臺灣花蓮地方法院行政訴訟判決 104年度簡更一字第1號
105年3月1日辯論終結原 告 泰亞營造股份有限公司代 表 人 陳丕勳（董事長）訴訟代理人 邱一偉律師複 代理 人 黃子寧律師被 告 花蓮縣壽豐鄉公所代 表 人 張懷文（鄉長）訴訟代理人 黃文宗上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年7月11日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，經本院103年度簡字第19號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經臺北高等行政法院104年度簡上字第84號廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「平和部落聯絡道路工程」、「共和部落聯絡道路工程」、「96年度道路橋樑- 道路養護計畫」、「壽豐村11及20鄰環境設施改善工程」之投標。
嗣被告依本院97年度訴字第373 號刑事判決所載事實，認原告有政府採購法第31條第2項第8款所定應予追繳押標金之情事，於民國103年3月27日以壽鄉建字第0000000000號函（下稱原處分）通知原告，並追繳該採購案之押標金新臺幣（下同）212,000元。原告向被告提出異議，被告於103年5月2日壽鄉建字第0000000000號函維持原處分（下稱異議處理結果）。原告不服前揭異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會以103年7月11日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書（下稱系爭採購申訴審議判斷書）駁回。原告不服，提起行政訴訟，經本院以103年度簡字第19號判決（下稱原一審判決）駁回其訴，原告仍不服，提起上訴，經臺北高等行政法院以104年度簡上字第84號判決將原判決廢棄發回本院審理。
二、原告主張：㈠本件押標金之追繳既有行政程序法關於5年時效規定之適用，
而依行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，該時效之起算時間為「可合理期待機關得為追繳時起」，由於本件原告所涉違反政府採購法案件，曾經媒體大幅報導，亦遭檢察官起訴，故本件之時效起算時間至遲應為97年8月25日或97年10月3日即臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴或花蓮更生日報新聞刊登報導之日，即屬可合理期待招標機關得為追繳時，故102年8月24日或102年10月2日時效即已完成，故被告以工程會以本院判決時為時效起算日，顯有未當等語。
㈡工程會依據政府採購法授權就該法第31條第2項第8款之行為有
所認定，該認定屬於「法規命令」性質。惟原一審判決逕以原處分作為認定依據，顯於法有違：按政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。次按法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代（大法官會議第524 號解釋文意旨參照）。
經查，原一審判決以原處分為判斷原告有該當政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之依據而追繳押標金，惟上開通知顯非法規命令，被告又非主管機關，依上開見解顯不得作為認定該款事由之依據，原一審之認定顯然於法有違。
㈢縱使係以工程會89年1月19日(89)工程企00000000號函（下稱
系爭函文）作為認定原告違反政府採購法第31條第2項第8款之依據。惟查，系爭函文未踐行法規命令之「發布」程序，未以「令」為之，又列受文者，且未刊登於政府公報，自非法規命令，亦不得作為認定依據。以下分述之：
⒈「法規命令之發布」應以「令」為之，不列受文者，並刊登
於政府公報，否則非屬「發布」之程序，而未踐行發布程序，不具法規命令之效力：按憲法上「正當法律程序原則」之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之法定程序（大法官釋字第709號解釋理由書意旨參照）。次按各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第7條定有明文。在「法治國原則」之下，任何剝奪人民財產之行政處分，必須以「法律」或法律所授權之「法規命令」為其依據。其中關於「法規命令」之訂定，必須依照中央法規標準法第7條之規定「發布」之。始符合立法者所要求之正當法律程序原則。又中央法規標準法第7條所規定「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」等文字內容，係59年8 月31日總統(59)台統㈠義字第788號令制定公布迄今，期間未曾修改或更動。因此行政機關制訂之「法規命令」必須經過「發布程序」，始對外生效才發生法律效果，係自59年迄今，均一致應遵守之正當法律程序，與90年1月1日行政程序法之施行並無關聯。復依行政院秘書處89年12月22日臺八十九秘字第35587號函所示：「現行法制作業中為『發布』者，皆係以『令』為之，並無來函所稱『函頒』之情形。至以函分行或刊登公報，僅屬周知之方式，非屬『發布』之程序。」。再參以行政院73年4月2日修正頒行之「行政機關法制作業應注意事項」所規定：「參、法規命令之發布一、發布令不列『受文者』，發布方式以刊登公報為原則」，後行政院於93年10月22日以臺規字第0000000000號函將前揭「行政機關法制作業應注意事項」修正全文及名稱為「中央行政機關法制作業應注意事項」，其中「第四章命令之發布」第八點之規定：「發布令不列『受文者』，應刊登政府公報。各機關發布命令時，應具備『發布令』、『送刊政府公報函』、『送立法院函』、『分行相關機關函』，其由行政院所屬各機關發布者，應另具『報行政院函』；由行政院發布者，視情形另具『復主管機關函』」。綜上，可知我國歷來之法制作業，「發布」係行政機關就一定之法規，以「令」之方式對外公告，且並無「受文者」（即並非「針對特定對象為之」），並刊登於政府公報之上，才完成「發布」之程序。另就公文類型之區別，修正前後之行政院文書處理手冊第14點與第15點揭櫫甚明，依修正前行政院文書處理手冊第14點所示「
