臺灣高雄少年及家事法院民事判決113年度重家繼訴字第31號原 告 蔡○○訴訟代理人 林石猛律師
戴敬哲律師被 告 蔡○○訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，本院於民國114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告就被繼承人Ａ００２所遺如附表編號1至4所示之不動產，於民國112年12月1日向地政事務所辦理之遺囑繼承登記 ，應予塗銷。
二、被告就被繼承人Ａ００２所遺如附表編號5所示未辦保存登記建物，於民國112年12月向高雄市稅捐稽徵處岡山分處辦理之房屋納稅義務人稅籍變更登記，應予塗銷。
三、原告先位之訴及其餘第一備位之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。
五、原告假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。家事事件法第51條定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。經查，原告起訴原聲明為：「(一)先位聲明：⒈確認被告對被繼承人Ａ００２之繼承權不存在。⒉被告應將如附表編號1至4所示不動產，於民國112年12月1日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，並登記予原告及蔡東霖、蔡孟芸公同共有。⒊被告應將如附表編號5所示之未辦保存登記房屋稅籍變更登記予以塗銷，並登記納稅義務人為原告及蔡東霖、蔡孟芸。⒋如受有利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保請准予假執行。(二)第一備位聲明：⒈確認被繼承人Ａ００２於102年12月23日所為之代筆遺囑無效。⒉被告應將如附表編號1至4所示不動產，於112年12月1日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，並登記為兩造公同共有。⒊被告應將如附表編號5所示之未辦保存登記房屋稅籍變更登記予以塗銷，並登記納稅義務人為兩造。⒋如受有利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保請准予假執行。(三)第二備位聲明：⒈確認原告對Ａ００２如附表所示遺產，有4分之1之特留分比例繼承權存在。⒉被告應將如附表編號1至4所示不動產，於112年12月1日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，並登記為兩造公同共有。⒊被告應將如附表編號5所示之未辦保存登記房屋稅籍變更登記予以塗銷，並登記納稅義務人為兩造。⒋如受有利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保請准予假執行。」(見本院卷一第11至13頁)。嗣審理中聲明迭經變更，最後聲明為：「(一)先位聲明：⒈確認被告對Ａ００２之繼承權不存在。⒉被告應將如附表編號1至4所示不動產，於112年12月1日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒊被告應將附表編號5所示之未辦保存登記房屋，於112年12月向高雄市稅捐稽徵處辦理之房屋納稅義務人變更登記予以塗銷。⒋如受有利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保請准予假執行。(二)第一備位聲明：⒈確認被繼承人Ａ００２於102年12月23日所為之代筆遺囑無效。⒉被告應將如附表編號1至4所示不動產，於112年12月1日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒊被告應將附表編號5所示之未辦保存登記房屋，於112年12月向高雄市稅捐稽徵處辦理之房屋納稅義務人變更登記予以塗銷。