臺灣花蓮地方法院行政訴訟判決111年度監簡更一字第2號112年3月22日辯論終結原 告 潘信安 現於於法務部○○○○○○○執行中被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 蘇坤銘訴訟代理人 陳敬森
張庭禎上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告所為非屬行政處分之其他管理措施，提起申訴，經被告駁回申訴，原告不服，提起行政訴訟，本院前以111年度監簡字第3號判決駁回，原告提起上訴，經臺北高等行政法院以111年度監簡上字第9號判決發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件被告代表人原為葛煌明，嗣變更為蘇坤銘，茲據新任代表人蘇坤銘具狀聲明承受訴訟，有被告提出之行政訴訟聲明承受訴訟狀乙份在卷可參，經核並無不符，應予准許。
(二)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。本件原告於民國112年3月6日具狀變更訴之聲明，又於同年月22日言詞辯論期日，經法官行使闡明權，說明發回意旨及撤銷訴訟、課予訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟之功能及其差異性，並就假釋程序、行政處分與管理措施之性質予以分析後，再次變更及追加訴之聲明，被告對於原告上開聲明之變更及追加無異議而為本案言詞辯論，應視為同意原告訴之變更及追加。
二、事實概要：原告現於被告監獄服刑，因被告認定其目前執行有期徒刑中所犯之罪符合刑法第77條第2項第2款不得假釋之規定，遂以110年11月22日花監教字第11011010740號函（下稱通知函）通知原告，原告不服提起申訴，經被告110年度第6次申訴審議小組會議以110年12月29日110年花監申字第16號為申訴不受理駁回之決定（下稱申訴決定），原告仍然不服，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)刑法第77條第2項第2款規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」，是於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其立法之形成，緣於行政院，司法院於刑法94年修正草案提案修正刑法第47條規定，欲增訂重罪累犯加重本刑二分之一。及酌採美國「三振法案」，欲增訂重罪三犯之累犯加重本刑一倍之規定，其修正草案條文為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑二分之一。如所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，加重本刑二分之一。」、「曾依前項後段規定加重其刑，受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，故意再犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪者，加重本刑一倍。」，由此可知，所謂的「犯最輕本刑五年以上重罪累犯」所指即為累犯均為最輕本刑五年以上之罪者而言。其酌採美國「三振法案」所欲加重處罰之對象「重罪三犯」，亦指所犯三罪均為最輕本刑五年以上之罪者而言，惟該提案遭到刑法學界多數學者強烈批判與否定而作罷，而將「三振法案」的構思移植入我國假釋制度中，始增訂刑法第77條第2項第2款之規定，其條文「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯」，依歷史解釋而言，所指即為「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者」而言，其再於(1)假釋期間，(2)徒刑之執行完畢或赦免後五年以內，故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，始為系爭規定不適用假釋處遇之適用對象。
