臺灣高雄少年及家事法院民事判決114年度家繼訴字第100號原 告 蕭O山訴訟代理人 岳忠樺律師
黃子芸律師被 告 蕭O良
張O琇
張O茹上二人共同訴訟代理人 陳柏諭律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，本院於民國114年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意。二請求之基礎事實同一者。...七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款分別定有明文，此一規定依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。次按民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序中解決，避免重複審理，庶能統一解決紛爭，符合訴訟經濟（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照）。又原告於起訴後，將原訴變更或追加他訴者，法院須就其訴有無變更或追加，及其變更、追加應否准許，依職權調查之，若變更或追加之新訴，不備前述變更或追加之要件，應認其訴之變更、追加為不合法，應予駁回之。
貳、經查，原告原起訴請求：1.被告Ａ０８、Ａ０９應將高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地，及坐落其上之同區段133建號建物（下稱系爭房地）於民國113年4月11日所為之繼承登記均應予塗銷。2.兩造對於被繼承人Ａ０１所遺上開遺產准予分割，按附表一應有部分比例維持共有。3.願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷第9至10頁）。嗣因如依原告訴之聲明第1項為塗銷後，上開建物、土地即應回復登記為訴外人Ａ００３所有，而無從為第2項聲明，是經本院於114年7月16日言詞辯論期日，依法行使闡明權，曉諭原告應更正聲明後，原告遂於同年8月12日具狀更正聲明（下稱第一次更正）為：1.被告Ａ０８、Ａ０９應將系爭房地之所有權移轉登記予被繼承人Ａ０１之繼承人即兩造公同共有。2.被繼承人Ａ０１所遺如附表一之一（按：原告此處更正之附表編號原亦為「附表一」，見本院卷第286頁。然因與起訴時之「附表一」重複編號，以下爰逕另編號為「附表一之一」）之遺產，應分割如附表一之一「分割方法」欄所示。3.願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷第285至286頁）。嗣後於同年月26日，再具狀更正聲明（下稱第二次更正）為：1.被告Ａ０８、Ａ０９應將系爭房地之所有權移轉登記予被繼承人Ａ０１之繼承人即兩造公同共有。2.兩造對於被繼承人Ａ０１所遺上開遺產准予分割，按附表一應有部分比例維持共有。3.願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷第313至314頁）。經核被告上述第一次、第二次更正聲明，均係訴請分割被繼承人Ａ０１之遺產，請求之基礎事實同一，經核與上揭規定相符，應予准許，先予敘明。
參、原告追加之訴不合法，應予駁回部分：
一、至原告雖於同年10月22日復具狀更正聲明（下稱第三次更正）：1.被告Ａ０８、Ａ０９應將系爭房地之所有權移轉登記予被繼承人Ａ０１、Ａ００２之繼承人即兩造公同共有。2.兩造對於被繼承人Ａ０１、Ａ００２所遺如附表一之二（按：原告此處更正之附表編號原亦為「附表一」，見本院卷第370頁。然因與起訴時之「附表一」重複編號，以下爰逕另編號為「附表一之二」）之遺產准予分割，如附表一「應有部分」比例維持共有。3.願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷第369至370頁）。然查，其雖係稱第三次更正為「更正」聲明，然就其內容，實係就另一人「被繼承人Ａ００２」之「遺產」，一併訴請本院分割，性質上應為訴之「追加」，是本院即應就此一追加是否符合上述規定為審究。