⒋如受有利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保請准予假執行。(三)第二備位聲明：⒈確認原告對Ａ００２如附表所示遺產，有4分之1之特留分比例繼承權存在。⒉被告應將如附表編號1至4所示不動產，於112年12月1日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒊被告應將附表編號5所示之未辦保存登記房屋，於112年12月向高雄市稅捐稽徵處辦理之房屋納稅義務人變更登記予以塗銷。⒋如受有利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保請准予假執行。」(見本院卷三第169至171頁)。核原告上開所為訴之變更，請求之基礎事實同一，訴訟資料亦得相互援用，並不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭條文規定，應予准許。
二、原告主張：
(一)被繼承人Ａ００２於112年9月16日死亡，兩造為Ａ００２之子女。因被告自108年6月間開始不時對Ａ００２惡言相向，甚至有肢體暴力之行為，更於110年7月28日將被繼承人趕出住處，並曾對Ａ００２咒罵：「卡早去死死，我比較快活」等語，另於110年8月17日，Ａ００２於被告住處跌倒，原告趕到後Ａ００２即向原告表示要去住養老院，並提及外籍看護亦因害怕被告而離去，自己住在被告處被折磨到很累等語，而原告將Ａ００２從被告處接出後，縱經原告向Ａ００２轉述被告同居人稱被告感到後悔，願意照顧Ａ００２等語，然Ａ００２仍表示不相信，並害怕再回被告住處，並泣訴過去長期遭被告辱罵，想到被告所作所為，就難以入眠等語。被告長期對Ａ００２口出惡言，甚至波及照顧Ａ００２之外籍看護，致外籍看護亦難以忍受而向原告訴苦，並表達對被告之畏懼而強烈要求去職，且被告曾因對原告及Ａ００２為家庭暴力行為，經本院核發110年度家護字第2180號民事通常保護令，命被告不得對原告及Ａ００２實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害行為，足徵被告確有對Ａ００２為重大虐待或侮辱情事。而Ａ００２因遭被告長期虐待、侮辱，決定不願讓被告繼承遺產，於原告將Ａ００２自被告住處接出後，即於110年8月24日委請律師製作代筆遺囑(下稱110年遺囑)，而該遺囑雖因見證人之一不合於民法第1198條之規定而無效，但其內容載明「此前本人曾立過任何遺囑均撤回」，並表示將遺產全部分配予原告，即係Ａ００２為被告不得繼承之意思表示。又民法第1145條第1項第5款為不要式行為，則該意思表示之效力，自不因110年遺囑不合於法定方式而受影響。故因被告有對Ａ００２為重大虐待或侮辱之情事，且經Ａ００２表示要撤回之前的遺囑，並將全部遺產由原告繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，被告已喪失對Ａ００２之繼承權，其應繼分即由被告之子女即蔡東霖、蔡孟芸代位繼承。而被告既喪失繼承權，則被告所為附表編號1至4之遺囑繼承登記即失所據，原告自得本於公同共有人間所有物返還請求權之法律關係，請求被告將該等不動產於112年12月1日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，以及將附表編號5之房屋的納稅義務人稅籍變更登記予以塗銷。
(二)又被告若無喪失繼承權事由，因Ａ００２前於102年12月23日所立代筆遺囑(下稱系爭遺囑)不符法定要件，應屬無效，且系爭遺囑縱認有效，亦因Ａ００２之後所書立之110年遺囑已表明「此前本人曾立過任何遺囑均撤回」，並有將遺產全部改分配予原告之行為，顯與102年之系爭遺囑內容相牴觸，依民法第1221條，亦有視為撤回遺囑之情事。故此，被告依系爭遺囑就附表編號1至4不動產所辦理之繼承登記，及就編號5房屋辦理之納稅義務人稅籍變更登記，均屬無據，應予塗銷。