十四、公文程式之類別說明如下：公文分為「令」、「呈」、「咨」、「函」、「公告」、「其他公文」6 種：令：公布法律、發布法規命令、及人事命令時使用」以及現行行政院文書處理手冊第15點：令：公布法律、發布法規命令、解釋性規定與裁量基準之行政規則及人事命令時使用」，皆足徵「令」與「函」之不同，而法規命令之「發布」程序，應以「令」為之。綜上，從中央法規標準法第7條、行政院文書處理手冊、行政院秘書處之函文以及歷來的行政機關法制作業應注意事項關於「法規命令發布令」之說明及規定，可知對「多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果」之法規命令，其對外公告程序需以「發布」為之，而「發布」必以「令」為之，且「發布令」不列「受文者」，應係對廣泛不特定之多數人為之，與必列「受文者」之函迴異。若行政機關僅以「函」行之，縱使有刊登公報，非屬「發布」之程序。另除程序規定面向外，從法治國原則之立場出發，公文程式中之「令」與「函」，因其法規定性、所適用之對象顯不相同，人民應有從公文之外觀，即可判斷公文內容效力之程序保障權利：查依行政院所頒文書處理手冊第15點之規定，「函」係指：各機關處理公務有下列情形之一時使用：上級機關對所屬下級機關有所指示、交辦、批復時。下級機關對上級機關有所請求或報告時。同級機關或不相隸屬機關間行文時。民眾與機關間之申請或答復時。而「令」則指公布法律、發布法規命令、解釋性規定與裁量基準之行政規則及人事命令時使用。徵諸法治國原則，上開公文程式之規範確實存在，行政機關即應當遵守之。而且，「函」之格式有列「受文者」，而發布令不列受文者，如此，當人民從公報中看見「令」才能得知該公文之內容是廣泛性地對人民發生效力，也就是對「己」發生效力；反之，當人民從公報中看見「函」，應該可以信任該函公文所載內容僅係「上下級行政機關間之指示事項、回復事項，或是行政機關間彼此的回文，甚至只是某一特定人民之申請相關事項，僅對該人民發生效力」。申言之，法規命令若未以「令」為之，人民從公文之外觀無法得知該公文內容為具有對己發生拘束力並生法律效果之「重要」內容即「命令」，人民既無預見該公文內容對己發生效力之可能，如國家卻拿來處罰人民，即有違反法治國原則之違反人權甚明。因此國家遵循自頒之公文程式此一原則顯然是法治國原則必須具備的，方足以讓人民對於國家法令規章或相關程式內容有所預見，才能有所信賴和遵循。
⒉工程會系爭函文，不但公文格式係以「函」為之，又明列受
文者，且未刊登於政府公報，一般人民無從知悉，不生拘束、限制人民權利之法效果，並不符正當法律程序原則，應不生「法規命令」之效力。經查，系爭函文係針對行政院衛生署（現改制為衛生福利部）中醫藥委員會之詢問，依公文程式以「函」而答復行政院衛生署中醫藥委員會。符合文書處理手冊第15點所規定之「同級機關或不相隸屬機關間行文」之情形。次查該函釋之行文對象僅有「正本：行政院衛生署中醫藥委員會」、「副本：行政院衛生署、工程會法規委員會、採購申訴審議委員會、企劃處（網站）」等。又查所列受文者，除工程會企劃處（網站）以外，並無任發生「對外」使一般人民知悉之對象或方法（事實上該函文遲至95年8月30日始放於網站上）。綜上規定，工程會為行政院所屬機關，其發布法規命令應依中央法規標準法及行政院頒之行政機關法制作業應注意事項規定辦理，亦即其發布法規命令應以「發布令」為之，不列受文者，並刊登於公報之上。是以，系爭函文之發文方式及對象，不符合「法規命令」之發布程序，函文未經刊登於公報，人民難以知悉，又縱使查知，亦不能知悉該函文內容將對「己」或是不特定之多數人發生效力，是以，對於一般人民應屬無效，不生「法規命令」之效果。況且，工程會亦已確認系爭函文不具法規命令之效力，故已於104年7月17日以工程企字第00000000000號令，將89年1 月19日函文內容另行正式發布，且其於該「令」中明示：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第三十一條第二項第八款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效」，更足以證明系爭函文確實未踐行正當法律程序。
⒊退步言之，雖系爭函文之作成是在行政程序法施行前不受行
政程序法拘束，然系爭函文未踐行「發布」之正當法律程序與行政程序法是否施行無關，係未踐行中央法規標準法第7條等所建立之法定程序，已如前述。但縱使以行政程序法之內容來檢討系爭函文，則在行政程序法施行後，既然更確立「法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，系爭函文既定性為「法規命令」，則依行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」之法理意旨，在行政程序法施行後二年內，系爭函文應補正作為法規命令所欠缺之要件，若未補正，當然在施行後滿二年即失其效力，否則與法治國原則及正當法律程序相悖。
⒋綜上，由於工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定所為
之認定，具有「法規命令」之性質，應以法規命令之法律程序「發布」之，經查系爭函文未具相關發布程序之要件，未遵循正當法律程序原則，故不生效法規命令之效力。
㈣退步言之，原一審判決認時效之起算時點應為工程會於100年1
月31日工程企字第00000000000號函，故被告未逾越追繳押標金之5年公法上請求權時效，此與最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議追繳押標金時效自「可合理期待招標機關得為追繳時」之意旨相違，原一審判決適用法規顯有未洽，以下詳述之：
⒈按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，
就關於追繳押標金時效起算之見解為：法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。故上述公法上請求權應自可合理期待「招標機關」得為追繳時起算其消滅時效期間，而非主管機關。所謂可合理期待機關得為追繳時，可理解為：
「以招標機關知悉或可得而知時開始起算」。
⒉行政機關有主動詳查事實的義務，被告所涉案件檢察官已
於97年8 月25日起訴；更生日報及聯合報等報紙在97年10月3日大肆報導花蓮地區有162件之瀝青工程違標案，並列舉有哪些機關的標案涉及其中；調查局更早於96年11月7日即發函予被告調閱相關證據，而被告為行政機關，就職務相關之事務均有主動積極調查之義務，故於事後就該事件應主動追蹤之。依上揭見解被告於「檢察官起訴時」或「媒體報導」時，即為其知悉或可得而知時押標金得追繳之時點。綜上，原處分、異議處理及採購申訴審議判斷有如歷次書狀所述之違誤。
㈤並聲明：工程會系爭採購申訴審議判斷、異議處理及原處分均撤銷。
三、被告則以：被告認為所謂合理時間是其可以據實查證資料時為準，原告提出之起訴書並無送達至被告，所以被告不知道本案已起訴，直到100年1月初工程會給被告二次公文，告知認為原告有違反政府採購法時始知有本案，被告知悉時間應該是100年1月，所以合理的期待期間應該是被告可以查詢之時間，亦即本案之判決時間，並非原告所提起訴書及報紙登載時間，因為報紙刊登業務承辦人不一定會看，也語意不清。本件刑事部分當初也不是被告發現移送等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件原告為被告「平和部落聯絡道路工程」、「共和部落聯絡
