臺灣高雄少年及家事法院民事判決113年度家繼訴字第188號原 告 曾○○訴訟代理人 黃如流律師
黃宥維律師被 告 曾○○訴訟代理人 王叡齡律師上列當事人間請求塗銷登記事件，本院於民國114年6月13日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告主張：高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍：1/2，下稱系爭土地），原為兩造先祖父訴外人即被繼承人曾○○所有，曾○○直系血親卑親屬為訴外人曾○、曾○○及曾○○，原告為曾○○之子，被告則為曾○之子。嗣曾○○於日據時代即民國34年1月26日去世，依日據時代台灣民事習慣，系爭土地即應由男子直系血親卑親屬曾○、曾○○及曾○○共同繼承。曾○、曾○○及曾○○三人於51年2月18日，與系爭土地另1/2應有部分共有人即訴外人曾○之繼承人曾○○，成立共有物分割協議，四人各分割取得系爭土地之一部分。詎被告竟主張曾○為系爭土地之單獨繼承人，排除曾○○及曾○○，並以曾○之繼承人分割繼承為原因，於112年3月25日將系爭土地登記為其所有，顯已妨害原告之所有權，爰依民法第1148條、第767條規定，請求塗銷登記。並聲明：被告應將系爭土地以分割繼承為原因所為之分割繼承登記予以塗銷，回復為被繼承人曾○○遺產。
二、被告則以：系爭土地所有權人曾○○於34年1月26日之日據時代死亡，斯時台灣民事習慣除女子直系卑親屬無繼承權外，如男子直系卑親屬「因籍異財或『分家』等原因」者，亦無繼承權。而曾○○男系卑親屬中，除被告父親曾○之外，訴外人許清全已出養於許姓，曾○○、曾○○則均於33年12月2日分家。是原告之父曾○○業已因分家而無繼承權。至原告雖主張曾○、曾○○、曾○○與訴外人曾○○於51年2月18日成立共有物分割協議，惟並無該分割協議原本，爭執其協議之形式及實質真正等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件爭點在於原告之父曾○○是否已分家而無繼承權，本院認定理由如下：
（一）我國民法於34年10月25日臺灣光復之日起施行於臺灣，民法繼承編施行法第1 條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；……」，第8條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」是以，繼承開始於日據時期者，因民法繼承編尚未施行於臺灣，有關繼承事項，應依臺灣當時之習慣辦理，惟如被繼承人無直系血親卑親屬，且依當時法律亦無其他繼承人者，自34年10月25日民法繼承編施行於臺灣之日起，始能依民法繼承編規定定其繼承人。本件被繼承人曾○○於日據時期之昭和20年（即民國34年）1月26日死亡，有戶籍資料在卷可證（本院卷第33頁），其死亡時我國民法尚未施行於臺灣，故關於其遺產之繼承，即應依臺灣當時之習慣認定之。
（二）按繼承登記法令補充規定第1點規定：「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。」，第2 點規定：「日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：（一) 戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。」，第3 點規定：「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：（一) 法定之推定財產繼承人。（二) 指定之財產繼承人。（三)選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。第13點規定：「繼承開始在光復前，依當時之習慣有其他合法繼承人者，即不適用民法繼承編之規定。如無合法繼承人時，光復後應依民法繼承編規定定其繼承人，但該所定之繼承人應以民法繼承編施行之日生存者為限。」。而繼承登記法令補充規定，乃內政部本於中央主管機關地位，為協助下級行政機關認定事實及處理業務訂立之行政規則，上述關於日據時期繼承之規定，乃依據日據時期臺灣繼承之民事習慣而訂立，自得作為審查日據時期因繼承所生登記事件之依據。又所謂「法定之推定財產繼承人」，指在家之男性直系卑親屬，男性直系卑親屬入他家或新創一家即別籍(別居）異財者，對於原來之家，發生喪失繼承權之效果，不得為家產繼承之繼承人，此有最高法院96年度臺上字第2796號判決、臺灣高等法院98年度上字第1127號判決可參。
（三）依臺灣光復前之習慣、日據時代之裁判觀之，當時採取家族制度，隸屬於同一戶籍者為家，一家由戶主（即家長）與家族（即家屬）組成。法定戶主繼承人第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別藉（別居）異財者，對於原來之家，發生喪失繼承權之效果。日據時期裁判上所認定分戶之要件為(1)分家應出於分家戶主之自由意志。(2)應得本家戶主之同意。(3)未成年人應得行使親權之父或母或監護人之同意。(4)因分家而創立一家，仍須冠以同一之姓。又日據時代之判例以別籍（別居）異財與得父母之同意為分戶之要件，與臺灣私法採取觀點相同，所謂「別籍」以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可。換言之，分家不以戶籍上之申報為要件，是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立無關，僅為事實認定之資料。又「別居」非嚴格限於居住別處，其事實上雖居住於本戶內，但具備上述條件者，仍應認為係別居。至於「異財」，亦非表示已與本戶分割財產而受家產分配之意，乃指因分戶而另立嗣後之生計，在財產上處於與本戶獨立地位之謂（參見臺灣民事習慣調查報告，93年5月版，第234、240、443、44