(三)縱系爭遺囑有效且未經撤回，因Ａ００２之繼承人為兩造，應繼分各2分之1，故原告特留分為4分之1，然依系爭遺囑所示，被告分得遺產之價額為新臺幣(下同)12,659,665元，而原告則未獲分配，此顯已侵害原告特留分之情事，故原告亦得請求確認對附表所示遺產有4分之1之特留分比例繼承權存在，並依民法第1164條、類推適用民法第1225條特留分規定，請求塗銷如附表編號1至5所示不動產之遺囑繼承登記及稅籍變更登記等語。
(四)並聲明：⒈①先位聲明：確認被告對Ａ００２之繼承權不存在；②第一備位聲明：確認Ａ００２於102年12月23日所為之代筆遺囑無效；③第二備位聲明：確認原告對Ａ００２如附表所示遺產，有4分之1之特留分比例繼承權存在。⒉被告應將如附表編號1至4所示不動產，於112年12月1日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒊被告應將附表編號5所示之未辦保存登記房屋，於112年12月向高雄市政府稅捐稽徵處辦理之房屋納稅義務人變更登記予以塗銷。⒋如受有利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保請准予假執行。
三、被告則以：
(一)被告並未對Ａ００２有任何重大之虐待或侮辱情事，被告與Ａ００２同住數十年，Ａ００２生活起居均由被告負責，母子吵架在所難免，情緒上難免會有氣話，但尚不足以認定被告有對Ａ００２為重大虐待或侮辱，自難僅憑Ａ００２對被告之抱怨即認定Ａ００２有明示剝奪被告繼承權之意，且原告亦未提出「經被繼承人表示繼承人不得繼承」之證據，況原告所提出之對話錄音譯文，其中110年7月28日、110年8月17日、110年9月22日，是在原告密謀製作無效之110年遺囑前後之幾日，可見原告意圖製造喪失繼承權之事實，甚為明顯。
(二)又Ａ００２於102年所立之系爭遺囑乃經過公證人認證之遺囑，其中認證内容清楚載明：公證人詢明遺囑人明瞭遺囑内容。遺囑人並表明：該遺囑係其於自由意志下所立。換言之，該遺囑具有明確的效力，無庸置疑。至原告雖稱Ａ００２所立之110年遺囑有撤回前遺囑之情形，惟該份110年遺囑因欠缺法定要件而屬無效，而無效之法律行為乃自始、當然無效，自無發生撤回前遺囑效力之情事。
(三)而依據系爭遺囑，原告已先取得高雄市○○區○○段○○段000地號土地及其上之建物，且Ａ００２另已先行給付70萬元給原告，此係因分家所為之贈與，依民法第1173條之規定，原告取得之財產早已超越其所主張的特留分範圍，故原告無特留分之扣減權，應無疑義等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願以現金或等值可轉讓定存單供擔保，請准免為假執行。
四、不爭執事項：
(一)Ａ００２於112年9月16日死亡，兩造均為其繼承人。
(二)如被告喪失繼承，則由被告子女蔡○○、蔡○○代位繼承。
(三)被繼承人之遺產範圍及價值如附表所示。
(四)Ａ００２死亡時，對合作金庫商業銀行左營分行有30萬元之借貸債務，已由被告於113年1月4日清償。
(五)Ａ００２之喪葬費用為544,300元，已由Ａ００２之存款支付。
(六)高雄市○○區○○段○○段000地號土地及其上之建物如依民法第1173條之規定而應歸扣，其價值為525萬元。
五、爭執事項
(一)原告主張被告有民法第1145條第1項第5款之喪失繼承權事由，有無理由？
(二)被告如未喪失繼承權，則Ａ００２於102年12月23日所立之代筆遺囑是否合法有效？
(三)如Ａ００２於102年12月23日所立之系爭遺囑合法有效，原告主張其特留分受侵害有無理由？原告於Ａ００２死亡前所取得之高雄市○○區○○路000號建物及座落之土地，是否屬於Ａ００２遺產之預付，而應視為原告之應繼財產？