道路工程」、「96年度道路橋樑- 道路養護計畫」、「壽豐村11及20鄰環境設施改善工程」之投標廠商，陳慶法並為原告公司實際負責人，自95年7月間起與陳義河、張小燕、陳添財、陳義忠、王明彩、陳水盛、蔡源文、劉秀琴、羅春子、林穗珍、莊木忠、陳惟善、李松庚等人，共同基於意圖影響決標價格獲取不當利益之犯意聯絡，先由劉秀琴居間聯繫並召集上揭人等以協議之方式決定各該工程案中之得標、陪標公司、得標公司投標價（通常為預算90%以上）、得標公司應支付之回扣金（俗稱圓仔湯錢）及除得標、陪標公司外，其他公司均不得參與投標（如其他營造公司得標，則該營造公司向陳義河等人訂瀝青料施工時，陳義河等人於售價外，另加一定比例之回扣金之方式，使其他公司均無法參與投標），再由陳義河等人以勝立營造公司、勝源營造公司、東鈺營造公司、昌懋營造公司、萬鑫營造公司、集英營造公司、璉嶸營造公司、原告公司等參與投標，而不為投標或不為價格之競爭，劉秀琴則負責掌握開標結果，並俟決標後，依其等圍標會議決定之回扣金計算分配公式，製作回扣金計算表予圍標集團成員核對，並由劉秀琴向得標廠商收取應支付之回扣金而依事先約定比例交付予參與圍標成員之方式，對本件工程進行圍標等情，陳慶法及原告代表人陳丕勳雖於刑事案件審理時否認就本件工程有參與圍標之情形。然查：
⒈林鳳旋係固道瀝青之負責人，於92年7月31日取得再生瀝青
執照不久，陳義河就找伊，自92年8月份起開始圍標，這種圍標之行為讓很多營造廠商沒有辦法競標公共工程，很多營造商告訴伊要去檢舉，伊認為與其被檢舉倒不如主動自首，遂至法務部調查局東部機動工作組自首所犯。剛開始像陸輝瀝青公司、台亞公司、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、仙兵實業公司、固道瀝青公司，這6家有再生瀝青的執照，還有無再生瀝青執照的永固公司、瀚揚公司、瑞岡砂石行、莊木忠和劉秀琴都會參加圍標會議，圍標事宜主要是陳義河主導，劉秀琴的工作是聯絡開小標，有時到公家機關買標單、負責蒐集招標訊息、收取回扣金分配給各圍標之成員，刑事案件偵一卷第6至8頁、第18至21頁之圓仔湯分配表格都是劉秀琴寫好之後交給伊的，其上記載（固）就是固道瀝青公司，（河）就是陳義河之公司，（宜）是宜蘭的富勝瀝青公司。後面的數字就是計算這個工程所要分配回扣金之數額，「×3」是指固道瀝青公司可以分3份，第13頁記載數字乘以「0.9」，是扣除10%的稅金，乘出來的數字，數字上有寫「T」代表這個工程契約上所用瀝青的噸數，噸數後面寫「300」，代表1噸要拿出300元之圓仔湯錢，計算出這個工程實際上總共要拿出多少回扣金，接下來是除「6」，是這個工程有再生瀝青執照的廠商有6家，所以除以6，代表這6家有再生瀝青執照的廠商可以分得的回扣金，如果工程不需要有再生瀝青執照的話，則除以18，代表由有再生瀝青執照跟沒有再生瀝青執照的廠商一起來分，可以分回扣金的廠商在調查局都有說過，表寫「6.5」原本是「6」，後來因為陳義河在花蓮縣玉里鎮有1個新的瀝青廠，所以這個部分多算0.5份給陳義河。幾乎是道路工程或是養護工程，或是有營造廠商得標的工程有瀝青的部分，工作地點在花蓮縣13鄉鎮的公共工程，都會先開圍標會議後才去投標，除了瀝青重量低於100、200噸以下的就不標，這些都是由有再生瀝青廠的公司負責人開會決定的，沒有再生瀝青廠的公司不能參加圍標會議，只能分錢，沒有去開會的人也知道有開圓仔湯會議，決定如何圍標，也要配合開會的決議，主要配合的內容是陪標，才能參與分錢，有經營瀝青廠的被告幾乎都有經營營造廠，所以關於圍標的事，營造公司都瞭解情況，劉秀琴負責蒐集投標資訊，只要有瀝青工程就一定會通知開會，圍標商家之不法利益，每家1年差不多可以分5、6,000,000元，95年8月以後，雖然伊沒有再生瀝青的執照，陳義河等開圍標會議時，劉秀琴有時還是會打電話叫伊去參加，有執照的廠商得標後，再分1、2件給固道瀝青公司施工，也一樣必須要付回扣金，起訴書附表所載在95年8月1日以後陸續還有48件，這些公共工程從得標的廠商和得標金額來判斷，的確都是有經過圍標，在固道瀝青公司還有再生瀝青牌照的時候，羅春子都有來開會，因為只要有一個人沒有來，這個會議就不能開，富勝瀝青公司有好幾個股東，但是開會時，富勝瀝青公司一定會推派1個人來，伊在圍標會議上有看過陳添財，只要有再生瀝青執照，瀝青公會就會通知有執照的廠商參與圍標會議，伊在調查局所說的話均屬實在等情，業據證人林鳳旋於本院刑事案件審理時證述在卷（參刑事案件本院卷第168頁至第180頁）；自91年開始，花蓮地區如果有公家單位要發包招標道路鋪面工程，均由陳義河找花蓮地區有再生瀝青執照之公司圍標，參加圍標之公司每家都可以分到回扣金，伊聽了之後，就答應陳義河之要約，並自92年8月間起參與圍標，至95年8月1日因為固道瀝青公司原有之再生瀝青執照到期，又無法重新取得再生瀝青執照，就沒有再參與圍標會議，然陳義河等仍在繼續圍標道路鋪面工程，每次聚會商談如何圍標及收取回扣金，主要由花蓮地區有再生瀝青執照公司之負責人或公司代表來商談，除了伊及陳義河代表陸輝瀝青公司外，還有張小燕代表萬鑫營造公司、羅春子代表仙兵實業公司、蔡源文代表富勝瀝青公司、陳慶法代表台亞公司、莊木忠及劉秀琴也會與會，另外不具再生瀝青執照的瀚揚公司、瑞岡砂石行及永固公司不會來開會及陪標，然因這3家不具再生瀝青執照的公司因為之前有參與分配收取回扣金，所以每次也都可以收到回扣金。每次圍標都先由劉秀琴負責蒐集道路工程的招標訊息，被告劉秀琴會先向陳義河報告，再將招標訊息通知負責聚會商談之對象，並要在公共工程開標前1週指定地點開會，開會地點大多在花蓮縣花蓮市○○街○○○號陸輝瀝青公司之辦公室、花蓮縣吉安鄉○○村○○000號陸輝瀝青公司之工廠或花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○號3樓之1台亞公司之辦公室，開會時陳義河將算好之投標價告訴大家，原則上以圍標成員間之瀝青工廠最靠近該公共工程施工地點之公司得標，如果無法協議則以抽籤決定，同時決定參與陪標公司之投標價，之後各公司再自行購買標單、準備押標金、依約定之價格填寫標單，並自行送標封及參與開標，劉秀琴則會在圍標會議後2、3天內，將得標公司應支出的回扣金及要付給翰揚公司、瑞岡砂石行、永固公司及專門陪標之仙兵實業公司4家公司之回扣金算好，記在紙上拿給得標公司代表，並陪得標公司人員到場參加開標，掌握狀況，搭配投標之營造公司不會派人出席，俟得標後，劉秀琴再到得標公司以現金方式收取要給前述4家公司之回扣金，其他公司則由劉秀琴將每人應收取及支出的回扣金收入加減後，每隔一段時間交給每人1份，劉秀琴所計算的「圓仔湯」錢收入、支出計算表，並到各公司辦公室依計算表統計總金額交付或收取現金。