臺灣花蓮地方法院行政訴訟判決 110年度監簡字第3號
110年8月24日辯論終結原 告 林威良被 告 法務部矯正署代 表 人 黃俊棠訴訟代理人 林震偉
倪伯丞上列當事人間撤銷假釋事件，原告不服法務部矯正署109年11月3日法矯署教決字第10901106150號函及法務部矯正署110年 1月13日法矯署教字第10901114690號復審決定，本院判決如下：
主 文原處分及復審決定均撤銷。
訴訟費用新臺幣（下同）1,000元由被告負擔。被告應給付原告1,000元。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件係原告不服被告依監獄行刑法所為撤銷假釋之處分事件而提起行政訴訟，依監獄行刑法第136 條準用同法第114 條第1 項之規定，適用行政訴訟法簡易程序之規定。
(二)原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核亦無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第 386條所列各款之情形，爰准依被告聲請，為本件一造辯論判決。
二、事實概要：原告林威良因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑10年9月確定後，嗣於民國107年 7月11日自法務部矯正署花蓮監獄假釋出監並付保護管束，而保護管束期滿日為111年3月13日。原告於假釋期間即108年11月29 日更犯毒品罪，經法院判處有期徒刑2月確定，被告乃依刑法第78條第1項規定，於109年11月3日以法矯署教決字第10901106150號函（原處分）核予撤銷假釋，原告不服提起復審，仍遭被告以110年1月13日法矯署教字第10901114690號復審決定書（復審決定）駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：
(一)依釋字第796 號解釋，原告雖因涉犯吸食毒品罪嫌，經判處有期徒刑二月，然所犯並非重罪，被告卻予撤銷假釋，違反比例原則，並與釋字796號有違。
(二)原告雖有兩次未依規定時間向觀護人報到，然均因工作原因，有正當理由向觀護人請假，且獲得觀護人同意，並非故意不到，且兩年期間僅請假兩次，被告以此為由撤銷假事實有未洽。至原告會再次吸食安非他命之原因，係因遭遇父喪及被倒債心情低落方為施用，現今已未再施用毒品，原告願持驗尿紀錄證明已不再施用，現已完全痛改前非，且縱然原告再次施用毒品被判刑，亦屬無被害人之傷害自殘行為，對社會無任何危害，且出於偶然，誠無社會危害性，原告之假釋期間本將屆滿，卻遭被告撤銷假釋，影響原告權益重大，亦違反罪刑相當原則，爰提起本件訴訟。
(三)被告所為之原處分及復審決定之原處分事實均僅載原告施用毒品遭判刑2月一事，未記載原告未向觀護人報到之事，審查系爭行政處分合法與否時，亦應僅以此為限，而不及於其他事實。
(四)並聲明：原處分及復審決定均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
(一)原告於假釋期間應遵守保護管束事項，竟再次施用第二級毒品甲基安非他命，案經法院判處有期徒刑2 月確定，原處分實屬有據。原告提起復審，經被告函請原執行保護管束之機關即臺灣花蓮地方檢察署綜合考量原告「對社會危害程度」、「再犯可能性」、「悛悔情形及假釋動態」及「比例原則」等四大審查面向並提供初步意見，再經被告重新審酌，認為原告於毒品、藥事法假釋期間再犯施用毒品罪2次，並有2次未依規定報到及採尿，違反保護管束應遵守之規定，且有反覆實施相同或類似犯罪之具體情形，基於特別預防考量，有維持其撤銷假釋並執行殘餘刑期之必要。
(二)原告本應於109年9月14日報到，當日電告觀護人有要事需請假，原告於當日以電話聯繫觀護人請假，經同意延至21日，惟原告當日仍未報到，觀護人遂依法發函告誡並囑其於10月12日報到，然原告仍未報到，並經觀護人發函告誡。原告竟然連續兩次未依指定日期報到，原告稱有獲觀護人同意准假等，顯與事實不符，至其餘主張均未表明原處分有何不適用法規或適用不當之情。
(三)被告109年11月3日原處分及110年1月13日復審決定，於法尚無不合，原告所訴應無理由。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)原告因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑10年 9月確定後，嗣於民國107年7月11日自法務部矯正署花蓮監獄假釋出監並付保護管束，而保護管束期滿日為111年3月13日。原告於假釋期間即108年11月29 日更犯毒品罪，經法院判處有期徒刑2月確定，被告乃依刑法第78條第1項規定，於109年11月3日以法矯署教決字第10901106150號函作成原處分，核予撤銷假釋，原告不服經提起復審，仍遭被告以110年1月13日法矯署教字第10901114690號復審決定書駁回等事實，經本院依職權調取臺灣花蓮地方檢察署109年度執字第1979號、109年度毒偵字第23號、本院109年度簡上字第11號、109年度花簡字第127號卷宗核閱無誤，應堪認定。
