臺灣花蓮地方法院行政訴訟判決110年度監簡字第13號111年2月18日辯論終結原 告 黃義修 現於法務部○○○○○○○執行中訴訟代理人 曾炳憲律師(法扶律師)被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 葛煌明訴訟代理人 梅英強
張庭禎上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告法務部○○○○○○○民國110年6月22日花監教字第11011006570號函及同年8月11日110年花監申字第7號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣1,000元，由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：原告因申請提報假釋，不服被告機關法務部○○○○○○○民國110年6月22日花監教字第11011006570號函不得提報假釋之處分決定，對之提出申訴，並經花蓮監獄以同年8月11日110年花監申字第7號認申訴無理由為駁回之決定，於決定書送達後30日之不變期間內向監獄所在地之本院行政訴訟庭起訴，經核並未逾上開規定之法定不變期間。
二、爭訟概要：原告前因犯最輕本刑5年以上之非法運輸化學合成麻醉藥品罪，累犯，經判處有期徒刑5年5月，與槍砲等數罪定應執行刑後入監執行，假釋後再因犯罪撤銷假釋入監執行殘刑，於95年9月19日執行完畢，於5年以內之97年1月11日、97年4月20日，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之強盜罪及強盜未遂罪，入監執行後，原告申請提報假釋，被告以110年6月22日花監教字第11011006570號函，認原告符合刑法第77條第2項第2款規定，該2罪不得提報假釋。原告不服，提起申訴，被告則以110年花監申字第7號申訴決定，認申訴無理由駁回，原告不服申訴決定，爰提起本訴訟。
三、原告主張：被告否准提報假釋之決定及申訴決定，均係依刑法第77條第2項第2款規定，否准原告爲提報假釋之申請，然司法院釋字第202號解釋早即揭橥「受前項有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，其假釋條件不應較無期徒刑為嚴，宜以法律明定之」，足見刑法第77條第2項第2款規定有違體系正義，尤與比例原則相左，更與假釋目的相互牴觸。惟前揭處分均未見及此，顯與憲法所揭橥之平等原則、比例原則完全未合：
㈠不溯及既往原則：原告於84年間犯最輕本刑5年以上之非法運
輸化學合成麻醉藥品罪在先，而刑法第77條第2項第2款之規定於95年7月1日施行在後，應不能溯及與本次犯罪併列適用該條款致原告不得假釋。
㈡依司法院釋字第202號解釋認為有期徒刑無論如何合併執行，
均不能超越無期徒刑，無期徒刑嚴重性遠比有期徒刑高。惟刑法第77條規定被判無期徒刑逾25年，可以假釋，而被判5年以上重罪累犯再犯者，就算在監期間表現良好累進處遇分數達呈報假釋門檻，仍不得假釋，立法技術顯有矛盾，產生假釋法理上衝突。
㈢刑法第77條第2項第2款之重罪三振條款，立法理由係認為「
若有條文所述情形，顯見刑罰教化功能對其已無效益，故為社會之安全，酌採美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會。」將造成判處無期徒刑者仍有假釋之機會，受較輕之有期徒刑宣告者，反而不得假釋，顯有疑義：
1.美國所謂三振法案係針對「三犯」重罪者而言，而我國因立法文義不明，致行為人僅「二犯」重罪即遭三振出局，刑法第77條第2項第2款所指累犯應指觸犯2次重罪之累犯，而非觸犯1次重罪之累犯。
2.何謂刑罰教化功能對其已無效益：法院向來在認定教化功能對受刑人無效一事上，係採取極為嚴格之標準，甚至最為嚴重的殺人重罪，也仍能發揮教化作用，為何於此卻可斷然認定監所教化功能已無實益，並即認為為社會之安全，可以限制此類受刑人假釋之機會。
3.是否所有徒刑執行完畢或赦免後5年内再犯最輕本刑5年以上之罪之受刑人，皆符合刑罰教化功能對其已無實益之情形非無疑義：假釋之審酌本來就係考量個案當中的悛悔實據情形
予以判斷，今斷然以特定類型之受刑人即一律謂其無法被教化，恐有本末倒置之嫌，而忽略假釋的個案准駁精神。釋
字796號解釋之内容，也指出假釋相關條文中，忽略個案審查而一概一體視之的情形並非妥適。