六、得心證之理由：
(一)被告是否喪失繼承權部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險，得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存否之訴，倘具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查本件原告主張被告對被繼承人Ａ００２之繼承權不存在，既為被告所否認，則被告對於Ａ００２之遺產有無繼承權，即屬不明確，致原告之繼承權有受侵害之危險，此種不安之狀態，得以藉由本件確認判決除去之，是依上揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，應予准許。
⒉次按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表
示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。依此規定，喪失繼承權之要件，須符合「繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱」及「被繼承人表示繼承人不得繼承」，始足當之。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。本件原告主張被告對Ａ００２有重大之虐待或侮辱，並經Ａ００２表示被告不得繼承云云，為被告所否認，自應由原告負舉證之責。
⒊原告主張被告有喪失繼承權之事由，業據其提出錄音譯文、
外籍看護訊息紀錄、本院110年度家護字第2180號通常保護令及110年8月24日代筆遺囑為證(見本院卷一第43至62頁、卷二第135頁)。經查：
⑴由兩造所不爭執之錄音譯文內容，可見Ａ００２於109年10月11
日雖曾向原告表示被告有向其稱「卡早去死死」，被告「卡快活」，房子是被告的等語(見本院卷二第23頁)。另於110年9月22日，Ａ００２與原告對話時又表示其不敢與被告同住、「自己生的兒子這樣吼罵我」、「自己生的兒子一直罵一直譙」、「就那次被忠仔罵那些，想到我就睡不著，我沒什麼在睡」、「阿就都在想，都沒睡」等語。然上開錄音均係原告與Ａ００２間之對話，乃Ａ００２向原告轉述被告之言行，並非直接摘錄自被告之言語，被告是否確有上開言語，尚非無疑，且關於被告上開言行之發生時間、地點及具體前後脈絡，依原告所提錄音內容亦有欠缺。故此，自難僅憑Ａ００２主觀之情感陳述，即逕認被告之行為已達於重大虐待或侮辱之程度。
⑵又兩造於110年8月17日發生爭吵時，Ａ００２當時雖在場表示
其要去住養老院、被告吼人會嚇死人、住在那裏很累等語(見本院卷二第25至27頁)。然依110年8月17日之錄音內容，則可見Ａ００２先係表示「要叫我走，我無法走」，原告亦稱「你怎麼不用拜託的」，後續兩造多係就Ａ００２之行動問題進行爭論，而原告當時甚有表示「媽，他是為你好沒有錯，但是他的方式不對」(見本院卷二第25至27頁)，足見Ａ００２當時對於被告固有不滿、沮喪之情，但此係因兩造及Ａ００２對於Ａ００２之復健、照護方式爭執而生，而被告口氣或有令人不快、不悅之處，但由其內容亦難認屬重大虐待或侮辱之情。
⑶而照顧Ａ００２之外籍看護雖曾於110年7、8月以手機通訊軟體
向原告表示「我不想在這裡，因為奶奶的兒子經常罵奶奶」、「奶奶總說想跟你一起去，不知道為什麼」、「(原告：因為在那邊，都被罵）是的」、「我想說很久了，但我不敢說。因為我覺得你奶奶和姐姐的態度還可以，我不能再在這裡工作了」、「難怪奶奶在這裡沒有家的感覺，因為她經常被罵，我也是」、「我怕他」、「我在這裡怕他，他喜歡生氣」、「(原告：要不要考慮再工作1個月？)我等不及下個月了」等語。然該名外籍看護固表示被告經常會罵Ａ００２，但被告所罵內容及當時確切情境為何，並無從自訊息內容得知，亦無從因此遽認被告有對於Ａ００２重大虐待或侮辱之行為。
