6月26日止之LINE對話截圖（見本院卷一第375至380頁），原告多次傳送訊息關懷被繼承人之健康、提醒被繼承人注意天氣轉變、表達可協助購買物品或拿藥等情，被繼承人甚於112年6月19日傳訊表達對過去發生的事情道歉並希望原告原諒，依此可認原告與被繼承人間或因有所齟齬而較少互動、見面，然並非原告單方拒絕盡孝道所致，且縱未見面，原告仍不定時傳訊息關懷被繼承人，被繼承人應亦係感受到原告關懷之意方主動表達歉意，基此，不論原告是否鮮少探視或曾於接獲他人告知被繼承人身體不適後要求告知者聯絡Ａ００１處理，均難遽認原告罔顧人倫置被繼承人於不顧而有重大精神虐待之情事。
⑺再被告雖主張被繼承人過世後，原告未參與喪葬過程，甚
連告別式均未出席，依此可認於被繼承人生前，原告對被繼承人不聞不問。然原告於被繼承人生前有不時關懷被繼承人之生活、健康乙情，已經本院認明如前，而不論原告有無參與喪葬及出殯事宜，均與其於被繼承人生前有無關懷被繼承人無必然關聯，被告此部分主張，亦難遽採。⒋綜上，被告所舉之證據尚不足以證明原告對於被繼承人有重
大之虐待或侮辱情事並經被繼承人表示其不得繼承，則被告主張依民法第1145條第1項第5款規定，原告已喪失繼承權云云，自無足採。
㈢原告請求就上開系爭土地之遺囑繼承登記及系爭房屋之稅籍
登記予以塗銷，有無理由？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1151條、第1187條、第1225條前段分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）、應繼分之指定，亦屬之。是被繼承人因指定遺產分割方法或應繼分之指定，違反關於特留分規定，超過其所得自由處分遺產之範圍，特留分被侵害之人亦得類推適用民法第1225條規定行使扣減權。
又特留分被侵害之人一經合法行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於被繼承人之全部遺產上。
⒉又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。⒊經查，被繼承人之配偶張○○於112年8月29日死亡，被繼承人
則於112年12月21日死亡，兩造及Ａ００１為被繼承人之子女，其等均未拋棄繼承，及系爭遺囑並未視為撤回、原告未喪失繼承權等情，已如前述，則兩造及Ａ００１為被繼承人之全體繼承人，應繼分各3分之1，依民法第1223條第1款規定，原告之特留分即為6分之1，先予敘明。
⒋再被繼承人所留遺產申報遺產稅之核定價額總計為199萬4,49
1元，已如前述，單以此計算，原告就被繼承人所留遺產之特留分價值即為33萬2,415元（199萬4,491元×1/6＝33萬2,415元，元以下四捨五入），而依系爭遺囑所載，被繼承人除指定系爭土地、建物均由被告繼承外，復指定其所留現金存款，在扣除喪葬費用後，亦均由被告繼承，而依前開遺產稅免稅證明書所載，被繼承人所留遺產，於扣除系爭土地、建物及存款後，僅有5筆投資，核定價額分別為4萬元、950元、6萬8,700元、5萬4,850元、1萬6,590元，合計18萬1,090元（計算式：4萬元＋950元＋6萬8,700元＋5萬4,850元＋1萬6,590元＝18萬1,090元），遠低於上開33萬2,415元，遑論不動產之市價應高於遺產稅核定價額之計算標準乃公眾週知之事，是倘依系爭遺囑之分配，顯已侵害原告之特留分，被告對此亦不爭執，而系爭土地、建物已依系爭遺囑辦理繼承登記為被告所有或變更納稅義務人為被告，依上開說明，原告主張其特留分遭侵害而得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，自屬有據。
⒌又原告係以起訴狀繕本送達被告對被告為行使扣減權之意思
表示，而起訴狀繕本已於113年5月31日送達被告，此有本院送達證書在卷可稽（見本院卷一第205頁），則原告既已對被告行使扣減權，其特留分即概括存在於所有遺產上，系爭土地、系爭建物即應回復為全體繼承人所公同共有。再原告既已回復共有人地位，被告上開就系爭土地所為所有權移轉登記、就系爭房屋所為納稅義務人變更等登記狀態，排除原告公同共有該等不動產之權利，揆諸前揭說明，原告自得依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段，請求被告應將系爭土地於113年2月27日以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記及系爭建物於113年2月23日之納稅義務人變更登記予以塗銷。
六、綜上所述，原告主張系爭遺囑之遺產分配方式依民法第1221條規定視為撤回所為先位之訴，為無理由，應予駁回；備位之訴經類推適用民法第1225條規定行使扣減權後，再依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭土地於113年2月27日以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記及系爭建物於113年2月23日之納稅義務人變更登記，則屬有據，應予准許，爰判決如主文第1至3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
