臺灣高雄少年及家事法院民事判決113年度重家繼訴字第5號原 告 癸○○
壬○○
丁○○上三人共同訴訟代理人 黃宣喻律師
陶德斌律師江雍正律師被 告 己○○
庚○○上二人共同訴訟代理人 陳樹村律師
王治華律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於民國114年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴駁回。
二、被告己○○、庚○○各應將附表編號1所示之不動產，於民國112年3月6日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。理 由
一、原告起訴主張：被繼承人辛○○○於民國111年12月26日死亡，兩造為辛○○○之子女，應繼分各為5分之1，特留分各為10分之1。辛○○○於101年7月27日立有公證遺囑（下稱系爭遺囑），表明將已被徵收如附表編號1土地（下稱系爭土地）於日後之補償金及土地如撤銷徵收發回等所有之權利，由被告2人繼承等語，嗣被告2人於112年3月6日執系爭公證遺囑辦理繼承登記，將系爭土地登記為被告2人分別共有。惟系爭遺囑是否為公證人所親簽，尚有疑義，難認符合遺囑要件，應為無效，請求被告2人將繼承登記塗銷，登記為全體繼承人公同共有。再者，辛○○○嗣於102年1月7日立有第二份公證遺囑，記載被告2人因未盡扶養責任，故不分配遺產予被告2人等語，依民法第1145條第1項第5款之規定，被告2人已喪失繼承權；且系爭公證遺囑與第二份公證遺囑內容相牴觸，系爭公證遺囑應視為撤回而失其效力。縱認系爭遺囑有效，然被繼承人將系爭土地分由被告2人繼承，已侵害原告3人之特留分，經原告3人行使扣減權後，系爭土地仍應由全體繼承人公同共有等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認系爭遺囑無效。⒉被告2人各應將系爭土地之繼承登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有。㈡備位聲明：被告2人各應將系爭土地之繼承登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有。
二、被告則以：系爭遺囑經甲○○○○○及見證人戊○○、子○○○親自在場見證，辛○○○當時具備遺囑能力，並經甲○○○○○親自簽名於上，符合公證遺囑之法定要件。又辛○○○於103年10月29日將高雄市○○區○○○○段00地號土地移轉登記予原告3人，使原告3人各持4分之1持分，自己保留4分之1，此乃為實行系爭公證遺囑所載「女兒之特留分另安排給他們」，為特留分之先行給付，此部分應類推適用民法第1173條歸扣計入辛○○○之遺產。嗣原告3人與辛○○○於108年4月9日將新後港西段27地號土地以新臺幣（下同）7,200萬元出售，原告3人及辛○○○各分得1,800萬元，加計原告其餘分得遺產，已逾特留分數額，原告自不得再主張特留分扣減權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造均為被繼承人辛○○○之子女，若無喪失繼承權之情事，兩
造依法為其繼承人，應繼分各為5分之1，特留分各為10分之1。
㈡被繼承人辛○○○於101年7月27日立有系爭遺囑，再於102年1月
7日立有第二份公證遺囑，嗣辛○○○於111年12月26日死亡，遺有如附表一所示遺產。
㈢附表編號1所示不動產(即系爭土地)，已於112年3月6日以遺
囑繼承為原因，登記於被告2人名下，被告2人各取得權利範圍2分之1；附表編號2、3所示土地，業經辦理繼承登記，並登記為兩造公同共有。
四、本件爭點及得心證之理由：㈠系爭公證遺囑是否無效？⒈按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文
書；文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公證法第36條、民事訴訟法第355條分別定有明文。次按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1項亦有明文。系爭遺囑為公證遺囑，有臺灣高雄地方法院所屬民間甲○○○○○事務所函文所附公證遺囑全卷影本可參（本院卷二第305頁以下），則依前開公證法第36條、民事訴訟法第355條規定，應推定為真正。而「指定2人以上之見證人」之規定，非必然需由遺囑人親自尋覓、聯繫見證人，如由他人代為聯繫願為見證人者到場，經遺囑人同意作為見證人，亦無不可，蓋遺囑人既能就見證人之人選為同意與否之表示，實則與「由遺囑人指定」並無不同，倘遺囑人同意特定之人任見證人，應與指定該人為見證人無殊(最高法院110年度台上字第2416號判決意旨參照)。⒉證人即系爭遺囑之甲○○○○○到庭證稱：一般公證遺囑都要先預