⒋至證人即Ａ００２胞妹Ａ０１雖到庭證稱：Ａ００２於書立110年遺囑前
有打電話跟我說因其被被告欺負的很傷心，被告一直辱罵她讓其很傷心，所以不想把遺產給被告。Ａ００２當時表示有天其跌倒在床上爬不起來，就只好尿在床上，隔日被告下樓發現後罵完Ａ００２後才扶去廁所清洗，之後Ａ００２就打電話請原告載其離開，因被罵的很難過。Ａ００２在車禍前都是三餐自理，車禍後Ａ００２無法自理，聘請一名幫傭，但該幫傭還是被被告罵。Ａ００２常說被告很不孝，不曾噓寒問暖，也因此覺得很心灰意冷。我與Ａ００２常常打室內電話，也時常視訊，當時是我是以手機撥打原告電話與Ａ００２通話，Ａ００２就說她已經很傷心，想要死掉，被告實在太不孝了，財產都不要給被告等語(見本院卷二第145至155頁)。是依證人所述內容，雖可見被告曾因Ａ００２尿床事宜而責罵Ａ００２，然審酌Ａ００２於搬離原住處前，均與被告同住，而Ａ００２當時之行動不便，衡情照顧上確實需耗費心力，長此以往下，被告之照顧方式雖有不佳、不妥之處，且照顧態度亦難以令人苟同，但由證人所述情形，尚難認被告有長期惡意虐待Ａ００２之行為，此與重大之虐待或侮辱尚屬有間。
⒌又本院固於110年12月14日核發110年度家護字第2180號民事
通常保護令，命被告不得對原告、原告配偶黃晟益及Ａ００２實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害行為，並定保護令期間為1年。然原告當時所主張之家庭暴力行為則係兩造因Ａ００２名下房租之收租事宜發生爭執，被告遂於110年11月5日駕駛自小客車衝撞原告及黃晟益。故此，審酌上開情節，原告所指涉之家庭暴力行為並未直接涉及Ａ００２，自難因上開保護令之核發，逕認被告對於Ａ００２有重大之虐待或侮辱。至原告另稱被告有於110年8月17日將Ａ００２趕出住處乙節，則未據原告提出具體佐證以實其說，亦無足採。⒍綜上所述，被告縱曾有因相處或照護事宜而責罵Ａ００２之情形
，並因此致Ａ００２之感受不佳、情緒消極，然衡諸被告與Ａ００２長期同住，期間並分擔協助Ａ００２生活起居之責，則被告照護方式或許未盡完善，平日與Ａ００２之相處態度亦難認和藹，言行誠有可議之處，然民法第1145條第1項第5款係以繼承人有重大之虐待或侮辱為要件，但由原告所提證據，被告上述行為尚難認已達到對Ａ００２為重大之虐待或侮辱之情事，則原告主張被告有民法第1145條第1項第5款規定之喪失繼承權事由，尚屬無據。
(二)Ａ００２於102年12月23日所立之代筆遺囑是否合法有效：⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。
⒉原告主張Ａ００２雖曾於102年書立系爭遺囑，並將財產均分配與
被告，然系爭遺囑應屬無效等情，業據其提出系爭遺囑為證(見本院卷一第65至73頁)。而就系爭遺囑之書立過程，則經系爭遺囑上之三位見證人分別到庭證述。經查：
⑴證人即遺囑見證人之一Ａ０３雖到庭證稱系爭遺囑內容其只有
看簽名的地方，其是到法院才看到系爭遺囑，而於系爭遺囑簽名時，上面都已經寫好了，不確定系爭遺囑是何人所寫。Ａ００２當時只說要將財產分配給原告，未提及分配被告部分，其並未看完全部遺囑內容等語。但其亦表示其去公證人處時，公證人有當場宣讀遺囑之內容，並於宣讀完再請伊與另一名見證人在見證人處簽名，復又稱系爭遺囑寫的時候代書應該有念給Ａ００２聽，內容是Ａ００２委託代書寫的，且稱系爭遺囑書立過程中，三位見證人均有全程在場等語(見本院卷三第81至93頁)。是由Ａ０３所述，足見其先稱簽名時系爭遺囑已經寫好了，後又稱系爭遺囑書立過程其有全程在場，可見證人就其於系爭遺囑書立過程是否全程在場乙節已有矛盾，且依系爭遺囑所載內容，Ａ００２係將大部分財產均分配與被告，但依Ａ０３所述，當時Ａ００２只有說要將鳳楠路215號建物給原告，當天目的就是要將上開房屋給原告，其餘部分則未聽Ａ００２提起等情，亦與系爭遺囑之目的應係將大部分財產分配給被告乙情相悖，故因證人Ａ０３所述不無矛盾之處，自難依其證詞逕認系爭遺囑有不符法定要件而無效。