家事第二庭 法 官 周佑倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 賴怡凡附表一：
編號 遺產項目 權利範圍 1 高雄市○○區○○段00000地號土地 504943分之8640 2 高雄市○○區○○段00000地號土地 504943分之8640 3 高雄市○○區○○段000地號土地 518400分之8640 4 高雄市○○區○○段000地號土地 518400分之8640 5 高雄市○○區○○段000地號土地 518400分之8640 6 高雄市○○區○○段000地號土地 518400分之8640 7 高雄市○○區○○段000地號土地 518400分之8640 8 高雄市○○區○○段0000地號土地 518400分之8640 9 高雄市○○區○○段0000地號土地 518400分之8640 10 高雄市○○區○○段0000地號土地 518400分之8640 11 高雄市○○區○○段000000地號土地 518400分之8640 12 高雄市○○區○○段0000地號土地 518400分之8640 13 高雄市○○區○○段000地號土地 518400分之8640 14 高雄市○○區○○段000地號土地 518400分之8640 15 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 16 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 17 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 18 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 19 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 20 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 21 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 22 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 23 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 24 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 25 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 26 高雄市○○區○○段000地號土地 840分之15 27 門牌號碼：高雄市○○區○○○路000巷0號未辦保存登記建物（稅籍編號：00000000000） 4分之1附表二：
（01：13：00-01：15：59） …… 相對人（即本案原告，下同）非訟代理人：再來就是那個他們有討論到父、母親的不動產的部分是以… …… 相對人非訟代理人：因為其實今天大家會達成調解的一個最大的……大家拿到都是父母的錢。 …… 法官：對、對、對〜〜。等一下，不動產吼，應維持現狀、就 這樣。 相對人非訟代理人：那可不可以一個基準日？以維持什麼時候的現狀。 法官：…基準？ 相對人非訟代理人：那就以今天的，大家還要變更… 法官：維持112年… …… （01：16：00-01：26：06） 聲請人（包含本案被告）非訟代理人：庭上是不是記載那個生前，他身後是依那個繼承法律關係，那我們就寫生前。那還有一個問題，是對方有去告他們Ａ００１、Ａ０１０偽造文書，那是否也可以撤回？ 相對人非訟代理人：那你… 法官：等一下、停、停、停、停。如果你現在要求撤回，我們就、就達成協議說那個、二個老人家之前給的，就是一切範圍不要互相再有爭執。 …… Ａ０１０：啊那個刑事可以撤掉喔？ 相對人非訟代理人：對啊，撤回。 …… 法官：撤回對Ａ００８、Ａ００１偽造文書案件是不是？ 相對人之非訟代理人：對。 法官：有案號嗎？ 相對人之非訟代理人：案號沒有。庭上我們是請求那個兩造、就是兩造對於Ａ００２前已贈與兩造之不動產… 法官：所有財產？ 相對人之非訟代理人：好，所有財產，均以…。 法官：均以現狀維持。 相對人之非訟代理人：對刑案也不能夠提起刑事跟民事訴訟。 …… （01：26：07-01：27：37） 法官：好，我確認一下吼，就是Ａ００８要從111年2月起…到…死亡之日…按月於每月25日給付…扶養費1萬5,000元…、1萬元，匯入Ａ００１的…帳戶，然後如果醫藥費有超過2萬元，三個人平均分攤，要檢具醫療單據，然後Ａ００２、張簡黃綉花生前名下的不動產應維持現狀，可以的話就簽名。 ……