(二)該規定修正理由載稱：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於１、假釋期間、２、徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕本刑五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性。」業已明確指出其所限制不適用假釋規定之對象範圍為「屢犯」重罪中，尤其是犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，所犯非為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪者，則排除在外。其既以屢犯重罪之受刑人言之，此所謂「犯最輕本刑五年以上重罪累犯」，自係指屢犯重罪者，其中較為嚴重之「屢犯」均為最輕本刑五年以上重罪之累犯，才會冠以「尤其」之字眼，更遑論修法過程中，對於「重罪累犯」之意涵，所指係累犯最輕本刑五年以上之罪者而言，並不包括構成累犯之前案係屬輕罪之情形。
(三)刑法第77條第2項第2款係規定「受徒刑之執行完畢」、「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」，惟假釋期間仍屬徒刑之執行期間內，故倘在假釋期間內，應認尚未執行完畢。原告於88年、89年間違反槍砲條例罪經判處3年10月有期徒刑確定而執行完畢，固於95年11月間，因犯最輕本刑五年以上之強盜罪，經法院以累犯論罪科刑，判處有期徒刑8年9月確定，於103年1月24日假釋出監，保護管束期滿日為104年8月29日屆滿，原告再犯目前執行有期徒刑之販賣第一級毒品等15罪時間為104年4月8日至同年8月19日，前案刑之執行尚未完畢，核不符前開規定所稱之「執行完畢5年以內」之要件。
(四)原告沒有要討論三振條款是否違憲的問題，也不是要求被告為原告提報假釋（本院卷68頁），而是參照最高法院刑事大法庭111年度台非大字第34號裁定意旨應認原告目前所執行之有期徒刑仍應適用刑法第77條第1項而不應適用同條第2項第2款。理由如下：
1.上揭裁定意旨揭示：罪刑法定主義，係指犯罪之法律要件及相關之法律效果（例如刑罰），均須事先以法律明文規定，亦即，基於正當程序的要求，尤其關於不利於人民之罪與刑的施加或刑罰的增減，必須落實事先告知（fair notice ）之原則，以避免事後之突襲性裁判。是以，行為、事實終了時之法律若未設處罰規定者，即無犯罪與刑罰可言。聯合國世界人權宣言第11條及公民與政治權利國際公約第15條均明白揭示此原則，已成為普世人權價值之重要指標，為現代法治國家最重要之刑法基石。我國刑法第1條亦規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此即罪刑法定主義之明文。所謂「刑罰」規定，係犯罪之「法律效果」，除法定本刑外，亦包括類型性之加重（例如累犯）、減輕或免除其刑等處斷刑之規定。是以，「無法律即無刑罰」乃貫徹罪刑法定主義所當然之理，俾防止國家刑罰權之濫用，以保障人權。而罪刑法定主義所派生之溯及處罰禁止原則，則係以禁止事後惡化行為人之法律地位，作為核心思想。強調無論是法律之適用或立法行為，皆不得將刑事處罰之法律，回溯適用於該法律生效施行前已發生之行為或已確定（既存）之法律效果（或法律地位），俾行為人對於行為之處罰得合理預見，以維護法之確實安定性。
2.上揭裁定意旨亦認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是關於累犯之成立，必須滿足前案為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後」（下稱第一階段要件）以及後案係於「5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」（下稱第二階段要件），二個具跨期間性之相關聯要件，疊加前後二階段之要件而綜合判斷，始足當之，缺一不可。而該二階段要件之齊備與否，因各階段要件不同，終了時點可分，且係分階段實現確立，評價其法律效果時，自須分別依各該階段要件之事實終了時的法規範個別涵攝判斷，並非單以第二階段要件之事實終了時之法規範決之，而忽略第一階段要件之事實終了時有效存在之法規範的涵攝結果，始符合罪刑法定主義之精神。
