臺灣花蓮地方法院刑事判決 八十八年度自字第四十六號
自 訴 人 甲○○○股份有限公司代 表 人 己○○自 訴代 理 人 辛○○律師
壬○○律師被 告 丙○○選任辯護人 阮慶文律師被 告 戊○○
簡燦賢律師右列被告因背信等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文丙○○、戊○○均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○自民國（下同）八十四年五月起即擔任金陵建設股份有限公司（以下簡稱金陵公司）之監察人，投資額度為股權百分之十，與被告戊○○存有深厚情誼，而自訴人甲○○○股份有限公司（原名為雙聯建設股份有限公司）係自八十四年十月起委聘被告丙○○擔任公司董事長職務，自訴人並將「花蓮藝術世家」社區投資案，委聘被告丙○○為設計建築師及監造人，該工程並由金陵公司以新台幣（下同）一億二千萬元承攬興建，被告丙○○明知金陵公司工程施作已經嚴重遲延，自訴人已經不再願意繼續付款之情形下，惟為免除被告丙○○因變更設計延宕所應負之責任，並而且為使金陵公司順利取得不實之工程債權，竟然謀與金陵公司董事長即被告戊○○勾結，在八十七年六月間書立協議書，表明拋棄自訴人對於金陵公司施工遲延之違約金四千零八十萬元民事請求權，並且放棄自訴人驗收交屋之期限利益，以使金陵公司取得不實之驗收以及交屋尾款之權利，而且被告二人均明知金陵公司工程款扣抵前開違約金後，並無工程債權存在，竟然再為不實的協議，使金陵公司取得債權，又違反自訴人簽發票據之慣例，於八十七年六月間，由被告丙○○代表公司簽發不實本票十六紙，面額共計三千零七十五萬元，以供金陵公司取得不實的債權證明，而後持向本院民事庭取得不實的本票裁定。被告丙○○更在八十七年八月十八日本院民事庭八十七年度拍字第四二四號金陵公司聲請拍賣抵押物事件開庭時，除與被告戊○○勾串對於上開不實協議書、同意書、本票為自認外，並且隱瞞金陵公司已經簽訂拋棄法定抵押權切結書之事實，不實承認金陵公司仍享有法定抵押權，使用詐術，蒙蔽法院，致使金陵公司得以取得拍賣抵押物的裁定，並採取一連串強制執行查封自訴人以及公司股東之房屋，致使自訴人信譽以及財產蒙受有嚴重損害。因認被告丙○○以及戊○○共犯有刑法第三百四十二條之背信罪嫌及第三百三十九條之詐欺罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第五條第一項規定「案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。」，又「而所謂犯罪地，參照刑法第四條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言。」最高法院七十二年度台上字第五八九四號著有判例可資參照。查本案被告二人之住所地雖均在台北地區，並非本院轄區，但是自訴人所自訴被告之犯罪事實，其行為地係在花蓮，況且自訴人公司設於花蓮縣境，其自訴主張被告二人之行為對於自訴人公司產生損害，其行為之結果地乃在花蓮，因此本院就本案自有管轄權。又按刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定「犯罪之被害人得提起自訴。」此所謂犯罪被害人依據最高法院向來之見解固均僅限於犯罪之直接被害人，而本件自訴人原名雙聯建設股份有限公司（以下簡稱雙聯公司），就本案系爭藝術世家工程資金來源觀之，雖係由雙聯公司之部分股東與被告丙○○等人所共同合夥出資興建，此為兩造所不爭執，但是實際上就與金陵公司所簽訂承攬契約、申請建造執照，簽發票據給付工程款，均以雙聯公司之名義為之，雙聯公司自當為契約權利義務之當事人，自訴人自屬本案犯罪之直接被害人，其提起本件自訴，於法並無不合，合先敘明。又自訴人原名雙聯公司，嗣後更名為甲○○○股份有限公司，董事長並由己○○擔任，有經濟部公司執照、變更登記事項卡（見本院卷三第一五九頁以下、本院卷四第二０九頁）在卷可證，依法自具有當事人適格，亦先此敘明。