二、查本院於前述114年7月16日言詞辯論期日時，除為上述之闡明，使原告為第一次、第二次更正聲明外，另依據原告起訴狀所載之事實，向之闡明是否一併訴請分割被繼承人Ａ００２之遺產（見本院卷第275頁），而原告於第二次更正聲明時，並已明確表示：原告僅主張分割Ａ０１之遺產，則不必當然一定要一起分割Ａ００２...之遺產等語（見本院卷第314至315頁），亦即原告業已明確表示，不欲於本件一併訴請分割被繼承人Ａ００２之遺產。本院遂基於尊重原告之程序處分權，於同年10月8日言詞辯論期日，就本件訴請分割被繼承人Ａ０１之遺產事件，為爭執、不爭執事項之整理，並諭知：兩造就...所整理之爭執事項，如有證據聲請調查及意見陳述，均請於114年10月31日前向本院具狀陳報，...本件預計於該次期日審結，未遵期提出，本院依法得不予審酌等語（見本院卷第349頁）。然原告仍為上開第三次更正之訴之追加，惟被告Ａ
０８、Ａ０９對原告此一追加，已明示不同意（見本院卷第427頁），核與民事訴訟法第255條第1項第1款所定情形已有未合。又原告追加之被繼承人Ａ００２之遺產，是另外一位被繼承人之遺產，就遺產範圍、分割方式均有另行調查之必要，而無事實或證據有共通情形；再者，本件已達可為裁判之程度，若驟准原告為訴之追加，除對被告之訴訟防禦造成突襲外，亦有礙於本件訴訟之終結，核與民事訴訟法第255條第1項第7款之規定亦有未合。從而，原告所為上開訴訟聲明之追加及假執行之聲請，核與民事訴訟法第255條第1項之規定不符，不應准許，應予駁回。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張略以：
一、被繼承人Ａ０１於106年8月2日死亡，配偶即訴外人Ａ００２、子女即原告、被告Ａ０７、訴外人Ａ００３均為繼承人。惟訴外人Ａ００２於113年1月17日死亡，其繼承自被繼承人Ａ０１之應繼分，應再由子女即原告、被告Ａ０７、訴外人Ａ００３平均繼承，又訴外人Ａ００３於113年2月9日死亡，被告Ａ０８、Ａ０９為訴外人Ａ００３之女，其對於被繼承人Ａ０１遺產之應繼分由被告Ａ０８、Ａ０９平均繼承。故兩造應繼分比例如附表一所示。
二、被繼承人Ａ０１於104年3月27日雖將名下系爭房地贈與訴外人Ａ００３，惟實係被繼承人Ａ０１與子女慮及訴外人Ａ００３住在父母附近，便於照顧，且無配偶，而協議借名登記與訴外人Ａ００３，作為養老之用，然實際居住者仍為被繼承人Ａ０１、訴外人Ａ００２。嗣訴外人Ａ００３於104年5月17日請證人Ａ０５律師草擬自書遺囑，載明系爭房地將由原告繼承，並交付該遺囑於原告。惟其後訴外人Ａ００３因於111年間，以出售自己當時居住之房屋之所得新臺幣（下同）100萬元，修繕系爭房地，並搬回系爭房地，與訴外人Ａ００２、被告Ａ０７同住，遂將上開交付與原告之自書遺囑取回，並口頭對原告表示：系爭房地伊有付錢修繕，應有三分之一持分等語，並經原告同意。然嗣後訴外人Ａ００３死亡，被告Ａ０８、Ａ０９卻自行將系爭房地辦理繼承登記完畢。
三、雖被告Ａ０８、Ａ０９於訴外人Ａ００３死亡後，已完成系爭房地之繼承登記，然系爭房地之借名登記契約，因被繼承人Ａ０１死亡而委任終止，故依民法第179條、第541條第2項、第550條等法律關係，請求被告Ａ０８、Ａ０９系爭房地塗銷繼承登記，將系爭房地返還由全體繼承人即兩造公同共有，並依民法第1164條請求分割遺產，分割方法為系爭房地由兩造依如附表一所示應繼分比例分別共有。
四、聲明：1.被告Ａ０８、Ａ０９應將系爭房地之所有權移轉登記予被繼承人Ａ０１之繼承人即兩造公同共有。2.兩造對於被繼承人Ａ０１所遺上開遺產准予分割，按附表一應有部分比例維持共有。3.願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯略以：
一、被告Ａ０８、Ａ０９則以：訴外人Ａ００３之遺囑，非訴外人Ａ００３之筆跡，否認形式上真正，縱然屬實，依照原告主張，訴外人Ａ００３亦已自行取回遺囑，則該遺囑即不生效力，原告不得據此主張。被繼承人Ａ０１係為照顧訴外人Ａ００３而贈與該系爭房地，而非借名登記。再依據原告主張，訴外人Ａ００３自行出資修繕，其後並居住於系爭房地，均足認訴外人Ａ００３為所有權人，即系爭房地為訴外人Ａ００３之遺產，非被繼承人之遺產等語。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告Ａ０７：同意原告主張，沒有意見等語。