約，我們會跟當事人要求先準備文件，通常需要全戶戶籍謄本、除戶謄本，土地及建物謄本，流程通常是先檢查見證人是否有不得當見證人之情形，立遺囑人是否同意渠等擔任見證人，再確認立遺囑人當天來的目的為何、意旨，筆記完畢之後再宣讀，宣讀之後再講解，都沒有問題的話，再簽名，當時有註明諭知補戶籍謄本及診斷證明（如本院卷二第309頁所示），印象中是被繼承人配偶過世的除戶謄本沒有帶來，所以請被繼承人補正，至於診斷證明是我主動要求的，只是想說被繼承人年紀大了，再多一個證明而已，並不是法律規定的要件，當時補診斷證明單純是因為被繼承人年紀較大，應該沒有意識不清的情形，因為我做遺囑之前都會先確認立遺囑人是否可以回答自己的姓名、年齡、小孩人數及姓名，均正確者才會進行公證遺囑，一般70歲以上的立遺囑人就會要求提供診斷證明；公證遺囑中的字跡均為我親自簽名，簽名方式很多種，當時是一式4份，一份是原本，原本由我保存，兩份給立遺囑人，然後一份是繕本給法院，我是將四份遺囑作出來後，再個別簽名蓋章，是見證人親自簽名，助理幫忙蓋章；我一般都會講解特留分的規定，當時應該是因為內容有違反特留分規定，他們表示會另外安排財產，至於是什麼財產應該是沒有說，另安排是已經有安排還是另外再安排，這點不確定；遺囑第貳點有提到系爭土地被政府徵收、地上物補償金等都是立遺囑人當時親口告知，均係依照立遺囑人的意思去書寫等語（本院卷三第75至85頁）。參酌公證卷宗所附健仁醫院101年7月30日之診斷證明書（本院卷二第335頁），亦載明被繼承人辛○○○意識清楚精神狀態良好，又義大醫院函覆：「病患於101年7月14日因輕度失智症合併有精神行為症狀（會因記憶缺損而有時出現情緒煩躁、被偷妄想、被害妄想、飲食不知節制等困擾行為），持續於本院精神科門診就醫。失智症為漸進性退化之疾病，輕度失智階段其認知功能，包含語言理解及表達能力等，會因病患該段時間之身心狀態以及所處的環境，而可能有時好時壞的變化。101年7月27日病患簽立遺囑當日，並無相關診療紀錄評估與簽立遺囑時之影像參考，本院無法僅依101年7月14日之門診紀錄判定病患於101年7月27日，是否會因輕度失智症合併有精神行為症狀，而對於認知能力、語言能力及表達有影響，而是否達到無法認知其名下財產或為遺囑安排之程度」等語（本院卷三第57頁）。則依照證人甲○○所證及前述證據，堪認被繼承人立系爭遺囑時，意識仍屬清楚，具有意思表示能力，並無全然無識別判斷之能力，或有精神障礙致喪失自由決定意思之情事，且辛○○○已同意由戊○○、子○○○擔任系爭遺囑之見證人，親自見聞確認公證遺囑內容出於辛○○○之真意。
⒊又證人戊○○到庭證述：當時是甲○○公證人找我和子○○○一起去
做見證人，當時是在甲○○公證人事務所，立遺囑人在公證人面前口述遺囑內容，見證人坐在旁邊見證，見證當時我們是清楚立遺囑人的遺囑內容，遺囑內容是由立遺囑人口述，至於財產分配的內容，因為是101年的事情，詳細情形忘記了，當初簽名時已經有確認遺囑內容與口述內容相同，系爭遺囑上的簽名是我自己的筆跡沒有錯，但章是否由我蓋的或交給助理蓋的我忘記了，上面的簽名包含立遺囑人、公證人、見證人的簽名都是本人親自簽的，甲○○公證人做成公證遺囑時，一般都是由立遺囑人提供資料予甲○○公證人過目，然後公證人會問來立遺囑的狀況，然後由立遺囑人口述遺囑分配狀況，由公證人親自筆記，之後念給立遺囑人聽，見證人則在旁見證等語（本院卷三第311至319頁）。證人子○○○亦證述：當時是公證人叫我們去的，當時大家先在一起，公證人會先問，公證人會先宣讀，宣讀時我們都在場，我們再簽名確認，系爭遺囑上的簽名均為本人親自簽名，甲○○公證人詢問時若立遺囑人回答不清楚，公證人會拒絕等語（本院卷三第319至325頁）。互核證人戊○○、子○○○所證，與證人甲○○所證情形，大致相符，核屬可採。
⒋是本院綜合上開證人之證述，依據前揭說明，關於指定2人以