三、被告丙○○對於曾經擔任自訴人公司董事長，並且與戊○○就有關工程所衍生的糾紛簽訂協議書等事實，被告戊○○對於曾經承攬花蓮藝術世家，並且於發生糾紛後，與被告丙○○簽訂協議書等情均不否認，惟被告二人均否認有何詐欺以及背信之犯行，均辯稱：當時金陵公司興建工程，所以無法按期完成的理由，均係由於自訴人公司對於金陵公司之付款遲延，以及其中變更設計部分拖延長達近一年方行定案所導致，被告丙○○為使工程順利完工，乃與金陵公司協議，完全是基於公司之利益，並無背信或是詐欺之可言，被告戊○○亦辯稱自訴人既積欠工程款未付，金陵公司事後並將工程完工，豈有背信可言等語。
四、按刑法第三百四十二條第一項對於背信罪之構成要件規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，因此「背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責。」，最高法院著有二十二年上字第三五三七號判例、三十年上字第一二一○號判例以及八十五年度台上字第一一一三號判決可資參照。亦即背信罪之成立必須以行為人為他人處理事務，在主觀上有圖得不法利益或者是使本人受損害之意圖，而此種意圖在學說上稱之為一種傾向犯，亦即其犯罪之成立除了必須具備故意之要件（包含知與欲之要件）外，尚必須行為人在主觀上有積極地實現構成要件之意圖，因此行為人受他人委任處理事務，雖然其行為造成本人之損害，但是行為人如果並非具有主觀上積極地欲使構成要件實現的意圖，而僅僅係基於疏忽或者是判斷上的錯誤，導致本人利益受損，自不得以本人受有損害為理由，即遽行認定行為人具有不法之意圖，而構成背信罪。至於受任人是否違背其善良管理人之注意義務，而必須依照其與本人之間所存在之民事契約關係負擔損害賠償責任，則屬民事上之問題，究不能以行為人因為過失而應民事上之賠償責任，率行認定行為人亦必須負有刑法故意背信罪之罪責。
五、又按刑事訴訟法第一百六十一條於九十一年二月八日修正前，規定「檢察官就被告犯罪事實有舉證責任。」，在九十一年二月八日修正為「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，並進一步規定「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」，九十一年之修正雖然增設了起訴審查制度，但對於檢察官對於被告犯罪事實應負舉證責任之規定則並未更動，而僅係更一步的落實，因此除了規定舉證責任之外，並修正規定檢察官就被告之犯罪事實應指出證明之方法，此項規定除了具有落實檢察官舉證責任之作用外，更在於使審判之進行更有效率，以確保被告依照憲法第八條所揭示正當程序保障中之受迅速審判之權利。此項規定雖然是在九十一年二月八日方行修正，但既然僅僅係落實原條文有關檢察官舉證責任之規定，因此縱然在九十一年二月八日前起訴之案件，若檢察官未能於起訴書中明確指出證明之方法以盡其舉證責任，法院即屬無從適用刑事訴訟法第一百六十三條依職權調查證據之規定，此時法院縱然不能適用九十一年二月八日修正之刑事訴訟法第一百六十一條第三項起訴審查制之規定裁定駁回起訴，亦應認為檢察官未盡舉證責任，而法院復無從依職權調查證據，則法院僅能依照刑事訴訟法第一百五十四條之規定為被告無罪之判決。此項原則於自訴人提起自訴，亦應適用，以確保人民依照憲法第八條所規定依正當程序確保其身體權之基本人權。因此自訴人委由律師提起自訴，自應由自訴人就有關認定被告犯罪事實之證據交由律師於審判程序中提出之，以資憑為認定被告犯罪之證據，如若不然，自訴人若僅透過律師提出被告可能涉有犯罪之疑問，卻未能積極舉證，自應認為自訴人未盡其舉證責任，自應為被告無罪之諭知。而就本案自訴人自訴被告二人涉嫌背信以及詐欺而言，被告丙○○已然離職，不再擔任自訴人公司之董事長，而被告戊○○僅係自訴人之承包廠商，則以被告二人就興建工程之過程有何損害自訴人利益之情事，自應由自訴人提出積極之事證加以證明，並使法院得被告二人確有背信以及詐欺行為之確信。