(二)刑法第78條第1 項：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」；司法院於109年11月6 日公布之釋字第796號解釋揭示：「刑法第78條第1項本文規定：
『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或 6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」，前揭司法院釋字第796號解釋理由書闡明：「查監獄行刑，乃國家對於犯罪人執行刑罰之主要方式之一，監獄行刑除公正應報及一般預防目的外，主要在於矯正、教化受刑人，促使受刑人改悔向上，培養其適應社會生活之能力，協助其復歸社會生活（監獄行刑法第1條立法說明參照）。假釋之目的亦在於鼓勵受刑人改過自新，給予已適於社會生活之受刑人提前出獄，重返自由社會，以利其更生（86年修正刑法第77條立法說明，另行刑累進處遇條例第76條參照）。是不論在監執行徒刑或假釋，均在協助受刑人得以重返自由社會。假釋僅係使受刑人由完全受監禁之監獄環境，邁入完全自由釋放之過程中，於符合一定條件，並受保護管束之公權力監督下（刑法第93條第2項參照），提前釋放之緩衝制度，亦即於刑罰執行過程中，由機構處遇轉為社會處遇之轉向機制。因此，法律乃規定於在監執行期間，如受刑人不適合提前回歸社會，則不予假釋，繼續在監執行，以實現國家刑罰權。於轉為社會處遇之假釋期間，如受假釋人有不適合回歸社會之事實發生者，則撤銷假釋使受假釋人回復至監獄之機構處遇。」、「系爭規定……目的在於使不適合社會處遇之受假釋人，回復至監獄之機構處遇，執行國家刑罰權……受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，是否撤銷其假釋，使其回復至監獄之機構處遇，自應依其是否仍適合社會生活，亦即是否已違背假釋之初衷而為判斷，方能平衡撤銷假釋目的與受假釋人之人身自由保障。於受假釋人故意更犯之罪係受緩刑或6月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動（刑法第41條及第74條第1項參照），則是否應變更原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，自應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），不應僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案，均再入監執行殘刑。」，因此可知，刑法第78條第1項本文規定，就受假釋人假釋中因故意更犯罪，「受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告且特別預防考量必要之個案受假釋人」，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，若未經衡量是否符合目的性及比例原則而一律撤銷假釋，與憲法有違，並自司法院釋字第796 號解釋公布之日起失其效力。在上述規定修正前之期間，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依解釋意旨，審酌其社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等情狀，判斷受假釋人於假釋期間是否發生不適合回歸社會之事實，而有撤銷假釋再入監矯治之必要；反之，非受緩刑之宣告，或受逾6月有期徒刑之宣告者，仍應適用刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋。
(三)基於憲法架構下三權分立體制，行政機關作成行政處分，乃治權之行使，其作成受到行政程序法等之支配，行政法院就人民不服行政機關之行政處分所提起之撤銷訴訟，係進行司法審查之性質，也就是重新依行政機關作成行政處分時所憑據之法律規範及解釋適用是否合法，再看是否與其行政程序及行政調查所認定之事實是否法律規定之要件相符，然後審查上述行政事實認定所憑之證據是否足夠推認及合法合適等。行政法院不是行政機關的上級機構，行政訴訟是人民對行政機關行政權行使而受有權益損害時的一種救濟制度，借由司法審查之過程來重新檢視行政機關作成處分之認事用法有無違反法律，來保障人民權益。因此行政訴訟之撤銷訴訟，係以行政處分為審查對象，行政法院對行政機關所作行政處分違法性審查之撤銷訴訟，其判斷基準時點，以作成處分時之事實及法律狀態為準。並且行政法院僅能就行政處分是否合法為判斷，不得自行形成或變更行政處分之內容。