劉秀琴於94年底、95年初所製作之「圓仔湯」錢分配計算表，該計算表第3頁第2列之記載，日期16/11是指工程開標日，壽豐鄉鹽寮是指工程名稱，（河）是指陳義河的陸輝瀝青公司得標，2,247T是指該工程所需使用瀝青噸數，240是指扣除得標公司辦理該工程所有成本之後尚餘之利潤，0.9是指除得標公司之外，其他參與分配的人所需分擔的該工程發票稅金，485,352是指經過前面計算後，得標公司所需支付「回扣金之數額，18是指可以參與分配回扣金之廠商家數，其他記載所代表的意義以此類推，計算表上所記載可以參與分配回扣金的廠商家數有的是6.5、有的是18，6.5是指固道瀝青公司、陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司等6家公司，因陳義河所經營之陸輝瀝青公司有2家工廠，陳義河要求要再多分0.5份，所以合計為6.5份，至於18是指前述固道瀝青公司、萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司及陸輝瀝青公司的2家工廠，合計7家，這7家又各擁有1家沒有再生瀝青執照的工廠，合計14家，加計前述不具再生瀝青執照的瀚揚公司、瑞岡砂石行、及福大混凝土股份有限公司及劉秀琴，所以總共18家，工程投標資格如果不需再生瀝青執照，就是18家分，如果需要再生瀝青執照，則6.5家要另外再分1次，所以表上可以看到有的工程有2個計算式，如果各公司均不滿意招標工程的預算金額，陳義河會要求各公司都不要去標，讓工程流標，等到預算提高再標，陳義河等圍標的道路工程太多，估計圍標道路工程之金額1年約有200,000,000元左右，有再生瀝青執照的7家公司每年每公司約可分得6,000,000元之回扣金，全部公司1年可分得之回扣金約40,000,000元，所以從92年迄今，陳義河等總共圍標的公共工程金額約為800,000,000餘元，回扣金之不法利益共約160,000,000元，另外，行政院主計處每年度都會詢問瀝青公會有關瀝青之市場價格，依此訂定各公共工程瀝青之發包預算，但陳義河主導之花蓮縣瀝青公會，每逢營造公司標得公共工程，其中若有部分施工項目含有瀝青，營造公司向花蓮縣瀝青廠詢價時，陳義河等就要求營造公司每噸瀝青單價外，要額外支付300元作為回扣金，造成花蓮縣其他營造廠商不敢承包含有瀝青施工項目之之公共工程等情，業據證人林鳳旋於調查局詢問時證述在卷（參刑事案件偵一卷第4頁至5頁、第9頁至第11頁、第17頁）。
⒉又陳義河與劉秀琴聯合花蓮地區瀝青及營造廠商圍標道路工
程，大約是在88、89年間開始，係台亞公司負責人陳富憲邀集陳義河、固道瀝青公司之林鳳旋、仙兵實業公司之方詳發等瀝青業者圍標花蓮縣境內路面鋪設工程，當時都是在花蓮縣花蓮市○○路陳富憲辦公室內，討論圍標事宜，以抽籤決定由誰得標及得標公司應支出的回扣金數額，每一家要分多少是參照得標公司的投標價，價格大多是抓預算的9成以上，決定後得標公司會自己找要陪標的公司，不是所有成員都會去陪標，陪標公司自然會以較得標公司高的價格投標，並自行購買標單、準備押標金、以較高的價格填寫標單、送標封及參與開標，至於回扣金係由劉秀琴製作圓仔湯錢計算表，交給各個廠商，得標廠商將要給陪標廠商之回扣金以現金方式交給劉秀琴，再由劉秀琴轉交給陪標廠商，陳富憲死亡後，仍依同樣模式圍標，並改由林鳳旋主導，台亞公司則暫時退出，圍標會議地點則改到花蓮縣花蓮市○○路的1家餐廳、中信飯店1樓餐廳等地，劉秀琴會先查看有無工程招標，再聯絡各個廠商以決定開會時間及地點，期間圍標會議成員略有變化，除陳義河、張小燕、林鳳旋、陳森泉繼續參加外，仙兵實業公司因方詳發中風，改由羅春子偶爾參加，台亞公司於94年後，才由陳慶法代表參加，於94年以後，莊木忠也以陸輝瀝青公司玉里廠股東名義參加圍標會議，另外富勝瀝青公司於93、94年間，買下花蓮縣光復鄉一家瀝青工廠，亦加入圍標，陳義忠因公司停業，沒有參加開會，但仍繼續分回扣金，林鳳旋於95年7、8月間，因公司財務問題，沒有參加圍標會議，之後圍標廠商間，改為大家互相協調，無人主導，目前仍持續參加圍標之廠商有陳義忠、張小燕、陳慶法等人，偶爾莊木忠及李松庚也會來參加圍標會議，陳水盛沒有出席圍標會議，但因其所經營之瀚揚公司有瀝青執照，所以陳水盛也有分回扣金，莊木忠以齊昱營造公司名義陪標，大部分是陪陳義河得標的公共工程，但莊木忠沒有回扣金，劉秀琴製作圓仔湯錢計算表，13/12是指工程開標日，玉里鎮內路面排水是指工程名稱，（河）是指被告陳義河所經營之陸輝瀝青公司得標，946T是指該工程所需使用瀝青噸數，300、170是指得標公司得標該工程應支出的回扣金，金額為每噸300元加170元，255,420元及144,738元係指經過前面公式計算後，得標公司所需支付回扣金，18、6.5是指可以參與分配回扣金的廠商家數，14,190、22,267是指每份可分得金額，其他列記載所代表之意義，可以此類推，如（宜）是指公司登記地址位在宜蘭的富勝瀝青公，（固）是指固道瀝青公司，（王）是指王競毅及被告張小燕經營的萬鑫營造公司，（忠）是指忠鴻瀝青公司的被告陳義忠。計算表上
6.5是指固道瀝青公司、陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司等6家公司，這6家公司均有再生瀝青的執照，陳義河所經營之陸輝瀝青公司因為有2個瀝青工廠，所以再多分0.5份，合計為6.5份，至於18，是指固道瀝青公司可分3份、陸輝瀝青公司可分4份，萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司各可分2份，前述6家公司合計可分15份，陳水盛、陳義忠及劉秀琴各可分1份，全部合計18份；至於哪一個工程要用1個或2個計算式，就要看工程好不好做，通常每噸300元起跳，如果工程不好做，大家都不想抽籤時，則以協調方式決定得標公司，得標公司要出的回扣金就會低於每噸300元。劉秀琴製作之「利益分配計算表」記載之分配家數分別有8、8.5、21，與前所提示計算表分配家數不同，是因為除了前述18份外，96年10月後，瑞岡砂石廠取得再生瀝青執照可以分2份，林鳳旋原本是以固道瀝青公司加不具再生瀝青執照的永固公司分3份，永固公司改名為福大公司後，取得再生瀝青執照，所以由原來的1份變為分2份，2家公司共新增3份，所以分配總份數變為21份，再生瀝青分配家數也由6及6.5變成8及