六、經查：被告戊○○所經營之金陵公司於在八十五年四月間，向當時由被告丙○○擔任董事長之雙聯公司承作位於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地上，興建「雙聯建設花蓮藝術世家透天別墅」，有工程合約附卷可參（見本院卷三第五十二頁）。依照合約第五條以及第七條約定所示：合約工程總金額為一億二千萬元，完工期限為八十六年二月八日前完工申請使用執照。但是金陵公司未能於八十六年二月八日前履行合約所定申請使用執照之義務，而雙聯公司也未能依約給付工程款，被告丙○○乃分別於八十六年六月二日以及八十七年六月八日，就藝術世家工程施作以及請領款項等事宜與被告戊○○各簽訂協議書，有協議書二份附卷可參（見本院卷三第七十一、七十二頁）。而金陵公司與雙聯公司並且曾經就工程款聲請拍賣抵押物程序中，被告丙○○就法官訊問有關法定抵押權債權存在與否時，被告丙○○到庭陳稱不否認有債權存在，亦有該筆錄附卷可證（見本院卷三第一八一頁）。自訴人自訴主張金陵公司既然已經工程遲延，依約定理應負違約賠償責任，但是被告二人竟然協議將雙聯公司所得主張之遲延違約金等權利予以拋棄，致使雙聯公司蒙受損害。因此本案被告二人是否共涉有背信及詐欺罪嫌，自應針對工程遲延責任之歸屬以及被告二人在處理該工程糾葛中是否有使雙聯公司蒙受不法損害之意圖為之主要爭點。
七、再查：本案工程施作經過之情形如后：
（一）八十四年十一月三日，雙聯公司向花蓮縣政府建設局申請建造執照，此有建照申請書（見建造執照案卷第四頁）、建造執照審查表（見建造執照案卷第五頁）、建造執照申請書（見建造執照案卷第六頁）、建造執照設計建築師簽證負責項目表（見建造執照案卷第七至第八頁）、估價標準表（見建造執照案卷第九頁）、委託書（見建造執照案卷第十頁）、「原設計人穆椿松建築師事務所拋棄原設計權」之拋棄書（見建造執照案卷第十一頁）、已作廢之花蓮縣政府建設局建造執照四十件（見建造執照案卷第十二至第五十一頁）、地籍圖（見建造執照案卷第五十二頁）、經濟部公司執照（見建造執照案卷第五十三頁）、花蓮縣政府營利事業登記證影本（見建造執照案卷第五十四頁）、土地使用權同意書（見建造執照案卷第五十五頁）、地籍圖謄本影本（見建造執照案卷第五十六頁）、台灣省花蓮縣土地登記簿影本（見建造執照案卷第五十七至第六十三頁）、設計圖及結構計算書（見建造執照案卷第六十四頁至封底頁）等資料可憑。
（二）八十五年二月一日，因為經建管課技士庚○○、課長劉旭雄於八十五年一月三十一日審查，認為：工程圖樣（註：基地面積計算、一樓平面圖及建蔽率檢討）不合規定為由，而以「花蓮縣政府簡便行文表」（見建造執照案卷第三頁）於八十五年二月一日通知雙聯公司依法改正。此經證人梁太然於本院審理中確認（本院卷六第十頁）。
（三）八十五年二月十五日，經過建管課技士庚○○於八十五年二月五日審查後，於建造執照審查表（見建造執照案卷第五頁）之『七、綜合審查』欄中註記：『第一～五類符合擬准發照請示：原領８３. ８. ３日花建執字第１３５８～１３９７號等４０件建照逾期作廢重新申請繳回』，並由課長劉旭雄決行，於八十五年二月十五日花蓮縣政府以「花蓮縣政府簡便行文表」（見建造執照案卷第一頁）通知雙聯公司及丙○○建築師事務所准予發照。
（四）八十五年四月間，雙聯公司將花蓮藝術世家工程中之土木工程發包由金陵公司承作，有前述工程合約書附卷可參（本院卷一第十五至三十三頁），雙聯公司並且將水電部分發包交由沛展機電工程有限公司（以下簡稱沛展公司）施作，此為自訴人以及被告二人所承認，亦經沛展公司之負責人劉瑞雄於本院審理中證述屬實（見本院卷四第一百三十頁）。
（五）八十五年四月間，雙聯公司（花蓮縣政府誤蓋收件日期戳記為八十六年六月二十四日）向花蓮縣政府建設局申請變更執照，此亦有建照申請書（見
