臺灣高雄少年及家事法院民事判決114年度家繼訴更一字第1號原 告 Ａ０１訴訟代理人 呂郁斌律師被 告 Ａ０３
Ａ０４(Chao Sheng Hao)
Ａ０５Ａ０９Ａ１０上三人共同訴訟代理人 魏東甫上列當事人間請求請求分割遺產等事件，原告對本院於民國114年1月8日以113年度家繼訴字第125號第一審判決提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院發回更審，本院於115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告Ａ０３、Ａ０４經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，本院依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被繼承人胡景珠於民國111年2月12日逝世，名下遺有如附表所示之不動產(下稱系爭不動產)，原告及被告Ａ０
５、Ａ０９、Ａ１０均為胡景珠子女，為其繼承人，應繼分各為5分之1，又胡景珠另有長女即訴外人王蘭茜，然王蘭茜早於胡景珠死亡，其應繼分應由王蘭茜之子女即被告Ａ０３、Ａ０４代位繼承。而胡景珠生前曾表明系爭不動產由長男即原告單獨繼承，並於108年5月30日書立遺囑(下稱系爭遺囑)，其中第1條即表明：「(高雄市○○區○○路○段000號10樓之1)勵志新城房子給長子Ａ０２」；第3條亦表明：「勵志新城房子由長子Ａ０２獨自繼承，未來不可由長君手中轉售或過戶給外姓人士，若轉到孫輩手中就可任由孫輩處置」；第4條更表明：「未來勵志新城的房子繼承人Ａ０２得負擔繼承房子的一切費用(遺產稅、地價增值稅...等)」，而系爭遺囑雖非胡景珠所親筆書寫，但胡景珠確有由原告單獨取得系爭不動產之意思，原告對此亦表示認同，已構成意思表示合致，故胡景珠與原告間就系爭房地有死因贈與之約定存在。然胡景珠去世後，被告趁原告長年在國外不便，竟將系爭不動產出賣予他人，顯已侵害原告關於系爭不動產之權利，而系爭不動產所出售之市價約為新臺幣(下同)1,000萬元，出售後由被告各按其應繼分分得價金，故被告各應將其所得超過特留分之部分返還予原告等語。並聲明：㈠Ａ０３、Ａ０４應連帶給付原告100萬元。
㈡Ａ０５、Ａ０９及Ａ１０應各給付原告100萬元。㈢第一、二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面:
(一)Ａ０５、Ａ０９、Ａ１０則以：依原告所提出之錄音光碟，並無胡景珠與原告之對話，難認有成立死因贈與契約，原告就其與胡景珠有死因贈與契約存在並未盡舉證之責，所訴依法無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)Ａ０３、Ａ０４經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或言詞作何聲明或陳述。
四、按因贈與人死亡而生效力之贈與契約，為死因贈與契約。就無償給與財產為內容而言，死因贈與和一般贈與相同。其以契約方式為之，與以遺囑方式所為遺贈固屬有別，然就贈與人生前所為，於贈與人死亡時始發生效力而言，則與遺贈無殊，同屬死後處分財產之負擔行為(最高法院112年度台上字第356號判決意旨參照)。又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。死因贈與契約既為以贈與人死亡時，受贈人仍生存為停止條件之贈與契約，則死因贈與契約之成立，即須贈與人與受贈人就死因贈與契約之意思表示一致，始為成立。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段規定即明。
五、得心證之理由：
(一)胡景珠於111年2月12日死亡，兩造均為其繼承人，系爭不動產為胡景珠之遺產等情，有原告所提出之胡景珠除戶謄本、遺產稅免稅證明書(見本院113年度家繼訴字第125號卷《下稱家繼訴卷》，第17至19頁)可證，並為被告所不爭執，堪信為真。
(二)原告主張與胡景珠間就系爭不動產有成立死因贈與契約，自應就胡景珠有表示願以死亡為原因而為贈與之要約，並經被告為允諾接受的意思表示等情，負舉證之責，然原告雖提出由Ａ１０所製作之胡景珠遺囑一份，以及訴外人即原告配偶李小珠、Ａ０５配偶Ａ０１與被告間之對話錄音及錄音譯文為證(見家繼訴卷第191、239至241頁)，惟上開錄音內容僅係胡景珠家屬間就胡景珠之遺產及繼承事宜之意見交換，且無原告之參與，自難徒憑上開錄音對話即認原告與胡景珠間曾有死因贈與契約之存在，又原告自承系爭遺囑非胡景珠所親自書寫，故由系爭遺囑亦難推認胡景珠有以系爭遺囑為死因贈與要約之意思表示，以及其二人有就死因贈與契約達成意思表示之合致等情。是以，原告主張其與胡景珠有成立死因贈與契約云云，難認有據。
(三)故此，原告主張胡景珠與其間死因贈與契約之存在云云，難認已盡舉證之責，尚難採信，則其請求命Ａ０３、Ａ０４應連帶給付原告100萬元；Ａ０５、Ａ０９及Ａ１０應各給付原告100萬元之本息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應並駁回之。
六、本件判決事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第87條第2項後段。中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
家事第三庭 法 官 吳昆達以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需按對造人數附具繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
書記官 周紋君附表：被繼承人胡景珠之遺產編號 種類 名稱 權利範圍 1 土地 高雄市○○區○○段000地號土地（面積：36,963平方公尺） 100000分之88 2 建物 高雄市○○區○○路○段000號10樓之1 1分之1