3.依上原理，三振條款應由三個要件構成，第一階段要件為「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪執行完畢、或一部之執行而赦免後」；第二階段要件為「5年內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪執行後」；第三階段要件為「假釋期間執行完畢或一部之執行而被赦免，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，經判處有期徒刑者」。於判斷是否適用三振條款時，應將三個具跨期間性之相關聯要件疊加而綜合判斷，因各階段要件係分段實現確立，故應視各階段要件事實終了時之法規範判斷之，並非單以第二階段要件之事實終了時之法規範決之，而忽略第一、二階段要件之事實終了時有效存在之法規範的涵攝結果，始符合罪刑法定主義之精神。
4.然原告於83年、89年間違反槍砲條例之罪，於犯罪行為時當時之刑法規定，只能合理預見將來再犯而遭判有期徒刑時，僅係第77條第1項規定須執行逾2分之1或3分之1方得假釋之法律效果，無從預見95年7月1日生效施行後不得假釋之法律效果，不應溯及既往適用修法後之同條第2項第2款，始符合罪刑法定主義原則。
(五)三振條款所謂「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯」之立法意旨，係對於屢犯重罪之受刑人仍不知悔悟之情形而認刑罰教化功能已無效益者，始限制其假釋。故就輕罪之犯罪歷程不應列入計算，法務部95年11月9日法矯字第09509073372號函釋，認刑法第77條第2項第2款前段構成要件之累犯前案暨罪刑歷程包括最輕本刑未達5年以上有期徒刑之罪，係以行政命令之方式增加法律所無之限制，違反法律保留原則。
(六)並聲明：1.申訴決定○○○○○110年12月29日110年度花監申字第16號）及原處分○○○○○110年11月22日花監教字第11011010740號函）均撤銷。2.請求確認花蓮監獄就原告所受販賣一級毒品九次、二級毒品六次，合併執行24年10月有期徒刑適用刑法第77條第2項第2款之規定，係屬違法。
四、被告則以：刑法第77條第2項第2款規定為重罪累犯不得假釋之規定。該條文關於再犯之規定，受刑人所犯不得假釋之重罪，其犯次並非必然為累犯，亦有假釋期間再犯罪之情況。曾犯最輕本刑5年以上有期徒刑之累犯，於假釋期間故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者，亦有上開規定適用。原告曾犯最輕本刑5年以上之強盜罪，經法院判處有期徒刑7年3月、累犯，與他罪裁定應執行刑為8年9月，於103年1月24日假釋出監，保護管束期滿日為104年8月29日，詎原告於上開假釋期間之104年4月8日至8月19日，故意再犯最輕本刑5年以上之販賣第一級毒品罪9次、販賣第二級毒品罪6次，分別經法院判處有期徒刑15年8月(6次)、15年6月、15年4月(2次)、7年7月(2次)、7年4月(3次)、7年3月，上開15罪均符合刑法第77條2項第2款規定而不適用假釋，經被告以109年12月29日內部檢視表認定及原處分通知原告。原告於110年11月26日以其曾犯最輕本刑5年以上強盜罪，固為累犯，惟非系爭條款立法意旨所列屢犯5年以上之累犯之事由，向被告提出申訴，經被告110年12月14日申訴審議小組會議決議，原告之案件符合刑法第77條第2項第2款之規定，不適用假釋，原告申訴無理由而駁回。原告認刑法第77條第2項第2款前段有關最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，應屬第2次以上屢犯之重罪部分，非屬監獄行刑法第93條第1項規定事項，嗣為不受理決定。原告主張並無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
(一)被告110年11月22日花監教字第11011010740號函應定性為非屬行政處分之其他管理措施：本件原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑之執行完畢」「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」之認定，此為被告辦理原告新收調查時，所為「重罪累犯不得假釋」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。被告雖將原告所犯罪刑係符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之情形，以上開通知函送達原告，然其尚非以被告之決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施（最高行政法院109年度抗字第94號裁定參照）。原告不服而提出申訴，其申訴標的應可理解為對於被告上開通知函有關原告符合重罪累犯不得假釋管理措施所為之爭議。