變更設計案卷第一頁）、建造執照（變更設計）審查表（見變更設計案卷第六頁）、建造執照（變更設計）申請書（見變更設計案卷第七頁）、建造執照（變更設計）設計建築師簽證負責項目表（見變更設計案卷第八頁至第九頁）、估價標準表（見變更設計案卷第十頁）、委託書（見變更設計案卷第十一頁）、土地使用權同意書（見變更設計案卷第十二頁）、花蓮縣政府營利事業登記證影本（見變更設計案卷第十三頁）、工程說明書（見變更設計案卷第十四頁）、地籍圖謄本（見變更設計案卷第十五頁）、台灣省花蓮縣土地登記簿影本（見變更設計案卷第十六頁至第二十二頁）及設計圖（見變更設計案卷第二十三頁至第六十五頁）可稽，嗣建設局輾轉委託台灣省建築師公會台北聯絡處（於八十五年四月十八日收件）交台灣省建築師公會花蓮縣辦事處（於八十五年四月二十六日收件）進行審照，此情亦經證人庚○○於本院審理中所確認（本院卷六第十頁）。
（六）八十五年五月二十七日起金陵公司即陸續施工及請領款項情形如后：
１、金陵公司完成第一期工程之地下室結構，並即請領工程款，雙聯公司於八十五年六月十八日完成核准，而於八十五年六月二十五日以匯款、現金以及支票方式付款六百萬元。
２、八十五年八月二十六日金陵公司完成第二期工程之一樓基礎，並即請領工程款，雙聯公司於八十五年十月二日核准，並於八十五年十月二日以匯款方式給付六百萬元，再於十一月二十五日以支票付款六百萬元，共計一千二百萬元。
３、八十五年十一月二十一日金陵公司完成第三期工程之二樓版結構，並即請領第三款工程款，雙聯公司於八十五年十二月十日核准，隨即先於八十五年十二月十日以匯款方式給付工程款三百萬元，再於十二月二十六日同樣以匯款方式給付三百萬元，最後再於八十六年一月二十五日以支票給付工程款六百萬元，共計一千二百萬元。
４、八十六年一月十二日金陵公司完成第四期工程之三樓版結構，雙聯公司於八十六年三月二十五日核准，而先於同日以匯款方式給付三百六十萬元，再於四月二十五日以支票給付三百六十萬元，共計七百二十萬元。
５、八十六年三月九日金陵公司完成第五期工程之四樓版結構，雙聯公司未經經理審核，即由工地主任以及董事長於八十六年三月二十五日核准，並於八十六年四月十日以支票方式給付工程款三百六十萬元，於五月二十五日以支票給付工程款三百六十萬元，共計工程款七百二十萬元。
６、八十六年三月十八日金陵公司完成第六期工程之五樓版結構完成，雙聯公司未經經理審核，即由工地主任以及董事長於八十六年六月五日核准，並於八十六年六月二十五日以支票方式給付工程款三百萬元，於七月十日以支票給付工程款三百萬元，共計工程款六百萬元。
７、八十六年五月十二日金陵公司完成第七期工程之屋頂版結構完成，雙聯公司未經經理審核，即由工地主任以及董事長於八十六年六月二十一日核准，並於八十六年七月二十五日以支票方式給付工程款三百萬元，於八月十日以支票給付工程款三百萬元，共計工程款六百萬元。
８、八十六年五月十二日金陵公司分別完成合約之第九期隔間部分工程以
及第十期之部分門窗框部分工程，並即請款，雙聯公司卻延至八十六年七月十五日方審核完畢，而在八十六年八月十日給付四百八十萬元、在八十七年一月二十八日給付一百二十萬元，尚積欠第九期工程款一百二十萬元。並於八十六年八月十日給付第十期之工程款共三百六十萬元。
９、八十六年七月五日、七月二十五日、八月二十一日金陵公司均分別完成第十一期、第十二期、第十三期、第十四期之工程，並均請領款項，而雙聯公司卻分別遲至八十六年九月二十七日、十一月二十八日方加以審核，並且均拖延至八十七年初方給付部分之工程款項。
此分別有友信公司付工程款期程表（見本院卷四第二十五頁）、金陵公司請款明細表（見本院卷三第六十八頁）以及各項工程估驗單、付款單、傳票、付款申請書附卷為證（見本院卷三第三零五頁以下、卷四第二十六頁以下）。而此文件雖均為被告戊○○所提出之資料，但是自訴人並未否認其真實性，而且自訴人既屬定作人，理應有更為詳細之工程請款明細資料，然均未提出，則上開文件之記載內容自可堪信為真實。