4.監獄之功能並非僅有隔離無害化之功能：刑罰之功能兼有教化等相關考量，今斷然認定受徒刑執行完畢或赦免後5年内再犯最輕本刑5年以上之罪之受刑人，刑罰教化功能對其已無效益，若係如此，則承認監所無法教化此人，又將其關於監所之内，無異自我矛盾承認監所功能僅有隔離無害化之作用，恐與相關主管機關一直以來的主張有所違反。
5.三振條款之適用結果較無期徒刑案件嚴苛：無期徒刑之假釋門檻為25年，惟三振條款之假釋規定卻是直接不准聲請假釋，則在個案中往往導致此類受刑人需要服較無期徒刑之受刑人久的刑期。然在罪刑的預設上，無期徒刑係較一般有期徒刑來說為更重之罪，為何在執行階段卻反其道而行，無異於宣示無期徒刑之罪較不嚴重？鼓勵受刑人與其犯多次之較為小之罪，不如一次做一票大的？如同符合刑法第77條第2項第2款之共犯3人，分別被判處無期徒刑、有期徒刑30年、有期徒刑10年，反而是犯罪行為較輕之2人無假釋之機會，輕重失衡，顯已違反平等原則與比例原則。
6.三振條款在刑事政策上的策略並不妥適：在三振條款的情形下，因為受刑人已經沒有假釋希望，此時對於其而言，在監所內並無任何服從或是改善自身的誘因，顯然不利教化，更不利於監所内之秩序維持，於執行端而言本非妥適。且在審判或審訊過程當中，對於被告並無誘因去提供更多的資訊，以利進一步的追緝，反而使真正的上游等罪犯可以逃匿。㈣張承韜大法官於202號解釋中或已洞見上情，故指出「重之無
期徒刑假釋條件反寬，輕之有期徒刑假釋條件反嚴，兩者顯不相稱，整個刑罰法典之體系性亦失」。若立法預設無期徒刑之嚴重性較有期徒刑為高，則有期徒刑無論如何合併執行，實不應顛覆此一刑法内部價值預設。學理上亦有論者舉例指出，對於一個重罪累再犯者，第1、2次犯強盜罪被判10年有期徒刑，第3次犯殺人罪被判無期徒刑，該名累再犯僅能執行無期徒刑，不執行前2項強盜罪判處之10年徒刑，當無期徒刑執行期間，經過減刑，可能被減為20年，即令未曾減刑，於無期徒刑執行25年後，自監所表現良好，也可以獲得假釋出獄的機會。如果另外一個犯罪人，所犯3罪都是5 年以上重罪，依據則法第77條第2項第2款，重罪3犯不得假釋之規定，如此違法行為，二相較之下，犯重罪者可以假釋，犯輕罪者卻永遠不得假釋，顯然有失公平。
㈤本件原告於檢察官執行指揮書所列強盜3年10月1次以及強盜1
1年1次，就犯罪情節，乃至於對社會造成的危害程度觀之，應認皆較「無期徒刑宣告者」為輕。然而，在同樣皆符合刑法第77條第2項2款要件的情況下，危害情節較重之判處無期徒刑者，得以有提報假釋機會，反而較輕罪者，法律卻不准許給予假釋機會，致造成「情輕者不准申請提報假釋，情重者卻可以申報假釋」的不公平現象，顯違反憲法第7條平等原則及同法第23條比例原則。否准提報假釋之決定及申訴決定均未見及此，於憲法所揭橥之原則，顯未相合。
㈥被告否准原告申請提報假釋及駁回原告申訴之決定均屬違法
，並聲明：原否准提報假釋之決定及原申訴決定均撤銷。被告對於原告110年6月18日申請提報假釋，應作成准予申請之處分。訴訟費用由被告負擔。
㈦刑法第77條第2項第2款規定有牴觸憲法所揭平等原則與比例
原則之疑義，聲請受訴法院以此為先決問題，裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋。
四、被告答辯：㈠行政機關作成行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，惟
對於應適用之法律，審查是否有牴觸憲法之疑義者，非行政機關之權。
㈡原告曾犯最輕本刑5年以上之非法運輸化學合成麻醉藥品罪
，經法院判處有期徒刑5年5月，累犯，後經假釋及撤銷假釋，並於95年9月19日縮刑執行完畢，詎原告於前揭重罪累犯執行完畢5年以内之97年1月11日及同年4月20日，故意再犯最輕本刑5年以上之強盜罪（刑期11年)及強盜未遂罪（刑期3年10月）各1次，因符合刑法第77條第2項第2款規定，該
2罪不適用假釋，經被告於104年4月21日及109年12月24日内部檢視表認定並通知原告。原告於110年4月29日就重罪不得假釋相關規定，向被告監督機關法務部矯正署陳情，經法務部矯正署以110年5月25日法矯署教決字第11001045230號書函回復原告，有關重罪不得假釋規定，屬於國家刑事政策，須基於全民共識，經立法院修法通過始可變更，至於是否違憲，須由司法院大法官決定。㈢原告於110年6月18日向被告申請提報假釋，經被告以同年月2