⑵而證人林○○即系爭遺囑之另一見證人亦到庭證稱：我原名Ａ０
４，當時Ａ００２叫我簽的不是系爭遺囑，沒有寫這麼長，當時只有說財產不分給被告，因為被告不乖，所以沒有要分給他那麼多，裡面還有寫到要給原告70萬元，我簽名時沒有這一條。當時被繼承人身體還很好，說只是要為了以後的事先交代而已。系爭遺囑上面所載見證人欄位之簽名為我本人親簽。簽名時有我、Ａ００２、一名代書和一名證人，簽名地點是在Ａ００２住處一樓後面廚房，當時我在一樓做生意，簽完名就去前面做生意了，沒有去公證處。Ａ００２當時沒有跟我說每個遺產要怎麼分配，沒有遺囑寫那麼仔細，我也沒有看到書寫遺囑過程，也沒有人讀遺囑全文給我聽。當時Ａ００２是說原告比較乖，要分給原告比較多，被告比較不乖，要分比較少。我從頭到尾都只有在廚房簽名蓋章，代書並未將代筆遺囑內容逐條宣讀給我聽等語(見本院卷三第109至115、129至131頁)。惟林○○雖證稱其當時所簽並非系爭遺囑，代書亦未宣讀內容，且其並未前往公證處辦理系爭遺囑之認證等語，然此與證人Ａ０３、Ａ０５均證稱當日三位見證人有到公證人處進行認證等情相悖(見本院卷三第89、121頁)，而林○○雖稱其當時所見並非系爭遺囑，但亦不否認系爭遺囑上之簽名為其所簽，所述亦與常理不符，而其稱系爭遺囑內容係因Ａ００２認被告不乖，所以財產要分給被告比較少、原告較多等情，則與系爭遺囑實係將多數財產分與被告之內容明顯不合，故由林○○證述可見與系爭遺囑所載內容均有不符，足認其證詞應有記憶錯誤、矛盾之情，難認可採。
⑶又證人即製作系爭遺囑之代書Ａ０５則證稱：系爭遺囑是我所
代筆，代筆之內容及遺產分配方式，是Ａ００２跟我說的。書寫遺囑時Ａ００２、Ａ０３、Ａ０４都有在場。書立系爭遺囑之原因，Ａ００２只有說因為她年歲漸長，覺得這樣比較好，沒有特別跟我說其他原因。Ａ００２當時精神狀況很好。系爭代筆遺囑書立過程中我、Ａ００２及另兩名見證人均有全部在場。在簽名蓋章前，我有宣讀代筆遺囑內容，再讓見證人看，他們才簽字，再帶他們到公證人那裡去。書寫遺囑時，我會先清查財產資料，再一筆一筆詢問她要怎麼做，都問得很清楚，先寫草稿，再實際代筆來寫，文筆是我寫的，但內容都是根據她稱哪一個房子要給誰，我就照她所說的寫，我都有宣讀遺囑內容給見證人聽，但他們懂不懂是另一回事等語(見本院卷三第115至129頁)。參Ａ０５上開所述，可見其稱製作系爭遺囑時，是由Ａ００２口述內容後，再由其筆記遺囑內容，並向其餘見證人及Ａ００２講解後，才在系爭遺囑簽名，復至公證人處進行認證，核其所述尚未見有何矛盾、不合理之處，佐以系爭遺囑確經臺灣高雄地方法院所屬民間公證人為認證，亦有認證書可考(見本院卷一第65頁)，故由Ａ０５所述，亦未見系爭遺囑有無效事由之存在。⒊故此，本件由上開證人所述均難認系爭遺囑有不符法定要件
而無效之事由，則原告主張系爭遺囑不符「代筆遺囑」之要件而應屬無效，自難認可採。
(三)Ａ００２於110年8月24日所立之代筆遺囑是否已撤回102年12月23日之代筆遺囑：
按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。蓋撤回遺囑制度之設，旨在使立遺囑人得依其自由意志，決定其財產分配等身後大事之內容。原告主張Ａ００２所書立之110年遺囑雖屬無效，但其所為已與系爭遺囑相牴觸，故應視為撤回系爭遺囑等語，然為被告所否認。經查，Ａ００２於書立系爭遺囑後，又委任律師書立110年遺囑，於其上記載：「倘之前本人曾立過任何遺囑均撤回，並以此份遺囑為本人之意思分配遺產」，遺囑內容並將附表編號1至5之不動產均分配由原告繼承，此有110年遺囑在卷可佐(見本院卷一第61至62頁)，則110年遺囑之內容與系爭遺囑係將附表編號1至5至不動產均歸由被告繼承部分已有牴觸。