（七）在八十六年二月十七日起，雙聯公司以金陵公司工程進度落後為由，分別於八十六年二月十七日（見本院卷一第三十四頁、第二二一頁、第三九三頁、本院卷二第七十二頁）、八十六年三月二十五日（見本院卷一第三十五頁、第二二四頁、第三九六頁）以公司信函函請金陵公司儘速趕工，金陵公司則回以請求延長工期、請求核撥工程款項等理由，分別於八十六年三月二十二日（見本院卷一第二二二頁至第二二三頁、第三九四頁至第三九五頁）、八十六年五月十七日（見本院卷一第二二五頁至第二二六頁）以公司信函函覆雙聯公司。
（八）八十六年六月二日，被告丙○○與金陵公司董事長之被告戊○○以「因甲方（即雙聯公司）認為工程進度緩慢，乙方認為甲方未依合約期限給付工程款」為由，簽訂第一份協議書，約定：「（一）、因甲方建照變更設計尚在建營單位審核中，乙方以無法依前定合約於八十六年二月八日提出使照申請，今同意乙方延展工期，並負責儘速完成設計變更手續。（二）甲方前未依約如期付款，致工程進度緩慢，金同意往後工程進行時依照工程進度支付工程款絕不拖延。．．．（六）甲方同意使用執照取得後三個月內辦理完成驗收交屋手續，任何缺失改善須於取得使照後十天內正式書面提出，超過三個月即是同本工程已完成驗收交屋手續，乙方及不負任何缺失改善以及維修等責任。」。有協議書一份附卷可稽（見本院卷三第七十一頁）。
（九）八十六年六月四日，台灣省建築師公會花東辦事處針對雙聯公司前向花蓮縣政府所申請之變更建造執照申請案收件，花蓮縣政府建設局建管課技士庚○○、建築師諶渭川及卓吉康分別先於八十五年五月二日、八十五年六月十二日審查，隨即再由建管課技士庚○○、課長劉旭雄分別於八十六年六月二十七日、八十六年六月三十日審查通過（見建造執照案卷第二頁）後，花蓮縣政府即以「花蓮縣政府簡便行文表」（見建造執照案卷第二頁）通知自訴人公司及丙○○建築師事務所准予發照。
（十）八十六年八月十五日雙聯公司（見本院卷一第三十六頁至第三十八頁背面、第二二七頁至第二二九頁、第三九七頁至第三九八頁、本院卷二第七十四頁至第七十七頁）以存證信函通知金陵公司工程延誤應予賠償，並須擬定切確之完工日期，金陵公司則於八十六年八月二十三日（見本院卷一第二三０頁、本院卷二第一二三頁）以存證信函函覆雙聯公司，主張乃因雙聯公司於八十六年七月九日始提供有關設計變更通過資料，故無法依約請領使用執照。隨後雙聯公司則於八十六年九月三十日發函通知金陵公司及沛展機電工程有限公司（以下簡稱沛展公司）參加廠商協調會，進行工程糾紛協商（見本院卷二第七十八頁）。
（十一）八十六年十月一日金陵公司完成第八期工程之屋頂防水及屋瓦部分，並即領款，雙聯公司於八十六年十一月二十八日審核完成，而於八十七年三月二十八日以二張支票方式給付工程款六百萬元。
（十二）八十六年十月間，雙聯公司分別於十月九日（見本院卷一第二三一頁至第二三二頁、本院卷二第七十九至第八十一頁）、八十六年十一月十九日（見本院卷一第二三四頁至第頁二三六頁）、八十六年十一月二十日（見本院卷二第八十二頁）、八十六年十一月二十六日（見本院卷一第
二三九頁、本院卷二第八十四頁至第八十五頁）、八十六年十一月二十八日（見本院卷二第八十三頁）、八十六年十二月三十日（見本院卷一第六十五頁至第六十六頁背面、第二四五頁至第二四六頁、本院卷二第八十六頁至第八十八頁）、八十七年一月十五日（見本院卷一第三十九頁至第四十頁、第二五二頁至第二五三頁、第三九七至第三九八頁、本院卷二第八十九頁至第九十頁、本院卷二第九十一頁至第九十三頁）與金陵公司於八十六年十月二十日（見本院卷一第二三三頁）、八十六年十一月二十一日（見本院卷一第二三七頁至第二三八頁）、八十六年十二月十三日（見本院卷一第二四四頁）、八十六年十二月二十二日（見本院卷一第二四０頁至第二四三頁）、八十七年一月十二日（見本院卷一第二四七頁至第二四九頁）八十七年一月十三日（見本院卷一第二五０頁至第二五一頁）、八十七年一月二十二日（見本院卷一第二五四頁至第二六一頁）、八十七年五月二十九日（見本院卷一第二六二頁至第二六三頁）、八十七年六月三日（見本院卷一第二六四頁至第二六七頁）、八十七年六月十日（見本院卷一第二六八頁至第二六九頁）多次以公司信函與存證信函與沛展公司就工程問題進行書面往來。