(二)法院就訴訟形式為闡明權之行使，並非幫當事人決定或代為進行訴訟行為，故只須有適當之闡明，至於當事人是否依闡明內容而採取適當之訴訟類型，非法院所得強迫。本件被告以通知書將未來如何行刑之措施預告原告，目的亦係給予原告檢視有無錯誤俾能及早就錯誤提出爭執，固為一種管理措施。原告認為其目前受執行之有期徒刑，不應依被告通知函內容所述，適用刑法第77條第2項第2款不得假釋，雖現尚離提報假釋之服刑門檻甚遠，但仍得就其所認為違法之管理措施，請求除去或改變做法，自應得申訴。被告審議申訴之結果，如認其管理措施為合法，應以無理由駁回申訴，雖誤以為不屬監獄行刑法第93條第1項規定事項，為不受理駁回，有所未洽，惟原告既請求確認被告上開管理措施為違法，已足達除去違法之作用，其一併以撤銷訴訟方式請求除去此申訴決定及管理措施之通知，乃屬多餘，但於結果並無妨害，無須限制其不得為此聲明。
(三)本院對本件適用刑法第77條第2項第2款確信為合憲，認無聲請釋憲必要：
1.所謂假釋，係指矯正設施之被收容人（受刑人）於收容（服刑）期間期滿前，予以暫時附條件釋放，如釋放至應服刑期屆滿時，尚未經撤銷假釋者，即視同服刑期滿。假釋制度係本於以自由刑為矯治手段之基礎上，為一種刑事犯罪預防之政策措施。其制度設立之目的，有謂「恩惠說」即認為假釋係受刑人在服刑期間表現良好之獎勵，俾促使受刑人基於此誘因而自願於服刑期間遵守規範及反省自新；另一觀點則以自由刑「執行替代」為出發，以受刑人已於矯正設施內有一定期間之收容，而表現符合規範及有悛悔情狀，則可暫釋放而改變收容處所，就尚未執行之殘刑部分採行緩刑之理論，附條件暫不執行；亦有認為假釋制度係自由刑執行期滿前，使受刑人能有機會先行融入社會之更生手段。無論採何觀點，自由刑之刑期乃法院依犯罪行為之法定刑，經審酌犯罪行為人之責任及犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害及犯罪後之態度等後，按罪刑法定主義所宣告之科刑結果，將此法院所宣告之刑期全部執行，本即含有合憲性基礎，殆無疑問。至於立法者依其立法形成自由，考量刑事政策，而本於上述各種目的之衡酌，訂出假釋制度，以使自由刑得擴大其教化功能，而替代應報之懲罰功能，增進更生可能性，亦符合憲法之法律保留原則。故關於以何條件為得予假釋之前提，即屬立法者本於刑事政策決定之立法形成自由，若將之稱為全民多數共識之表現，亦不為過。
2.刑法第77條第1項規定；「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」，此為假釋之原則性條件。惟同條第2項則為例外規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：一、有期徒刑執行未滿六個月者。二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。三、犯第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。」，其中上揭第2項第2款規定於94年2月2日修法增訂時之立法理由即謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於『假釋期間』、『徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕本刑五年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」，應認此項假釋政策之限制條件，係以防止再犯為目的而設之一般性規定，其規範對象為受有相當長期徒刑之處遇者，或曾被認為已經因徒刑之執行而有所悛悔者，此等行為人於犯罪前應可以慎思及自我節制者，卻仍故意再犯重罪，而以剝奪其日後假釋可能來防止其再犯重罪，符合憲法所示必要性原則、明確性原則、平等原則及比例原則。