故行政法院於撤銷訴訟之判決，並無形成規制效力之作用，而僅就行政處分為審查，進而關於撤銷假釋之行政處分之作成，依上揭大法官會議釋字第796 號解釋之意旨，主管行政機關對於作成撤銷假釋之處分具有裁量權，並基於裁量權之行使，應於作成處分前，先就受處分人於假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，考量其犯罪行為之「對社會危害程度」、「再犯可能性」、「悛悔情形及假釋後動態」及「比例原則」等四大面向，進行審查，並依審查所取得之可信事證結果，而為裁量之判斷。若撤銷假釋之處分，未具體說明其如何審查上述事項，並提出可信之證據及論理以說明其裁量之依據者，乃屬裁量怠惰或裁量權行使已萎縮至零，即非適法。又此裁量權之行使，非行政法院得自行加以補足，故是否具備裁量之理由及事實，應以行政處分作成時所附事實及理由之說明及證據，為其合法與否之判斷基準時點，非得更於行政訴訟中事後補充之。
(四)經查，原告因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經臺灣高等法院花蓮分院及本院刑事庭判處數個徒刑確定在案，經裁定應執行有期徒刑10年9 月，已如前述。然上述所謂「違反毒品危害防制條例等數罪」，依上述確定刑事判決內容，其犯罪內容係屬「販賣、轉讓第二、三級毒品」之較具社會危害性之重罪，至於原告於假釋期間更犯之上述違反毒品危害防制條例行為，則係為「施用第二級毒品」者。被告於作成原處分前，雖曾函請臺灣花蓮地方檢察署就上述「對社會危害程度」、「再犯可能性」、「悛悟情形及假釋後動態」及「比例原則」等四大面向提供初步意見，但其裁量權仍應自行獨立行使，並自行說明其裁量時如何判斷上述四大面向事項之依據，不可由他人代替。惟查：
1.原告因假釋所留尚未執行之殘刑，既係因其前先「販賣、轉讓第二、三級毒品」而受之刑罰，於判斷所謂「再犯可能性」時所應考量者，乃有無再犯相同或相類似之「販毒行為」，亦即應以防止其再犯販賣行為，為上述尚未執行之徒刑所原本預定要發揮特別預防及教化刑功能之對象。然原處分所據事實係以原告「為刑法第98條第2項規定假釋出獄付保護管束之人，明知依規定於假釋期間應遵守保護管束事項，竟於108年11月29日8時51分許採尿前二、三日內某時，施用第二級毒品甲基安非他命1，次案經法院判處有期徒刑2月確定」等語，而依刑法第78條之規定，撤銷其假釋（卷第19頁）。原處分全未就何以原告於假釋期間施用甲基安非他命之行為，得推認出其日後因此會有再犯販賣或轉讓毒品之可能性，提出事實及論理上之判斷依據，難謂有符合適法之裁量權行使。
2.至於「對社會危害程度」方面，原告於假釋中施用二級毒品行為，乃屬自損其個人身體及健康之性質，尚無直接對社會安全構成重大危害，與販毒或轉讓毒品之危害性有別。另其吸食行為之非難性，已受處刑以2月徒刑之刑事判決予以評價，並於判決量刑時，依刑法第57條等規定審酌，應認上項處刑判決所宣示之徒刑，已足以使其受到「罪刑相當」之警惕及矯正。被告作成本件撤銷原告因販毒行為所受刑罰之假釋處分時，於理由中並未具體說明原告後犯之施用毒品行為對社會危害程度如何，是否達非撤銷其先前刑罰之假釋，不足以維護社會安全之判斷基礎，亦未就如何避免因撤銷假釋而使原告後犯之施用毒品行為，與其先前販賣毒品行為所受之刑罰責難，兩者發生關於「對社會危害程度」之相互混淆及對後犯之吸食行為發生重覆評價、過度評價之情形，亦於裁量權行使上欠缺相當之說明及提出事實依據。
3.釋字第796號解釋理由書中揭示應「個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等）」，其所稱「對社會危害程度」、「再犯可能性」及「悛悔情形」等，乃缺一不可之「應審查事項」。被告固於復審決定書內補充因原告「並有2 次未依規定報到及採尿，違反保護管束應遵守之規定，且有反覆實施相同或類似犯罪之具體情狀」等語（卷第24頁），其所指之相同或類似犯罪，究指何者，未為說明。若係指販毒行為，則其關連性之論據為何？若係指吸食行為，則似有與原告已因吸毒受徒刑宣告而有所重覆評價之外，假釋之殘刑畢竟係因販賣毒品罪行而來，由於原告假釋期間並未再販毒，倘以吸食行為逕指其「無悛悔」，則似有論理上不足之情形，亦屬未盡適法之裁量說明。
4.原告因犯販毒之重罪而受10年9月徒刑之處罰，其所餘殘刑若因吸食行為而須重服，於比例原則之衡量方面，於原處分書及復審決定書內，亦均未見說明。又原告未依規定2次未向觀護人報到及採尿，有無不得已或正當事由，亦未見被告於處分時就原告之申辯有何指駁之論述，其裁量所據之事實及理由，亦有所不備。
六、綜上所述，被告僅以原告「於假釋中之108年11月29日故意更犯毒品罪，並受有期徒刑2月之宣告確定」為由，即依刑法第78條規定作成撤銷假釋之處分，未就釋字第796號解釋所揭示上述應行考量事項，予以說明其判斷內容及依據，其裁量權行使已萎縮至零，難認程序上適法。原處分既有違誤如上，原復審決定竟仍維持之，則原告訴請撤銷原處分及復審決定，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 沈培錚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 黃慧中