參、不爭執事項（見本院卷第337頁）
一、被繼承人Ａ０１於106年8月2日死亡，原告、被告、訴外人Ａ００３（113年2月9日死亡）為被繼承人Ａ０１之子女。
被告Ａ０８、Ａ０９則為訴外人Ａ００３之子女。
二、被繼承人Ａ０１之配偶即訴外人Ａ００２於113 年1 月17日死亡。
三、系爭房地於113 年4 月11日以繼承為登記原因，登記為被告Ａ０８、Ａ０９所有。
肆、爭執事項（見本院卷第339頁）
一、系爭房地是否為被繼承人Ａ０１、原告、被告Ａ０７、訴外人Ａ００３協議，而借名登記予訴外人Ａ００３？
二、原告訴請被告Ａ０８、Ａ０９應返還被繼承人上開系爭房地之遺產予兩造公同共有，並准予分割，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、按「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。又借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院102年度台上字第1233號判決意旨參照）。申言之，借名登記關係係側重於借名者與出名者間之信任關係，且須當事人互相表示意思一致，借名登記契約始得成立。本件原告主張被繼承人Ａ０１、原告、被告Ａ０７、訴外人Ａ００３曾有協議，就系爭房地成立借名登記契約，惟此經被告Ａ０８、Ａ０９否認，依據舉證法則（家事事件法第51條準用民事訴訟法第277條前段），自應由原告就有此一借名登記合意存在之事實負舉證責任。又父母、兄弟姊妹間實屬至親，金錢往來原因在所多有；彼此代為繳納政府規費、稅捐，亦與常情無違，是基於上開說明，主張借名登記者，就出名者、借名者間確有上述「借名登記之意思表示合致」一節負舉證責任時，尚無從僅以持有稅捐繳費單據，作為有意思表示合致之（間接）證據，而仍應提出其他事證。蓋無論父母、兄弟姊妹間果有繳納彼此間名義登記不動產之稅捐單據，然除借名登記契約外，仍有可能成立贈與、使用借貸等諸多有名、無名契約關係。
二、查原告雖提出上開主張之訴外人Ａ００３之自書遺囑影本為憑，其中第四點記載略以：本遺囑並無違反法定特留分規定，因系爭房地是本人父親Ａ０１考量本人獨居，為免老無所居，故將本該給弟弟Ａ０６的系爭房地登記於本人名下，故本人經深思熟慮後，書立本遺囑，待本人百年後，自當歸還系爭房地與弟弟Ａ０６，冀望女兒們尊重本人意思，...等語（見本院卷第19頁）。證人Ａ０５律師於本院審理時，證述並略以：確實日期我不確定，但訴外人Ａ００３有到事務所，請我幫他草擬自書遺囑的草稿給他，他自己再帶回去寫。當時訴外人Ａ００３是用電話跟我聯繫，跟我說他想要寫一份遺囑，我就電話裡問他要寫什麼內容，他說他想把一間房子（按：即系爭房地），死後要給他弟弟，我就跟他說，必須約一個時間到事務所，要確認他的意思後，才能把遺囑內容寫給他，當時有講到費用的問題，代筆遺囑需要再請兩個證人再加上律師的見證，費用大約1至2 萬元，我有跟訴外人Ａ００３說如果是用自書遺囑的話，你會自己寫字，我確認完內容符合遺囑要件後，這個收費較便宜，只要五千元，所以訴外人Ａ００３他就說想要寫自書遺囑，請我幫他擬稿。做為一個律師，我必須確認他的真意，所以我請他到事務所來，他跟我講的真意就是今日庭呈的翻拍照片內容（按：本院卷第355頁），我就把文字打完後交給他，他就帶回家親自寫，後來我叫訴外人Ａ００３拍照給我看，給我留底，所以我今天就有把翻拍的照片列印出來。當時訴外人Ａ００３應該有說他如何取得房子，因為已經超過十年了，所以現在我沒有印象。照自書遺囑的記載，訴外人Ａ００３應該是說，等他死後，他想要把這個房地歸還給他的弟弟。至於之前為何要留給他弟弟的原因，就要照自書遺囑記載的去判斷，如果問我現在有無印象，我沒有辦法確定。討論遺囑當時，我一定有查驗所有權人，確認系爭房地是訴外人Ａ００３的，才會幫他擬稿。就我在幫忙寫自書遺囑的過程中，一定要尊重立遺囑人的意思，只要是立遺囑人的意思是這樣，我就會幫他這樣寫，我不會幫他把法律關係寫下去。就我事後回想，訴外人Ａ００３他的意思是系爭房地住到其死亡後，他就要把房子還給他弟弟，但是我在遺囑裡面並沒有提到任何法律意見，他的真意就是他死掉之後，要把房子還給他弟弟。