（十三）八十七年一月二十一日，雙聯公司以「使用執照申請書」（見使用執照案卷第六頁）向花蓮縣政府申請使用執照，此有使用執照申請書（見使用執照案卷第六頁）、使用執照審查表（見使用執照案卷第四頁）、花蓮縣政府建設局建造執照（見使用執照案卷第七頁）、預拌混凝土品質保證書（見使用執照案卷第八頁至第十四頁）、花蓮縣吉安鄉公所未損壞公共設施證明書（見使用執照案卷第十五頁）、花蓮縣吉安鄉戶政事務所門牌證明書（見使用執照案卷第十六頁至第七十頁）、內政部建築新工法、新技術、新設備及新材料審核認可通知書（見使用執照案卷第七十一頁至第七十二頁）、出廠證明書（見使用執照案卷第七十三頁）、建物照片（見使用執照案卷第七十四頁至第九十五頁）及設計圖（見使用執照卷第九十六頁至第一０四頁）可證，旋花蓮縣政府於八十七年
一月二十二日即以「花蓮縣政府簡便行文表」（見使用執照案卷第二頁）行文花蓮縣政府保安課、交通課、消防隊、花蓮縣衛生局、花蓮縣環保局審核自訴人公司「請領使用執照，有關停車空間、消防方面之部分」，隨後花蓮縣政府建設局於八十七年三月十六日即以「花蓮縣政府建設局簡便行文表」（見使用執照案卷第一頁）通知自訴人准予發照。
（十四）八十七年六月八日，被告丙○○與戊○○針對工程延誤及款項遲延給付等事宜，再簽訂協議書，約定：「一、甲方（指隻聯公司）遲延支付工程期款，乙方（指金陵公司）又因板磨粉刷問題，致本工程推動不順，．．．甲方對於乙方承攬本工程是否延遲，本雙方原合作之本意，於簽立本協議書後，不得以任何理由追究一切責任。二、甲方同意支付依合約金額未付之工程款新台幣二千六百四十萬元．．．。三、近日乙方函示甲方支付新台幣八百萬元之未用印章支票之工程款．．．甲方已向銀行辦理印鑑變更手續中．．．。四、甲方今同意今日開立商業本票（如附件明細）並保證依約定如期付款．．．」，有該協議書一份附卷可證（見本院卷一第一六一頁）。查該協議書之日期雖然原書寫日期為八十六年，後更改為八十七年，但由協議書第一點即談到在八十七年三月九日取得使用執照云云，按理在八十六年當不可能得知在八十七年三月九日將取得使用執照之事，因此協議書原書寫八十六年之日期應係八十七年之筆誤，而非臨訟竄改，附予敘明。
（十五）八十七年六月二十六日，金陵公司獲本院民事庭以八十七年度票字第五七七號、第五七八號、第五七九號及第五八０號本票准許強制執行裁定（見本院卷一第七十一頁至第七十五頁背面），並於八十七年七月二十日函知雙聯公司（見本院卷一第二七０頁至第二七一頁）給付工程款否則將查封拍賣等語，雙聯公司則於八十七年七月二十日委請黃健弘律師以存證信函函知金陵公司協商未完成工程及本票裁定事宜（見本院卷一第二七二頁至第二七四頁），金陵公司則以雙聯公司無付款誠意為由，以存證信函回覆黃健弘律師及雙聯公司（見本院卷一第二七五頁）。後於八十七年八月二十六日金陵公司獲本院民事庭准許拍賣抵押物裁定（見本院卷一第九十一頁至第一０三頁、第二百頁至第二一三頁）。雙聯公司於八十七年十月二十一日（見本院卷一第二八一頁至第二八三頁）與金陵公司於八十七年九月十四日（見本院卷一第二七八頁至第二八０頁、本院卷二第頁二三六至第二三八頁）、八十七年十一月三日（見本院卷一第二八四頁至第二八七頁）對於款項及剩餘工程施做部分仍多有爭議，而仍迭有存證信函之寄發。最後雙聯公司於八十八年四月六日召開股東會（見本院卷一第八十八頁至第九十頁背面）決議提起訴訟，而於八十八年八月十一日提起本件自訴。
（十五）截至雙聯公司提起本案自訴，雙聯公司共給付七千九百二十萬元之工程款，與合約總價之一億二千萬元工程款，尚有四千零八十萬元之工程款未付。