2日花監教字第11011006570號書函回復原告，原告認被告僅以内部檢視表及法務部矯正署書函回復其假釋申請之請求，不符合假釋申請程序正當性；另認刑法第77條第2項第2款僅就有期徒徒刑規定不得假釋、無期徒刑仍可假釋，有違憲法第7條平等原則及同法第23條比例原則等事由，向被告提出申訴。經被告於110年8月4日申訴審議小組會議決議，原告之案件符合刑法第77條第2項第2款之規定部分，不適用假釋，再依監獄行刑法第115條規定，須符合假釋要件者始得提報假釋審查委員會審議，被告相關處置皆係依規定之行為，原告所述為無理由而應予駁回，另原告認刑法有關重罪不得假釋規定違反平等權及比例原則部分，非屬監獄行刑法第93條第1項規定之事項，嗣為不受理之決定。㈣並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)所謂假釋，係指矯正設施之被收容人（受刑人）於收容（服刑）期間期滿前，予以暫時附條件釋放，如釋放至應服刑期屆滿時，尚未經撤銷假釋者，即視同服刑期滿。假釋制度係本於以自由刑為矯治手段之基礎上，為一種刑事犯罪預防之政策措施。其制度設立之目的，有謂「恩惠說」即認為假釋係受刑人在服刑期間表現良好之獎勵，俾促使受刑人基於此誘因而自願於服刑期間遵守規範及反省自新；另一觀點則以自由刑「執行替代」為出發，以受刑人已於矯正設施內有一定期間之收容，而表現符合規範及有悛悔情狀，則可暫釋放而改變收容處所，就尚未執行之殘刑部分採行緩刑之理論，附條件暫不執行；亦有認為假釋制度係自由刑執行期滿前，使受刑人能有機會先行融入社會之更生手段。無論採何觀點，自由刑之刑期乃法院依犯罪行為之法定刑，經審酌犯罪行為人之責任及犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害及犯罪後之態度等後，按罪刑法定主義所宣告之科刑結果，將此法院所宣告之刑期全部執行，本即含有合憲性基礎，殆無疑問。至於立法者依其立法形成自由，考量刑事政策，而本於上述各種目的之衡酌，訂出假釋制度，以使自由刑得擴大其教化功能，而替代應報之懲罰功能，增進更生可能性，亦符合憲法之法律保留原則。故關於以何條件為得予假釋之前提，即屬立法者本於刑事政策決定之立法形成自由，若將之稱為全民多數共識之表現，亦不為過。
(二)刑法第77條第1項規定；「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」，此為假釋之原則性條件。惟同條第2項則為例外規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：一、有期徒刑執行未滿六個月者。二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。三、犯第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。」，其中上揭第2項第2款規定於94年2月2日修法增訂時之立法理由即謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於『假釋期間』、『徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」，應認此項假釋政策之限制條件，係以防止再犯為目的而設之一般性規定，其規範對象為受有相當長期徒刑之處遇者，或曾被認為已經因徒刑之執行而有所悛悔者，此等行為人於犯罪前應可以慎思及自我節制者，卻仍故意再犯重罪，而以剝奪其日後假釋可能來防止其再犯重罪，符合憲法所示必要性原則、明確性原則、平等原則及比例原則。
(三)經查：
1.原告黃義修前於民國81年間因麻醉藥品管理罪而經法院判處有期徒刑5月，並易科罰金執行完畢後，於5年內即84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第974號分別判處有期徒刑3年4月、1年及6月，並定應執行有期徒刑4年6月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以84年度訴字第1486號判處有期徒刑5年5月，經提起上訴後撤回上訴而確定；再經同院就上開2案件裁定定其應執行刑為有期徒刑9年6月確定，而於89年5月4日縮短刑期假釋出監；嗣因撤銷假釋執行上開殘刑4年4月4日，迄於95年9月19日縮刑期滿執行完畢。上開事實有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，足認原告曾因案自85年3月2日入監服刑，於89年5月4日縮短刑期假釋出監，旋因又於假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後入監執行殘刑至95年9月19日縮刑期滿執行完畢，已受有相當長期之徒刑處遇，應收悔改而不再犯之刑罰功效。