上之見證人非必然需由遺囑人親自尋覓、聯繫見證人，由他人代為聯繫願為見證人者到場，經遺囑人同意作為見證人，亦無不可，則系爭遺囑之見證人戊○○及子○○○，縱非辛○○○所親自聯繫，惟於系爭遺囑製作當場既經辛○○○同意渠等擔任見證人，即已完成指定見證人之程序，且辛○○○精神狀況良好，得於甲○○公證人面前口述遺囑內容，甲○○公證人有與辛○○○討論遺囑內容，關於土地被徵收及有無違反特留分等情形，並當場筆記，宣讀及講解遺囑內容，辛○○○確係知悉且同意系爭遺囑之內容，並由戊○○及子○○○2人親自在場見聞系爭遺囑確係出自辛○○○之真意，實質見證系爭遺囑過程，並均親自簽名，堪認系爭遺囑符合民法第1191條要件，應屬合法有效。原告先位聲明請求確認系爭遺囑無效，核無理由，應予駁回。㈡系爭遺囑是否與辛○○○之第二份遺囑內容相牴觸，而依民法第
1220條之規定發生視為撤回之效力？被告是否有喪失繼承權之情形？⒈按前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回；
民法第1220條定有明文。所謂遺囑之牴觸，係指遺囑内容有前後不相容之情形，故倘前後遺囑並無不相容情形存在，則前後遺囑均有效成立，如後遺囑係為補充前遺囑之内容而存在，則前後遺囑之内容均對繼承人發生效力。又所謂「取代」，係指「取而代之」、「以新代舊」之意，即必須前後遺囑就相同遺產之繼承處分內容有牴觸時，始有「取代」可言，而就非屬於先前遺囑所記載之遺產範圍，既無前後牴觸之情形，自非取代之範圍。
⒉原告雖提出辛○○○於102年1月7日所為之公證遺囑，其上記載
：「一、本人所有坐落高雄市○○區○○段0000-0000、0000-00
00、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000地號土地計10筆（即重測前之高雄市○○區○○○○段○00地號土地），持分各1/2，以上不動產全部由癸○○、壬○○、丁○○三人平分繼承」、「
二、另本人之長男己○○、次男庚○○二人，因未盡扶養本人之責任，故本遺囑不分配遺產予以上二人」等情（本院卷三第169頁），然綜觀該遺囑之內容乃針對前述○○區土地分配予原告3人所有，並非就全部遺產所立之遺囑或有意變更先前之遺囑內容，則尚難以此逕認被告2人有喪失繼承權之情形，亦難以此遺囑所載即推翻辛○○○先前系爭遺囑就系爭土地所為之處分行為。再參以證人即後遺囑見證人寅○○證述：當時是原告丁○○打電話說辛○○○要預立遺囑，經丙○○代書介紹到公證人丑○○事務所辦理，遺囑內容是辛○○○跟公證人講述該土地百年後要給女兒，我跟丙○○在辦公室裡面聽，結束後丑○○把遺囑拿給我跟丙○○看，再簽名，當時辛○○○意識正常並表明三個女兒都孝順，希望百年後三個女兒也可以分到一些財產，所以才會做這個公證遺囑，遺囑中所載不分配給被告二人即是指遺囑所載的土地要給原告三人，不分給被告二人，公證人筆記後宣讀，之後簽名，當時辛○○○家務事情沒有多說，她的意思是覺得兩個兒子沒有很尊重、孝順，三個女兒對她比較好，所以才想要把遺囑上記載的土地給女兒，當時辛○○○頭腦清楚、對答如流，並親自在遺囑上簽名等語（本院卷三第371至375頁），益徵被繼承人辛○○○於102年1月7日所製作之後遺囑，乃就前述○○區土地分配予原告三人，所載標的範圍與系爭遺囑不同，並無抵觸之情形，故依前揭說明，前後遺囑均屬有效，且所謂「本遺囑不分配遺產予己○○、庚○○」，亦僅指就前述○○區土地不分配予被告2人，並無推翻先前系爭遺囑之意思。從而，原告主張系爭遺囑因與辛○○○於102年1月7日所為之公證遺囑牴觸，依民法第1220條規定視為撤回，系爭遺囑無效云云，尚非可採。
⒊至原告主張被告2人於辛○○○生前未盡扶養義務，應喪失繼承
權云云，固舉證人即原告壬○○之夫乙○○之證述為證，惟按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款固有明文。然本件觀諸證人乙○○之證述，僅提及辛○○○於100年4月1日與被告己○○發生衝突而遷居○○之家、先前返家時亦未曾看見被告2人等情，尚難認定被告2人對於辛○○○有何重大虐待或侮辱之情事，且依原告之舉證程度，亦無從認定辛○○○生前曾表示被告2人喪失繼承權。又辛○○○於102年1月7日所書立之遺囑，僅針對前述○○區土地分配予原告3人，並非剝奪被告2人之繼承權，與前揭民法第1145條規定尚屬有間，業如前述，故原告此部分主張，亦非可採。㈢若系爭公證遺囑有效，則原告主張系爭公證遺囑侵害其等之
特留分，請求被告2人塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，有無理由？⒈遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處