由前述本案當事人所爭執工程之經過情形，可知自訴人依照合約應該給付金陵公司工程款為一億二千萬元，但是尚有四千零八百萬元未給付，而金陵公司依照合約應該在八十六年二月八日前提出使用執照之申請，卻也延遲到八十七年一月二十一日方由始雙聯公司提出使用執照的申請。
八、先就金陵公司遲延完工之責任歸屬而言，被告二人抗辯係由於自訴人要求變更設計導致無法按期完工云云，經查：
１、依照雙方合約（見本院卷一第十七頁）第七條之約定，金陵公司應允在開工日（即八十五年四月一日）起十個月日曆工作天（八十六年二月八日前）申請使用執照為止，則金陵公司依照合約既必須在八十六年二月八日將完成申請使用執照所需之一切文件並完成應興建之工程，並且在八十六年二月八日前申請使用執照。
２、被告戊○○雖然抗辯稱由於自訴人要求變更設計，因而導致無法如期完工，但是被告戊○○於本院調查中稱其工程施作係依照施工圖，而施工圖與竣工圖都一樣，事實上也只有一張圖（亦即同為變更設計後核准之建造設計圖，見本院卷四第一０二頁），核與自訴人所陳述相符（同前筆錄第九十九頁以下），並有設計圖附卷可參（本院卷一第三八八頁以下），則雖然先後設計圖涉及到Ａ棟騎樓樑柱有無，導致建築執照變更申請之問題，但既然合約之施工圖與竣工圖並無不同，就金陵公司而言，並不生任何因為設計變更而需延長工期之情事。顯見金陵公司依照合約之施工圖施工，並無需為變更施工之情形。
３、但是依照前述，變更設計核准之日期係在八十六年六月三十日，而建造核發日期為八十五年二月十三日，再依照自訴人所述，申請使用執照，只需結構完成即可申請（見本院卷四第一一四頁），而依照雙方所簽訂做為契約附件之之工程進度請款比率表（本院卷一第三十二頁），也記載在金陵公司完成外牆拆架以及地坪裝飾，接著取得使用執照取得之後，金陵公司即可請款百分之九十四之工程款，足證只要金陵公司將建築物之主要結構體完成，即可申請使用執照。
４、又依照雙方所簽訂之工程合約第七條第二款雖然於約款文字後以括號規定乙方須負責取得使用執照，且請款比率表也記載是取得使用執照方可請款，但是約款文字既然明訂金陵公司僅依約於八十六年二月八日前申請使用執照即可，而非取得使用執照，亦據自訴人陳述在卷（本院九十二年九月十五日第四頁），則金陵公司只要在八十六年二月八日將工程進度掌握在足以申請使用執照之狀態，且即申請使用執照，金陵公司即無違約之情事，自訴人公司即無從依照合約第二十四條第一款之規定課予違約罰。
５、又雙方所簽訂之工程合約第二十四條第一款雖然約定：「乙方倘不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數每日賠償甲方損失．．．」，並未將違約金之處罰限於因可歸責於金陵公司之事由時，方課予違約金，但依照我國民法第第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，因此我國民法之違約金可以分為賠償性違約金以及懲罰性違約金，「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。」（參見最高法院八十六年度台上字第一六二０號判決），而無論是賠償性違約金或是懲罰性違約金，均以債務人有債務不履行之情事為課予違約金處罰之前提要件。
６、而按民法第二百三十條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，又若「債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任。」，最高法院著有八十六年度台上字第五八０號判決可資參照。因此若債權人負有協力義務，而拒為協力，導致債務人給付遲延，即屬民法第二百三十條所規定之不可歸責於債務人之事由，因而債務人自不負遲延責任，債權人自亦不得主張科處違約金。