4、445頁）。
（四）原告主張曾○○並未分家，被告則以已分家等語置辯，經查：
1.被繼承人曾○○於34年1月26日死亡，而二子曾○○於昭和19年（民國33年）12月2日分家、三子曾○○亦於同日分家等情，有曾○○、曾○○之戶籍登記資料在卷可稽（本院卷第33頁），是依曾○○、曾○○之戶籍登記資料，記載其等已於昭和19年（民國33年）分家甚明，戶籍登記資料本得作為有無分家事實之重要認定資料，而原告既主張其父曾○○有未如戶籍資料所登記之情事，即尚未分家而仍有繼承權，則原告即應就其有利之事實負舉證之責。
2.按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。次按當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院91年度台上字第1233號判決意旨參照）。又如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決意旨參照）。原告主張曾○○並未分家，固提出共有物分割協議書影本及調解聲請書各一紙為據（家補卷第15至20頁、第151至159頁），該共有物分割協議書影本上載「51年2月18日...共有人被繼承人曾○○繼承人曾○、曾○○、曾○○。座落高雄市○○段000號...共有物分割」，惟被告否認並爭執其形式真正，原告無法提出原本以證明該「共有物分割協議書」之真正，不僅無從認定具有形式證據力，且觀其立協議書人之曾○、曾○○、曾○○、曾○○四人簽名，於字形筆畫上彼此相似，無不同人簽名時常有大小、筆觸不一之常見徵象，從而難以遽然認定該分割協議書影本為真正。退萬步言，縱斯時渠等四人曾協議分割曾○○土地，然是否分家要件之一「異財」，並非表示已與本戶分割財產而受家產分配之意，有無分割協議本與判斷是否分家無涉，渠等何以就曾○○土地協議分割，其原因所在多有，或出於當事人誤認仍有繼承權或為釐清產權再另為協議，均有未明，原告亦未舉證以明，是難僅以一文件影本遽以判斷分家之有無。再所謂調解協議書影本固記載「曾○○子孫」就系爭土地及其他土地辦理繼承登記經協調無共識等文字，惟據斯時所提出之曾○○子孫系統表（本院卷第155頁），曾○○子嗣甚多，僅得認曾○○眾多後代對於該土地如何登記有所爭執，然不能據此即遽以認定曾○、曾○○、曾○○仍同居一處或未分家之事實。
3.尤有甚者，據前所述所謂分家，係指日據時期成年男子於戶主尚未喪失戶主權前欲分家，須出於其之自由意志、得本家戶主同意、分家後仍須冠以同一姓氏、異財而另立生計與本戶獨立地位為要件，若具備上開分家要件，縱與本戶戶主同住一處，亦得認定分家，更遑論若實際上確實未與本戶同住，則更可作為已然分家之輔助認定事實。查曾○○、曾○○於昭和19年（民國33年）12月2日分家時，分為2
5、23歲而已成年，又曾○35年時設籍○○區龍里9鄰○○下路28號（44年改編為122號），從事行業為商零售青菜販賣，曾○○35年時設籍○○（51年改編為左營下路○○號），從事行業為貿易即欽欽企業公司推廣部主任，曾○○35年時設籍○○，從事行業為交通運輸即高雄市車船管理處駕駛員等情，有渠等三人戶籍登記簿影本一份可佐（本院卷第38頁、第237頁、第241頁），從而自戶籍紀錄曾○與分家之曾○○、曾○○，渠等實際均居住於不同處，彼此有相當距離，分家時曾○○、曾○○均已成年且仍冠同一姓氏，分家之曾○○、曾○○與未分家之曾○，彼此之間從事不同之生計工作，足見在財產上確實與本戶間獨立。準此，雖戶口規則申報分戶與分家之成立無關而為事實認定之資料，然以其餘後續登記事證確實顯示曾○○、曾○○均已別居他處，且另立嗣後之生計，足推曾○○、曾○○於33年12月2日分家之戶口登記紀錄應與事實相符。又日據時期之戶口調查簿為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力（最高法院91年度台上字第276號判決意旨參照），原告未能提出與戶口調查簿登載相反之事證，其所提出之協議分割文件並未具形式真正，況其所舉協議分割一節情事縱存在，亦無從推翻曾○○、曾○○已因分戶而另立嗣後之生計，且在財產上處於與本戶獨立之事實，原告既未能舉證證明其實際上無分家之事實，故原告主張其父曾○○並無分家而與上開戶籍登記資料不符，故其主張為無理由。
四、綜上所述，被繼承人曾○○之子曾○○、曾○○已於昭和19年分家，對於曾○○之家產已無繼承權利，故原告請求就系爭土地於112年3月25日以分割繼承為原因所為之分割繼承登記予以塗銷回復回被繼承人曾○○所有，為無理由，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
家事第二庭 法 官 劉熙聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
書記官 机怡瑄