3.所謂平等原則之適用，必其比較客體之基礎須相當，亦即相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理。刑法第77條第2項第2款限制假釋條件規定之立法目的，係以徒刑之執行功效為主要考量，認為犯最輕本刑五年以上有期徒刑之累犯，其釋放重入社會前，已經過相當長期於矯正機構內服刑，理論上應受徒刑之執行而生一定之教化功能，若其於甫入社會不久，卻又故意再犯最輕本刑五年以上之重罪者，足見徒刑對其已不具有教化之功能，因此刑法第77條第2項第2款之增訂，具有三個面向之意義：1.預告將不再給予恩惠，以平息社會守法大眾或被害人對於此類受刑人一再重複犯罪之憤怒；2.由於徒刑之執行明顯不能使行為人發生警惕而不再犯之作用，因而於此一定條件下使刑之作用由「教化」回歸於「應報」；3.從刑罰之一般預防及特別預防之作用考量，可藉此不再給予假釋之機會的後果嚴重性，讓犯罪者於實行前再加三思。本於上述理由之正當性，有其立法形成之立論空間。論者固主張再犯無期徒刑者，每每執行25年即可假釋，若再犯數個有期徒刑而應執行刑為30年者，反而服較長之刑期，有失公平云云。然上述論述有論證上就平等原則操作方式誤解之謬誤，蓋刑法第77條第2項第2款所稱之「五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」者，其法律效果係「不適用」同條第1項關於有期徒刑假釋之規定，文義上似不包括無期徒刑之假釋規定在內。而再犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑」，若宣告為無期徒刑，則文義上似無上揭刑法第77條第2項第2款之適用，而無假釋之限制，形式上有較數罪併罰之數個有期徒刑所定之應執行刑30年，卻有限制假釋，呈輕重失衡之情形。但此形式上不公平之情形，應係立法上之漏洞，且較似關於再犯無期徒刑應否限制假釋方面之漏洞，而填補此漏洞之方式，不一定是使刑法第77條第2項第2款規定全部無效，而是採合目的性解釋方法，從嚴審查再犯法定刑最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪而宣告無期徒刑者之假釋條件，使其延長與有期徒刑之上限相同；或放寬就因數罪併罰案件致其應執行刑超過25年之部分，不受刑法第77條第2項第2款規定之限制。但本件具體個案，並沒有輕重失衡之問題，亦即本件個案所適用法律結果，並無違反憲法平等原則之問題，基於行政訴訟之機能僅在就所受理審判之具體行政行為為司法審查，而無為通案性之立法審查權限，故於本件個案之行政處分並無違憲情事之虞情形下，自無請求而聲請憲法法庭解釋之必要。
(四)本件原告所執行之有期徒刑仍應適用刑法第77條第2項第2款規定，與最高法院刑事大法庭111年度台非大字第34號裁定意旨無違：
1.民國94年間之刑法修正，係採「寬嚴並進的刑事政策」為其立法精神，一方面對初犯短期自由刑者，採較寬之易科罰金、社區服務或緩刑之處遇，另一方面則對行為人對社會危害性重大，人民感受生命、身體或財產威脅而影響社會安全者，提高數罪併罰之有期徒刑上限至30年，對於屢犯重罪者，限制其假釋，及自首由必減改為得減等更為嚴格之刑事政策（見立法院公報第94卷第5會期院會紀錄）。故關於限制假釋之規定，乃酌採美國「三振法案」之精神，但較其更為嚴格。此可由刑法第77條第2項第2款之文義，並非採三犯重罪為要件，僅以曾係犯重罪且為累犯，而於釋放進入社會後短期間又再犯重罪者，即不適用同條第1項之假釋規定。
2.我國三振條款只是參考美國三振法案，而非全部照抄，且依當時立法之目的，有採更嚴格刑事政制之氛圍，自可能對所謂屢犯之定義，較美國更為放寬，以收嚇阻效果。由「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯」之文義觀之，其所稱「累犯」，只須符合刑法第47條第1項所規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」之要件，即足構成，並沒有附加構成累犯之前案須屬何種特定罪刑，不排除前案所犯為輕案。因此，只須為犯重罪之累犯，而不必為重覆犯重罪之累犯。從歷史解釋之觀點，修法過程之資料，看不出來其法條文字所稱「累犯」，必須前案所犯亦是重罪，且無論研修過程中有無意見，仍應以最後三讀之結果為依歸。從論理解釋及合目的性解釋來看，累犯乃受過有期徒刑之執行者，本應有所教化，但仍犯5年以上之重罪，自足認前次執行期間無論多久，都沒效果，因此這種累犯如果又再犯，堪認惡性重大，就規定一律不給假釋，以嚇阻其不可再犯。因此，認為構成上開累犯之前案不必分是否為重罪，並沒有違背其嚇阻再犯之目的及論理之一致性。