第四點會有寫本遺囑並無違反特留分規定，意思是說，就我的認知，訴外人Ａ００３就是要把這個房子還給他弟弟，這是一個債務，既然是債務就沒有其他特留分的問題等語（見本院卷第341至347頁）。然查，無論此一訴外人Ａ００３之自書遺囑，或訴外人Ａ００３對證人Ａ０５律師之陳述是否為真，原告既已自承訴外人Ａ００３嗣後業已向其取回上開自書遺囑，並對原告稱伊應有三分之一持分等語，足認訴外人Ａ００３於嗣後，業已否認自己之於104年間之前開自書遺囑、對證人Ａ０５律師前之陳述，否則其何須以自己資金去修繕系爭房地，又何須再向原告表示：伊有付錢修繕系爭房地，應有三分之一持分？蓋倘若如原告主張，系爭房地係借名登記於訴外人Ａ００３，則依據最高法院上開見解，系爭房地之實際使用、管理即仍應由被繼承人為之，於其死後，則無論係全體繼承人共同為之，或由原告單獨為之，然無論何者，均不至於由出名人即訴外人Ａ００３須出售自己房屋，再實際支付高達百萬元之修繕費用；訴外人Ａ００３亦無從僅以支付修繕費用，即得主張取得系爭房地之部分所有權。從而，原告既已自承將訴外人Ａ００３嗣後業已取回上開自書遺囑，並於實際支付修繕費用後，對原告主張對系爭房地仍有部分所有權，即訴外人Ａ００３於書立自書遺囑後，業已為相反之表示，則自無從以此自書遺囑及證人Ａ０５律師之證述，即認系爭房地係借名登記與訴外人Ａ００３。
三、至原告雖提出其主張與訴外人Ａ００３之對話紀錄截圖（見本院卷第25至29、291至305頁），然查，原告該對話紀錄之對象是否、及為何人，均完全無從認定（按：依照該截圖，LINE聊天室之名稱為「沒有成員」），則實無從以原告主張之對話內容，即推認係原告與訴外人Ａ００３之對話，而無從為對原告有利之認定。
四、至原告雖另提出被告Ａ０７負擔部分系爭房地水電費、房屋稅、地價稅之單據（見本院卷第381至421頁），主張此為系爭房地借名登記與訴外人Ａ００３之證據云云。然查，原告既已自承系爭房地於移轉登記與訴外人Ａ００３後，仍由被繼承人Ａ０１、訴外人Ａ００２居住，被繼承人Ａ０１死亡後，訴外人Ａ００３並於111年間搬回系爭房地，與訴外人Ａ００２、被告Ａ０７同住，則依據上述說明，被告Ａ０７縱令有負擔部分水電、稅捐費用，仍無從以此認定系爭房地係借名登記與訴外人Ａ００３。
五、綜合上述，原告主張繼承人Ａ０１、原告、被告Ａ０７、訴外人Ａ００３間就系爭房地成立借名契約，舉證之程度，尚不足令本院產生其間有合意成立契約之確信。而系爭房地既非被繼承人借名登記與訴外人Ａ００３所有，原告訴請被告Ａ０８、Ａ０９應返還系爭房地與兩造公同共有後，再與分割之主張，即屬無據。原告之訴為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行聲請即失所附麗，併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
家事第一庭 法 官 朱政坤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
書記官 林虹妤附表一：
編號 繼承人 應繼分比例 1 Ａ０６ 1/3 2 Ａ０７ 1/3 3 Ａ０８ 1/6 4 Ａ０９ 1/6附表一之一編號 內容 持分 分割方法 1 高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地，及坐落其上之同區段133建號建物。 全部 按兩造應繼分維持共有 2 高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地 公同共有13872分之867 同上 3 高雄市○鎮區○○段○○段00000地號土地 公同共有13872分之51 同上
附表一之二編號 內容 持分 分割方法 1 高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地，及坐落其上之同區段133建號建物。 全部 按兩造應繼分維持共有 2 高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地 公同共有13872分之867 同上 3 高雄市○鎮區○○段○○段00000地號土地 公同共有13872分之51 同上 4 合庫銀行前鎮分行帳戶 140元 兩造按附表一應有部分分配 5 一卡通儲值卡 30元 同上