2.惟被告於重返社會後不久，即於97年1 月9 、10日犯結夥三人夜間侵入住宅強盜罪，經法院判處有期徒刑11年確定；於97年4月20日再犯加重強盜未遂等罪，經法院判處有期徒刑3年10月確定；而與其另犯之竊盜、施用毒品及偽造文書等10罪分別所處徒刑，經法院裁定應執行刑20年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，亦足認原告於執行有期徒刑逾6年期間而假釋重入社會後，又於假釋期間再犯十餘件罪行，其中包括最輕本刑五年以上之強盜罪，且這些行為均為94年2月2日修法增訂刑法第77條第2項第2款限制假釋條件之規定及95年7月1日施行以後，所「故意」成立之犯行，非其行為時不能有所認識將受到日後不得假釋之後果，亦非其不能本於良知以避免而不犯者。
3.依上所述，原告符合上揭「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」之情形，甚為明確，自有刑法第77條第2項第2款規定之適用。
(四)所謂平等原則之適用，必其比較客體之基礎須相當，亦即相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理。刑法第77條第2項第2款限制假釋條件規定之立法目的，係以徒刑之執行功效為主要考量，認為犯最輕本刑五年以上有期徒刑之累犯，其釋放重入社會前，已經過相當長期於矯正機構內服刑，理論上應受徒刑之執行而生一定之教化功能，若其於甫入社會不久，卻又故意再犯最輕本刑五年以上之重罪者，足見徒刑對其已不具有教化之功能，因此刑法第77條第2項第2款之增訂，具有三個面向之意義：1.預告將不再給予恩惠，以平息社會守法大眾或被害人對於此類受刑人一再重複犯罪之憤怒；2.由於徒刑之執行明顯不能使行為人發生警惕而不再犯之作用，因而於此一定條件下使刑之作用由「教化」回歸於「應報」；3.從刑罰之一般預防及特別預防之作用考量，可藉此不再給予假釋之機會的後果嚴重性，讓犯罪者於實行前再加三思。本於上述理由之正當性，有其立法形成之立論空間，固然不能避免受刑人因假釋無望而自暴自棄，但對於三犯之惡性較大之重罪犯行者而言，已不能期待或考量徒刑對其有教化之功效。至於原告主張之情輕法重或違反平等原則之論據，係建立在錯誤類比之論證謬誤上，蓋無期徒刑之之受刑人，其可能因為人生一時之錯誤而犯下重罪，但未必表示徒刑期間對其不發生教化或防止再犯之功能；但刑法第77條第2項第2款之再犯者，國家已經給予其徒刑教化之機會，卻仍然無視將來可能受到不能假釋之嚴重後果，竟選擇故意再犯最輕刑本五年以上之重罪，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地，上述兩者關於刑之教化功能之判斷基礎不同，無從比較。又由上揭刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，這樣的行為人於社會上並不多，係屬於少數具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性，尚難認與比例原則有違。
六、綜上所述，國家立法政策所形成之制度，未必皆能達到完美而滿足社會全面各個不同面向之需求，此不完美仍在立法形成自由之空間內，乃有待全民集合經驗及智慧而凝聚共識下之逐步修法改良，未必即可遽謂為違憲。依原告本件主張之內容，其中就其所犯之罪是否符合刑法第77條第2項第2款不得假釋之情形部分，本院審酌原告之前科資料，認系爭決定書所載之事實、理由並無違誤之處，依監獄行刑法第114條第2項後段規定予以援用。至於原告持上述理由主張上開規定有違憲部分，本院審酌原告所提之理由論述，仍無法認定上開規定有違憲之處，故無聲請釋憲之必要。從而，原處分決定，並無違法，申訴決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回，其請求被告作成准予提報假釋之處分，同無理由，亦應駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 沈培錚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
書記官 黃慧中