8.5等情，業據陳義河於刑事案件調查局詢問時供述在卷（參刑事案件偵二卷第203頁至第205頁）；又18份裡面劉秀琴也有1份，劉秀琴每次都可以分到錢，同一段時期，公式只有1個，只是一直演變下來，所以現在的公式和最剛開始的公式不一樣，原則上1家公司算1份，劉秀琴也算1份，這是陳富憲定下之規矩，除了林鳳旋及仙兵實業公司後來因故退出圍標會議外，分回扣金之人無人退出，陳義河等開圍標會議，開標時不一定依會議決定結果得標，有時候說好陳義河要標，有些人，像是林鳳旋，會故意說標單寫錯了，就被標走，這樣的比例，在95年3、4月前比較少，95年5、6月以後，會議決定好的被打亂的比例約5、6成，除了有人故意說寫錯外，還有些不知情的廠商，也會來搶標，基本上每個瀝青工程，陳義河等都會先開圍標會議，但是從95年7、8月左右開始，就有5、6成的比例是開會後，還是無法達成圍標目的，像是林鳳旋來亂的，或是有人搶標，還有少部分是因為單價太低，不想標，所以如果有瀝青施工之公共工程開標後，是由參加圍標會議的成員所經營或配合的廠商得標，即表示有先開過圍標會議，但是在95年5、6月後，有的時候約定不是林鳳旋得標，林鳳旋也是去搶標，標走後也沒有拿錢出來分回扣金，除了林鳳旋外，萬鑫營造公司也有幾次搶標等情，業據陳義河於刑事案件偵查中供述在卷（參刑事案件偵二卷第197頁至第202頁）。是陳義河供述之內容與證人林鳳旋證述之內容大致相符。
㈡至計算回扣金之公式，上開證人林鳳旋於本院刑事案件審理時
、調查局詢問時，所證述之內容及上開被告陳義河供述之內容雖略有不同，然圍標會議計算回扣金的公式分為4大部分，第1部份是以每噸瀝青300元為計算基礎，乘以該公共工程所需瀝青的總噸數，再除以參與分配的18位成員，包括固道瀝青公司、陸輝瀝青公司花蓮廠、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司、陸輝瀝青公司玉里廠、仙兵實業等7家廠商，因為該7家廠商有再生瀝青執照，所以可以各分得2份、陳義忠、陳水盛、劉秀琴及永固公司等可以各分得1份；第2部分是依據該公共工程實際瀝青單價，扣除每噸瀝青300元後剩下的金額，乘以該公共工程所需瀝青的總噸數，除以6.5，包括固道瀝青公司、陸輝瀝青公司花蓮廠、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司、仙兵實業公司等6家各1份，因為陸輝瀝青公司玉里廠也是陳義河的，所以只分0.5份，總共6.5份；第3部分是得標廠商以每噸瀝青100元為計算基礎，乘以該公共工程所需瀝青的總噸數，除以6，分配給固道瀝青公司、陸輝瀝青公司花蓮廠、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司、仙兵實業公司等6家廠商；第4部分是由陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司等實際從事瀝青生產、施工的廠商，就該公共工程總價，依工程難易度及施工地點之遠近，決定提撥該公共工程總價之8%、15%或20%，平均分配給陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司等4家廠商，前面3個部分都還要再扣除10%得標廠商支出的發票稅金後再分配等情，業據陳慶法於調查局詢問時供述在卷（參刑事案件偵二卷第189頁），與蔡源文於調查局詢問時證述（差異在第1式，證人蔡源文證稱：是以得標金額依工程難易度乘以0.8或0.9減去土木或其他成本，再除以工程使用之瀝青數量，得到該工程使用每噸瀝青之價格，再減去每噸瀝青之成本，得到每噸瀝青應分配之回扣金；再以工程使用之瀝青數量乘以300乘以0.9除以18，得到所有參與的瀝青工廠應分配之回扣金，無第4式）（參刑事案件偵二卷第177頁）及劉秀琴於調查局詢問時供稱：回扣金之分配係依照一定之公式，該道路工程僅係新料即一般瀝青時，以該公共工程所使用之瀝青噸數×300×0.9÷18來計算，若是含有再生瀝青時，該道路工程即除了上述公式外，還要再加上該公共工程所使用之再生瀝青噸數噸數×200×0.9÷6.5的公式來計算）（參刑事案件偵三卷第103頁至第106頁）之情節大致相符，而堪採信。
㈢觀之林鳳旋所提出，手寫之圓仔湯計算表第1頁記載：
10/11瑞穗鄉路修復；（固）38,330×3＝114,99016/11壽豐鄉鹽寮；（河）26,964×3＝80,89213/12玉里鎮內路面排水（河）14,190×3＝42,570
玉里鎮內路面排水（河）22,26713/1○○里鎮○○里路面（宜）63,105×3＝189,31○
○里鎮○○里路面（宜）99,02619/12吉安南華；（固）20,310×3＝60,930
吉安南華；（固） 69,36622/12 吉安稻香；（固）14,595×3＝43,785
4,04127/12 吉安光華；（台亞）21,075×3＝63,22527/12 吉安電力、電信；（王）88,950×3＝266,8503/1 洛韶坑洞；（河）18,000×3＝54,000第2頁記載：
10/11 瑞穗鄉路修復；（固）766,600×0.9＝689,94019/12 吉安南華；（固）1,354T×300×0.9＝365,580
1,354T×370×0.9＝450,88222/12 吉安稻香；（固）973T×300×0.9＝262,710
973T×30×0.9＝26,271第3頁記載：
10/11 瑞穗鄉路修復；（固）
766,600×0.9＝689,940÷18＝38,33016/11 壽豐鄉鹽寮；（河）
2,247T×240 ×0.9＝485,352÷18＝26,96413/12 玉里鎮內路面排水（河）
946T×300 ×0.9＝255,420÷18＝14,190946T×170 ×0.9＝144,738÷6.5＝22,26713/1○ ○里鎮○○里路面（宜）
4,207T×300 ×0.9＝1,135,890÷18＝63,1054,207T×170 ×0.9＝643,671÷6.5＝99,02619/12 吉安南華；（固）
1,354T×300 ×0.9＝365,580÷18＝20,3101,354T×370 ×0.9＝450,882÷6.5＝69,36622/12 吉安稻香；（固）
973T×300 ×0.9＝262,710÷18＝14,595973T×30 ×0.9＝26,271÷6.5＝4,04127/12 吉安光華；（台亞）
1,045T×300 ×0.9＝379,350÷18＝21,07527/12 吉安鄉各村污水、電力、電信；（王）
5,930T×300 ×0.9＝1,601,100÷18＝88,9503/1 洛韶坑洞；（河）
1,200T×300 ×0.9＝324,000÷18＝18,000（參刑事案件偵查卷一第12頁至第14頁）；林鳳旋所提出以電腦打字之圓仔湯計算表第1頁記載：21/7 292K；71,875×3＝215,625
128,976
86,25025/7 11甲17K；22,875×3＝68,625
66,13327,4502/8台11線11K；77,736×3＝233,208
69,74793,2832/8 231K；55,694×3＝167,082