分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1187條、第1225條分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權，以保障其生活（最高法院99年度台上字第918號、104年度台上字第1480號判決意旨參照）。
⒉又直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，民法第1
223條第1款定有明文。本件被繼承人辛○○○之繼承人即為兩造，依民法第1144條第1款規定，原告3人之應繼分各為5分之1，故其等特留分各為10分之1（1/5×1/2＝1/10）。被繼承人如附表之遺產總價額為6,377萬9,686元（本院卷一第33頁遺產稅免稅證明書參照），依此計算，原告之特留分額為637萬7,969元（63,779,686×1/10＝6,377,969，元以下四捨五入，以下亦同）。系爭遺囑指定遺產分割方法，將系爭土地分配予被告2人，系爭土地價額為6,169萬4,271元（詳前述遺產稅免稅證明書），扣除系爭土地價額後，其餘遺產為208萬5,415元（計算式如下：63,779,686－61,694,271＝2,085,415），原告之應繼分為5分之1，可分得41萬7,083元（2,085,415×1/5＝417,083），低於原告之特留分額637萬7,969元，足認被繼承人以遺囑指定遺產分割方法，將系爭土地全數分配予被告2人，確已侵害原告3人之特留分甚明。揆諸前揭說明，原告類推適用民法第1225條規定，對被告行使特留分扣減權，自屬有據。
⒊被告雖抗辯被繼承人生前曾贈與原告3人前述○○區土地而即系
爭遺囑所謂「女兒之特留分另安排財產給他們」，應類推適用民法第1173條第1項規定歸扣云云，惟此為原告否認。而觀諸高雄市○○區○○○○段00號土地登記謄本、異動索引及贈與契約等資料（本院卷三第93至106頁），可知辛○○○嗣於103年7月7日將前述○○區土地各贈與1/4予原告3人，亦即辛○○○最終乃以「贈與」之方式移轉前述○○區土地並完成登記，又被告並未舉證證明原告3人取得上開土地乃基於結婚、分居或營業等因素，則被告主張應類推適用民法第1173條歸扣之規定，難認可採。
⒋被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之
範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決意旨參照）。本件被繼承人以遺囑指定超過其所得自由處分遺產之範圍，已侵害原告特留分，原告自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，業如前述，且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，原告因而回復之特留分乃概括存在於被繼承人之全部遺產。查附表所示之遺產本為被繼承人辛○○○之遺產，因辛○○○以系爭遺囑指定遺產分割方法，將附表編號1部分指定由被告2人取得，致原告3人所應得之特留分額不足，經原告3人行使扣減權後即已回復其權利，應回復為未分割之狀態而為被繼承人之全體繼承人公同共有，然被告2人已持系爭遺囑將系爭土地以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記為被告2人所有，從而，原告本於繼承人之身分，請求被告2人塗銷系爭土地以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記、返還系爭土地予全體繼承人，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告先位聲明請求確認系爭遺囑無效，為無理由，應予駁回；其備位聲明請求被告應將系爭土地以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
家事第三庭 法 官 羅婉怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 謝佳妮附表：被繼承人辛○○○遺產項目編號 種類 財產 持分 價額 (新臺幣) 1 土地 高雄市○○區○○段○○段000地號土地(面積：3051.00平方公尺) 全部 2 土地 高雄市○○區○○段○○段000地號土地(面積：300.00平方公尺) 10/840 3 土地 高雄市○○區○○段○○段000地號土地(面積：1,638.00平方公尺) 10/840 4 建物 門牌號碼：高雄市○○區○○里○○○路00巷0號房屋 全部 5 存款 高雄市高雄地區農會後勁辦事處 1,566,714元