臺灣高雄少年及家事法院民事裁定113年度家聲抗字第77號抗 告 人 甲ＯＯ 住○○市○○區○○○路000號5樓之3上列抗告人聲請回復原狀事件，抗告人對本院於民國113年5月29日所為113年度家聲字第84號第一審裁定提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人為知悉本院113年度家提字第1號聲請提審事件於民
國113年1月26日視訊開庭之過程，乃提起交付法庭錄音光碟（即113年度家聲字第Ｏ號）、法庭錄影光碟（即113年度家聲字第Ｏ號）等事件，經本院113年度家聲字第ＯＯ號裁定（下稱系爭裁定）准予交付法庭錄音光碟予抗告人，至於交付法庭錄影光碟部分則駁回在案。
㈡系爭裁定正本之教示欄原記載「不得抗告」，嗣書記官於1
13年4月29日以處分書更正為「如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元」，本院復於113年5月6日再次裁定更正為「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元」，抗告人遂以遲誤抗告期間係因書記官之重大過失，不應歸責於抗告人，為此提出回復原狀之聲請。
㈢詎原審竟執非訟事件得否抗告之不變期間，係基於法律之
規定，不因法院書記官於裁定正本上有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定為由，駁回抗告人之聲請，顯然違反憲法信賴保護原則，已屬違誤；又抗告人嗣後針對系爭裁定提起抗告（即113年度家聲抗字第Ｏ號，下稱系爭抗告），系爭抗告之受命法官既為乙ＯＯ法官，其即不得再擔任本件原審之承審法官而應予迴避，是原裁定顯有依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之違背法令，爰為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並准予回復原狀，且原審及抗告之訴訟費用應由做成系爭裁定正本之書記官負擔等語。
二、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀，此觀之民事訴訟法第164條第1項之規定自明。聲請回復原狀，依民事訴訟法第164條第1項規定，限於當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之 (最高法院101年台抗字第456號、87年度台聲字第366號裁定意旨參照)。又訴訟事件得否上訴及上訴之不變期間，均係基於法律之規定，殊不因法院書記官於判決正本上有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定。即書記官之未盡職責之行為，並不妨礙當事人或其訴訟代理人於上訴之不變期間內所得為之訴訟行為（最高法院99年度台聲字第497號、97年度台簡抗字第14號、96年度台簡上字第30號裁定意旨參照）。換言之，依民事訴訟法第229條第3項規定，對於判決得上訴者，固應於送達當事人之正本內記載其期間，及提出上訴狀之法院，惟於不得上訴之判決，誤為此項記載，殊難因此即謂該判決得為上訴（最高法院32年度抗字第255號裁判意旨參照）。而依民事訴訟法第229條第3項規定，於非訟事件之裁定準用之，此觀民法第239條、非訟事件法第46條規定甚明。是此原為訓示之規定，送達當事人之裁定正本縱未為此記載，亦僅法院書記官之職責有所未盡，至於抗告期間之進行，並不因此而受影響 (最高法院29年抗字第98號裁判意旨參照)。
三、經查：㈠抗告人主張系爭裁定教示內容誤載抗告人不得抗告，致其
遲延抗告不變期間，應係非可歸責於己之事由，自得依民事訴訟法第164條第1項規定，聲請回復原狀等語。然如前所述，非訟事件得否抗告、再抗告之不變期間，均係基於法律之規定，殊不因法院書記官於裁定正本上有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定，是以，縱抗告之教示內容有誤載情事，亦不妨礙抗告人於抗告之不變期間內所得為之訴訟行為，復難認係事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由。從而，抗告人據此係屬民事訴訟法第164條第1項所定之「不應歸責於己之事由」，執為抗告不變期間回復原狀之論據，衡之前揭說明，已難謂有理。
㈡至於抗告人陳稱系爭抗告之受命法官既為乙ＯＯ法官，其即
不得再擔任本件原審之承審法官而應予迴避，原裁定顯有依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之違背法令云云，惟系爭抗告係針對是否應交付前揭法庭錄影光碟之審理，原審則係針對遲誤抗告期間是否應回復原狀之審理，兩案件並無相關連，自無應予迴避之理由，乙ＯＯ法官同時擔任系爭抗告之受命法官及原審之承審法官，自難認有何違誤或不當。
四、綜上所述，原審駁回抗告人回復原狀之聲請，核其認事用法均無違誤。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當求予廢棄，並稱原審及抗告之訴訟費用應由做成系爭裁定正本之書記官負擔等節，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
家事第一庭 審判長法 官 林雅莉
法 官 劉子健法 官 王奕華以上正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 113 年 9 月 13 日
書記官 陳長慶