88,83666,8331/8壽平；15,375×3＝46,125
41,15717,0831/8壽共；6,345×3＝19,035
32,213
7,050
94 2/11府光央；12,945×3＝38,835第2頁記載：
1/8 壽平；
2,099,000×0.15＝314,8502,099,000－314,850＝1,784,150÷1,025＝1,7401,740─1,150＝5901,025×300 ×0.9÷18＝15,3751,025×290 ×0.9÷6.5＝41,1571,025×100÷6＝17,0831/8 壽共；
998,000×0.15＝149,700998,000－149,700＝848,300÷423＝2,0052,005─1,150＝850423×300 ×0.9÷18＝6,345423×550 ×0.9÷6.5＝32,213423×100÷6＝7,050第3頁記載：
94 2/11 府光央；863T×300×0.9÷18＝12,945第4頁記載：
1/8 壽平支出
1,025×300×0.9＝267,7501,025×290×0.9＝267,5251,025×100＝102,5001/8 壽共支出
423×300×0.9＝114,210423×550×0.9＝209,385423×100＝42,300（參刑事案件偵查卷一第18頁至第21頁）而上開圓仔湯錢計算表，是劉秀琴所製作，並交給固道瀝青公司之林鳳旋，用以計算固道瀝青公司每個工程應支出、收入回扣金明細及金額，手寫之計算表第3頁第3、4列之日期13/12是指工程開標日，玉里鎮內路面排水是指工程名稱，（河）是指陳義河之陸輝瀝青公司得標，946T是指該工程所需使用瀝青噸數，300、170是指得標公司得標該工程應支出的回扣金數額為每噸300加170元，合計470元，0.9是指除得標公司之外，其他參與分配的人所需負擔之該公共工程發票稅金，255,420、144,738是指經過前面計算後，得標公司所需支付回扣金的數額，18、6.5是指可以參與分配回扣金之廠商家數，最後所得的金額63,1
05、99,026即為每家廠商可分配回扣金之數額，其他列記載所代表的意義均可以此類推，如（宜）是指公司地址在宜蘭的富勝瀝青公司，（固）是指固道瀝青公司，（王）是指王競毅及張小燕所經營之萬鑫營造公司，（忠）是指忠鴻瀝青公司的陳義忠，圓仔湯計算表上的公共工程，有的工程有2個計算式，有的工程只有1個計算式，是因為其中計算式中6.5是指固道瀝青公司、陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司等6家公司，這6家公司有再生瀝青的執照，而陳義河的陸輝瀝青公司吉安工廠規模比較大，被告陳義河要求再多分0.5份，所以合計為6.5份，至於18，是指固道瀝青公司因有3家工廠，可分3份，陸輝瀝青公司有吉安、瑞穗（已停工）、玉里3家工廠，且吉安工廠較大間，可分4份，萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司各有2家工廠，各可分2份，前述6家公司合計可分15份，陳水盛、陳義忠及劉秀琴各可分1份，全部合計18份，該道路工程如僅係新料（一般瀝青）時，即以該公共工程所使用之瀝青噸數×300×0.9÷18之公式來計算，若是含有再生瀝青時，該公共工程即除了上述公式外，還要再加上該公共工程所使用之再生瀝青噸數×200×0.9÷6.5之公式來計算等情，業據劉秀琴於調查局詢問時供述在卷（參刑事案件偵二卷第151頁至第152頁、偵三卷第104頁），並與上開陳義河於調查局詢問時供述之情節及林鳳旋於調查局詢問時證述之情節相符，堪信為真實。由上開圓仔湯計算表所記載之內容，足徵陳慶法等人於平和部落聯絡道路工程、共和部落聯絡道路工程（即第一審刑事判決附表113、114）之公共工程確有有分得回扣金之情事，應堪認定。
㈣又本件刑事案件偵查時，經通訊監察結果得到：
⒈96年10月17日下午4時30分，被告劉秀琴（以下通聯內容稱A
）以門號0000000000號之行動電話撥打蔡源文（以下通聯內容稱B）門號0000000000號之行動電話，通聯內容為：
A：蔡先生，「壽的」厚，你那邊禮拜五先出來。
B：好。
A：不然怕說，了解厚，不要太晚這樣啦。
B：好。有通訊監察譯文1份在卷足參（參偵一卷第86頁）；⒉96年10月23日上午10時40分，被告劉秀琴（以下通聯內容稱
A）以門號0000000000號之行動電話撥打市話000000000號之電話，受話人為王明彩（以下通聯內容稱B），通聯內容為：
B：宜祥。
A：明彩，有下去了。
B：有，有。
A：你知道厚？
B：我知道。
A：好。有通訊監察譯文1份在卷足參（參偵一卷第86頁）；⒊96年10月23日上午10時40分，被告張小燕（以下通聯內容
稱A）以市話000000000號撥打被告劉秀琴（以下通聯內容稱B）門號0000000000號之行動電話，通聯內容為：
A：劉小姐，早上那個怎樣？
B：有下去。
A：多少？
B：1476。有通訊監察譯文1份在卷足參（參偵一卷第86頁）；⒋96年10月23日下午3時3分，被告劉秀琴（以下通聯內容稱A
）以門號0000000000號之行動電話撥打被告蔡源文（以下通聯內容稱B）門號0000000000號之行動電話，通聯內容為：
A：蔡先生，「壽的」厚，有一個少少，才1、2百而已，有想要要嗎？
B：沒有啦，那個東西不是說我想要就那個啊，你要看。
A：是說你如果想要要，說要尬（台語音譯，指一併附帶），你看怎樣？
B：你問我們阿庚（指李松庚）啦，我在台北。
A：好。有通訊監察譯文1份在卷足參（參偵一卷第87頁）；⒌96年10月23日下午3時9分，被告劉秀琴（以下通聯內容稱
A）以門號0000000000號之行動電話撥打被告李松庚（以下通聯內容稱B）門號0000000000號之行動電話，通聯內容為：
A：李總，得標後有一個「壽的」那個，少少的才190頓而已，你有要要嗎？
B：怎樣？
A：你有要要嗎？如果要的話再跟他們說給你這樣。
B：好啊，我再問蔡仔一下。
A：我剛問他，他叫我問你，不然你跟他，看怎樣再告訴我。
B：好。有通訊監察譯文1份在卷足參（參偵查卷一第87頁）；⒍96年10月24日下午1時10分19秒，被告張小燕（以下通聯
內容稱A）以市話00-0000000號撥打市話00-0000000，受話人為劉秀琴（以下通聯內容稱B），通聯內容為：
A：劉小姐，昨天不是壽的那裏那個？
B：嘿。
A：ㄟ，小的呢?還有一個小的呢？
B：那裡面有一個小的？我聽說一個小的好像溜去，要在下回不是嗎？
A：昨天對吧？
B：嘿啊。
A：因為我現在爬上去（指上網）看，昨天有一個應該，你昨天有去那裏嘛。
B：有啊，我昨天有去啊。
A：有一個小的應該也是我們這邊的吧？
B：有一個小的啦，可能它昨天沒有那個，就要再一個禮拜。
A：你知道有這個啦厚?