3.以原告之論述邏輯來說，現行刑法第77條第2項第2款之構成，文義上其第一階段只須「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免」即可；第二階段則為「五年以內故意再犯五年以上有期徒刑以上之重罪」；第三階段為「於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」。所以本件原告歷來之犯罪，完全符合上開三階段之要件。又最高法院刑事大法庭111年度台非大字第34號裁定討論的是「累犯」之成立要件之判斷，係裁判量刑時，適用刑法總則性加重要件之問題，亦即決定「裁判刑」範圍之問題，而其所考量的乃是不應將不是前案犯罪當時存在之新規定納入予以「重新評價」的問題。至於犯罪一旦經「宣告刑」及定「執行刑」確定後，即脫離司法審理而不歸法院管，而是由行政機關（法務部）來管，這也是「假釋」准否之決定為行政處分性質，而非司法裁判性質。放在刑法總則的第77條規定，其實應與監獄行刑法同屬行政機關依法行政之規定。因此上開刑事大法庭裁定之射程，應不及於假釋制度。假釋制度已無對犯罪行為「評價」之問題，而是犯罪矯正制度政策如何實踐之問題，其操作原理，與罪刑法定主義無涉。
4.用簡單通俗的講法，刑法第77條第2項第2款文句的主詞，係「犯5年以上徒刑重罪之累犯」，其動詞為「故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」，條件副詞為「於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內」，這樣句型的觀察時點應為動詞所指「故意再犯」之行為當時。因此，無論是罪刑法定或法律不溯既往原則之檢驗，均以上述「故意再犯」之行為當時為基準。本件原告「故意再犯當時」為104年4月8日至同年8月19日，尚在假釋期間，且為95年7月1日三振條款生效施行之後，其行為當時應可預見再犯重罪的結果，未來執行徒刑將不得假釋，沒有受法律溯及既往突襲的問題。一言以蔽之，在憲法的架構下，對國家而言，「人民沒有犯罪之自由或權利」，犯罪的後果就是接受行為當時的法律制裁。法律不准許犯罪、禁止犯罪，人民沒有對未來法律不會變更加重對日後犯罪的處罰或執行之期待，也沒有就將來之犯罪一定可以適用假釋之信賴利益可言。因此就算預先讓原告於83年間知道95年7月以後所犯之罪會有三振條款之適用，但又如何呢？早知道就不犯違反槍砲條例這罪？或是既然將來104年間所犯毒品案件會被套用三振條款，那麼83年間這次就應該一不做二不休，犯更重的罪才划算？還是根本原告83年間這次犯罪時知不知道未來會有三振條款之立法，對104年間所犯毒品案件不得假釋之結果全無影響？刑罰之可罰性基礎在人具有於犯罪與否之須臾瞬間做出決定之自由意志。故重點應在原告於104年間犯15罪時能否預見有適用三振條款可能，如果知道這回再犯就沒有假釋的優惠，假使會怕，就不要犯罪。
(五)另查原告83年間所犯槍砲條例之罪係屬故意犯，與95年間所故意犯強盜罪之間，應認論以累犯，從先後犯罪之惡性及關連性而言，並無違反釋字第775號所謂致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之虞，對於適用三振條款沒有影響。原告上述其餘立論，顯係誤解法之原理，均不足採。
(六)法務部95年11月9日法矯字第09509073372號函釋係上級行政機關向下級行政機關解釋如何適用法律之指示，並非行政命令，其解釋適用之結果，亦未有牴觸刑法之情形。
六、綜上所述，原告於88年、89年間違反槍砲條例罪經法院判處3年10月有期徒刑確定而執行完畢，復於95年11月間，又犯最輕本刑五年以上之強盜罪，經法院以累犯論罪科刑，判處有期徒刑8年9月確定，於103年1月24日假釋出監，保護管束期滿日為104年8月29日屆滿，原告於104年4月8日至同年8月19日再犯最輕本刑5年以上之販賣第一級毒品等15罪等事實，有前科資料在卷可稽，堪予認定。被告以通知函告知原告其應適用刑法第77條第2項第2款規定，並無違法。原告請求確認上項通知函之管理措施內容違法，乃無理由，應併其無實益而欠缺權利保護必要之撤銷申訴決定及原管理措施（誤稱為原處分）之聲明，予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
行政訴訟庭 法 官 沈培錚上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 112 年 4 月 17 日
書記官 黃慧中