而被告固稱110年遺囑因屬無效，故不生撤回之效力，惟110年遺囑係因見證人不符民法第1198條規定而無效，為兩造所不爭，然Ａ００２為110年遺囑時，未見兩造提出Ａ００２當時有何喪失識別判斷能力，或因精神障礙致喪失自由決定意思之情事，故Ａ００２既於110年8月24日有委任律師書立遺囑表示撤回之前遺囑及重新分配附表編號1至5遺產之行為，已足認定其不願系爭遺囑發生效力，是認其委任律師書立遺囑之法律行為與系爭遺囑顯相牴觸，並有廢棄系爭遺囑之意思，則依民法第1221條之規定，應視為撤回系爭遺囑。至110年遺囑雖屬無效，然僅係原告無從依該遺囑所示內容進行遺產之分配，並不影響Ａ００２上述行為已視為撤回遺囑之認定。
(四)故此，系爭遺囑既經撤回，則被告自無從依系爭遺囑就附表編號1至4所示不動產辦理繼承登記，及就附表編號5未辦保存登記建物辦理變更納稅義務人為被告，則原告依民法767條第1項中段、第828條準用第821條但書，請求塗銷附表編號1至4不動產之繼承登記，以及應將附表編號5所示未辦保存登記房屋之房屋納稅義務人變更登記予以塗銷，自屬可採，應判決如主文第1、2項所示。
七、綜上所述，原告未能證明被告對於Ａ００２有重大之虐待或侮辱情事，故其先位請求確認被告對於Ａ００２之繼承權不存在，即無理由，應予駁回。又原告先位之訴既無理由，本院即應就其備位之訴部分予以審判，而原告第一備位主張系爭遺囑因不符法定要件而無效雖無理由，然主張Ａ００２已撤回系爭遺囑則有理由，應予准許。又本院既認原告第一備位之訴部分為有理由，則就原告第二備位之訴主張系爭遺囑侵害特留分部分，即毋庸另予審究，附此敘明。
八、至原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1 項定有明文。上開規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與上開規定不合。基此，本件有關主文第1、2項部分，屬命被告為一定意思表示之判決，依據前揭說明，自不得為假執行。從而，原告此部分假執行之聲請，於法未合，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
家事第三庭 法 官 吳昆達以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
書記官 周紋君附表：
編號 遺產項目 價額 （新臺幣/元） 1 高雄市○○區○○○○段000地號土地 （權利範圍：全部） 10,005,000 2 高雄市○○區○○段000地號土地 （權利範圍：3分之1） 304,205 3 高雄市○○區○○段000地號土地 （權利範圍：全部） 1,042,140 4 高雄市○○區○○○路000號建物 （權利範圍：全部） 915,900 5 高雄市○○區○○路000號建物 （權利範圍：全部） 75,700 6 台灣土地銀行五甲分行存款(帳號：000000000000號) 471 7 合作金庫商業銀行左營分行(帳號：0000000000000) 141,657 8 第一銀行楠梓分行(帳號：00000000000) 25 9 永豐商業銀行高雄分行(帳號：00000000000000) 939,973 10 星展商業銀行左營分行(帳號：000000000000) 90 11 星展商業銀行左營分行(帳號：000000000000) 1,702 12 高雄第三信用合作社楠梓分社(帳號：00000000000000) 36,500 13 高雄第三信用合作社三民分社(帳號：00000000000000) 3,680 14 高雄市○○地區○○○○○○0○號：00000000000000) 30,504 15 燕巢區農會(帳號：0000000000000000) 1,243 16 原告所保管之現金 66,047