B：嘿啊。
A：他們有看怎樣，這個等。
B：要再一個禮拜啦。
A：再看怎樣那個啊。
B：是啦。
A：如果是我們這邊的，蔡先生那個，就一起尬嫁妝（台語音譯，指一併附帶）這樣。
B：因為同位置嘛。
A：因為這個就等於之前再前面那個去那個，別人那個同位置嘛。
B：對啦。
A：你說像另外秀的那個，一個在南，一個在北，你要叫人家怎麼。
B：小陳也這樣講。
A：因為這個就等於之前再前面那個去那個，別人那個有沒有，應該也差不多嘛，那個量也，差不多是這樣。
B：嗯，嗯。
A：同位置就尬尬（台語音譯，指一併附帶）在一起，除非不同位置就要個案那個。
B：嘿啦，嘿啦。有通訊監察譯文1份在卷足參（參刑事案件偵查卷一第60頁至第61頁）；上開5通通聯內容，顯示劉秀琴於本件壽豐村11及20鄰環境改善設施工程之公共工程於投標前，催促蔡源文趕快投標，於投標當日上午，又以電話追蹤王明彩是否投標，並馬上回報被告張小燕得標之金額，投標當日下午上網發現附近有一瀝青數量較少之公共工程，又聯絡蔡源文及被告李松庚，一併協議由富勝瀝青公司得標；又刑事第一審判決附表編號161號之公共工程即本件壽豐村11及20鄰環境設施改善工程確係由原告參與投標，集英營造公司以1,470,000元得標，該工程由富勝瀝青公司供應瀝青等情，有壽豐鄉公所開標紀錄、工程概要說明書各1份在刑事卷足參（參調查卷二第795頁至第797頁），是陳慶法等人有以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行，可堪認定。
㈤又96年11月1日晚上6時20分，被告陳水盛（以下通聯內容稱A
）以門號0000000000號之行動電話撥打被告劉秀琴（以下通聯內容稱B）門號0000000000號之行動電話，通聯內容為：
A：劉小姐你好，我陳仔，可以了厚？
B：可以啦，過去好啦。
A：差不多多少？我再請你吃飯。
B：5元多啦。
A：可是之前那個有沒有，他還沒出國那時候？
B：都合併在一起。
A：這次和上次是嗎？
B：這次和上次攏總啦，有到5元3啦，不過他要給你扣2元的什麼鋪面協會，鋪面協會人家歐里桑才出1元而已，說他要給你扣2元。
有通訊監察譯文1份在卷足參（參刑事案件偵查卷三第42頁）；而該通電話係陳秀琴與陳水盛之通聯，陳水盛問陳秀琴之前美崙工業區、壽豐鄉公所、玉里鎮公所及某一機關所發包的4項路面鋪設工程之回扣金，陳水盛可以拿多少錢，陳秀琴回答：陳水盛可以拿53,000元，但要先扣除陳義河替陳水盛代墊捐給中華鋪面學會的20,000元。陳水盛就向陳秀琴抱怨，陳義河不該替陳水盛捐那麼多錢，陳水盛會向陳義河反應等情，業據刑事同案被告劉秀琴於調查局詢問時供述在卷（參刑事案件偵三卷第34頁至第36頁），亦足徵被告陳慶法等人於上揭工程確有以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行。
㈥刑事案件扣案萬鑫營造公司電腦資料，路徑：96年各次標單/9
6年度AC工程表，記載：「．．．.96.05.28；壽豐鄉96年度橋樑養護工程；壽豐鄉；義河6/23；1, 133T；62,064．．．
」（參刑事案件調查局卷一第138至140頁）上開96年度AC工程表項次號金額欄內所載之金額，與扣案王明彩所持有96年花蓮工程明細表項次第168所載內容：「單位名稱：壽豐鄉公所；工程名稱96年度道路橋樑工程；數量：9,855m2；開標日期：5月28日；施工期限：30日；得標廠商：泰亞；預算：2,330,000；備註：再生（並以手寫註記6/20；62,024），備註欄手寫之金額相同（參刑事案件調查局卷一第200頁至第201頁）；又上開96年度AC工程表金額欄、上開96年7月起統計數量（縣、鄉、鎮）表金額欄後，均區分為萬鑫施工、義河施工、集英施工各有2欄，並統計鋪設噸數，足徵係用以區分一般瀝青、再生瀝青以便計算回扣金之數額，是上開96年度AC工程金額欄及96年7月起統計數量（縣、鄉、鎮）表金額欄所載之金額係記載收受回扣金之數額無訛，則原告及陳義河等人就本件96年度道路橋樑工程道路養護計劃，確以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行，應堪認定。
㈦扣案被告萬鑫營造公司記帳資料第2張記載：
23/10（壽）1,476,000×0.15＝221,400
1,476,000－221,400＝1,254,600÷652T＝1,9201,920－1,400＝520652T×300×0.9÷21＝8,382652T×220×0.9÷8.5＝15,187652T×100÷8＝8,1508,382×2＝16,76416,764＋15,187＋8,150＝40,101（11/1）（參刑事案件偵二卷第28頁、第29頁）上開萬鑫營造記帳資料「1,476,000×0.15＝221,400；1,476,000－221,400＝1,254,600÷652T＝1,920；1,920－1,400＝520」該算式中1,476,000代表該路面鋪設之公共工程預算金額，
0.15代表施工地點難易度，652代表該工程所需瀝青數量，1,920係指該路面鋪設公共工程，施工廠商每噸可獲得利潤加成本，1,400代表合理的利潤加成本，520就是得標廠商每噸要付的回扣金之數額，「652T×300×0.9÷21＝8,382；652T×220×
0.9÷8.5＝15,187；652T×100÷8＝8,150；8,382×2＝16,764；16,764＋15,187＋8,150＝40,101」該算式中652代表該工程所需瀝青數量，300代表該工程所需原生瀝青，得標廠商每噸必須支付之回扣金數額，0.9代表稅金，21代表要分配回扣金之原生及再生瀝青廠商數，220代表該工程所需再生瀝青，得標廠商每噸必須支付之回扣金數額，8.5代表再生瀝青廠商數，其中0.5是因為陸輝有2個瀝青廠，100是依慣例每噸要支付的回扣金數額，8代表再生瀝青廠，×2表示因實際瀝青廠商家數並沒有21家，大約只有10家，所以乘以2補回來，40,101是要分給每家瀝青廠的回扣金數額，萬鑫營造公司記帳資料是劉秀琴提供給張小燕的，該資料作為劉秀琴代為向得標廠商收取應支付每家陪標廠商回扣金之依據，劉秀琴聯繫廠商參與前述圍標會議，並代為收受回扣金轉交予圍標會議成員，有獲得好處，前述計算回扣金公式中，數字21代表瀝青廠商家數，其中1份就是劉秀琴可分得等情，業據張小燕於調查局詢問時供述在卷（參偵二卷第23頁至第25頁），核與劉秀琴於調查局供述之情節相符（參偵二卷第152頁至第153頁），堪信為真實，上開萬鑫營造公司記帳資料第2張記載10月23日（壽）與本件壽豐村11及20鄰環境設施改善工程之工程地點、決標金額相同，足徵原告與陳義河等人就上揭公共工程，已就圍標及分配回扣金等事達成協議，而有以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行，可堪認定。
㈧因政府規定，公司投標道路工程刨除回收瀝青重新鋪設的工程
，要由有營造廠執照的營造公司投標，但投標時一定要附熱拌再生瀝青混凝土的執照，有些有再生瀝青執照的公司沒有營造廠執照，就要和營造公司配合，以營造公司名義投標，另外不用再生瀝青執照的道路工程，也是規定要有營造廠執照及瀝青廠執照。固道公司是和東鈺營造公司配合，陸輝公司是和勝源營造公司、勝利營造公司配合，萬鑫營造公司本身就是營造廠，仙兵實業公司是因為都是陪標，所以沒有配合的營造廠商，富勝瀝青公司是和集英營造公司、璉嶸營造公司配合，台亞公司是和本件原告公司配合等情，業據林鳳旋於調查局詢問時證述在卷（參刑事案件偵一卷第9頁至第11頁）；又陳慶法為原告之實際負責人，業據陳慶法於調查局詢問時供述及證人蔡源文於調查局詢問時證述在卷，業據本院依職權調取本院97年度訴字第373號刑事案件全卷查核無訛。是陳慶法於本件工程，確係原告之實際負責人，亦堪認定。原告與陳慶法亦因此經刑事判決罪刑在案，亦有刑事判決附卷足憑。故本件原告確有其實際負責人，因執行業務犯政府採購法第87條第4項不為價格競爭之行為，應堪認定。
㈨按本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政
務委員一人兼任主任委員；機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款定有明文。而上開政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。另工程會於89年1月19日函略以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」則係工程會依上開法律授權，針對廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，並未逾越母法之規定，自得予以適用。原告雖主張上揭函係具法規命令性質，未經依法發布程序，於法自屬有違等語。然上揭工程會89年1月19日函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地。且工程會於行政程序法施行前之89年1月19日即頒訂上開函釋，並於其網站上公布，已合乎中央法規標準法第7條所謂下達或發布之規定，當時自屬有效，是原告上揭主張，自不足採。本件原告實際負責人陳慶法確有違反政府採購法第87條第4項行為，已如前述，則依工程會前開89年1月19日函釋，上揭行為自屬政府採購法第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而應依法追繳前揭採購案之押標金。
㈩按依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機
關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。又政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。原告雖主張本件原處分追繳押標金之公法上請求權，因行政機關有主動詳查事實之義務，原告所涉案件，於97年8月25日起訴，嗣並經當地新聞紙廣為報導，故被告自應於檢察官起訴時或媒體報導時，即屬可合理期待為追繳之時，故本件應已罹於時效等語，而被告則以被告係在100年1月經公共工程委員會告知原告有違反政府採購法之情事始知悉，故合理期待被告知悉之期間，應以本案判決之時間為準。經查，被告雖為行政機關而有職權調查之權限，但相較於司法機關之調查權甚至強制處分權而言，仍有相當程度之差異，被告僅得審酌相關招標及決標文件，且上開招標及決標文件內容，若無法院相關文書，本難期其分辨「意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭者」即參與系爭採購案之參與投標或未實際參與投標而參與「圍標」行為人，況本件前開採購案上開違反政府採購法第87條第4項之構成要件行為，實際上亦均主要仰賴於參與者陳述，並比對彼等所書寫記載之扣案文書，甚至對相關人等之通訊監察結果而為佐證，凡此均非一般行政機關得任意享有之權限。再者，本件縱經檢察官進行偵查甚或提起公訴，然基於偵查程序並不公開，被告亦無從知悉偵查中之案情，本件起訴書亦未送達予被告，是本院認為自應以刑事案件第一審判決時，可合理期待被告行使追繳權限較為合理，亦與一般行政機關在未經法院判決確認前，持保守態度，以免侵害人民權利引發爭議之行政模式相符。至媒報導部分，通常囿於版面甚為簡略，又非必使用法律用語，其中未明確區分報導與評論之分際者，亦非鮮見，即使檢察機關亦僅得以之作為偵查開端，而非得任意作為證據，更遑論要求行政機關僅憑新聞紙報導並以之為據行使其追繳權限。是綜合上情，本院認本件刑事部分係於99年9月24日宣示第一審判決，被告抗辯應以此作為追繳權時效起算時，應屬合理可採，被告於103年3月27日通知原告追繳，尚難認已罹於5年之消滅時效。
五、綜上所述，本件被告以原告有政府採購法第31條第2項第8款之情事，以原處分就系爭採購案押標金為追繳，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，提起本件撤銷訴訟，訴請撤銷前述原處分、異議處理結果及申訴審議判斷為無理由，應予駁回。
六、本件為判斷基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及提出證據，雖經審核亦不影響判決結果，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 林恒祺上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 王誠億