７、本案金陵公司雖然負有在八十六年二月八日前申請使用執照之義務，而被告所提出因變更設計而影響工期雖不足採信，已如前述，但是自訴人公司卻在八十六年六月三十日方取得變更設計後之建築執照，已經在金陵公司應申請使用執照之後將近五月，則在自訴人尚未取得變更後之建築執照前，金陵公司亦無從為使用執照之申請，揆諸前揭說明，在該期間之內，金陵公司係因不可歸責於己之事由導致給付遲延，自不負遲延責任，從而自訴人亦不得主張科處違約金。
８、更且依照前所述，金陵公司對於本件工程之施工在八十六年七月底前已經將第十二期以前的工程完工，其中結構體的部分均在八十六年五月十二日完成，並且向雙聯公司請領工程款，而最後完成的也是在八十六年十月一日完成第八期工程之屋頂防水及屋瓦部分，而雙聯公司於八十六年十一月二十八日審核完成，並給付該工期的部分款項。
從而，既然金陵公司已經依照合約所約定之工期精神，在雙聯公司取得變更建造執照之前，將大部分的工程完成，而使建築處於得隨時申請使用執照的狀態，自難謂金陵公司有何重大違約之情事。至於被告丙○○擔任雙聯公司董事長又身兼系爭工地之建築師，對於變更建照之取得從八十五年四月申請直到八十六年六月三十日方行取得，對於所受任事務之處理，是否有違背其專業判斷，導致委任人公司即自訴人受有損害，自應從其委任契約中有關責任歸屬之約定加以判斷，而建照變更之允許與否，原即屬於行政機關之職權，既非被告丙○○所得完全掌控，更非承做工程之金陵公司所得置喙，而在建造執照已經向縣政府申請變更之情形下，金陵公司固然仍然能夠依照合約之內容施工，但是金陵公司在一方面必須顧及是否可以依照合約規定如期履行申請使用執照之義務，另一方面卻又受限於使用執照之申請必須建照變更核准情形下方得為之，其為控制風險，避免可能產生過大損害，而採取適當之減緩施工速度之措施，就風險管理之觀點而言，非但是對於金陵公司有利，而且也對於定作之自訴人不會造成不利，更且金陵公司施工並無重大遲延之情事，主要的結構體工程也都在八十六年五月變更建照核准前完成，則自訴人在不可歸責於金陵公司之情形下，又在金陵公司已經完工後，主張對於金陵公司科處違約金，並據以主張扣抵尚未給付之工程款，又起訴主張被告金陵公司之董事長戊○○與丙○○有不法意圖，共謀違背事務之處理，損害自訴人之利益，自難謂合。
九、再就金陵公司所抗辯系爭自訴人付款有遲延之情形而言，如前理由第七點之六，金陵公司完成工程以及請領款項之過程，在第一期以及第二期工程完工後，雙聯公司對於完工之審核以及工程款之給付均能在適當之期間內完成，但是在第三期之後，或者是完工之審核拖延一個月以上，或者是給付工程款以支票付款卻拖延經月，且證人即水電承包之沛展公司負責人癸○○（本院卷五第一三二頁、第一四０頁）、雙聯公司之工務部經理乙○○（本院卷五第一六二頁）、承包大理石工程之丁○○（本院卷五第一八四、一八五頁）等人均證稱自訴人確實有給付工程款遲延之情形。固然依照雙方所簽訂之契約，並沒有約定金陵公司可以在自訴人給付工程款遲延之情形下拖延工期，也沒有賦予金陵公司同時履行抗辯權，但是以本案工程總金額高達一億二千萬元，每期完成的工程所得請領之工程款均在
六、七百萬元之譜，衡諸常情，當不可能期待承做工程之金陵公司在工程款給付無法獲得確保之情形下，仍然繼續施工，而不做任何權利上的主張以及確保其權利之行為，因此金陵公司負責人戊○○與當時擔任自訴人公司董事長之被告丙○○就工程款給付之問題進行協商並且謀求解決之道，當屬情理之常，難謂有何不法意圖存在。
十、縱據上述，金陵公司承做本案系爭工程，固然無法依照合約之約定按時履行義務，但是雙聯公司卻也未能依照合約履行付款之義務，其間責任之歸屬固尚待兩造間之合約內容加以判斷，但就自訴人所舉之證據以及被告所為之抗辯觀之，其間問題發生之起端乃在於變更建照期程之拖延，被告丙○○身為雙聯公司之董事長並兼任工程之建築師，其就變更建照之拖延是否有未盡其責任之處，固然還有待兩造依照其委任契約之內容加以判斷之，然而就本案工程而言，金陵公司在在建照變更有長達一年餘未確定之狀態下而且雙聯公司付款也不是很正常的情形下，終能將工程部分加以完成，並且依約申請使用執照，並獲核准，也將完工後之房屋交由雙聯公司出售，其間金陵公司負責人即被告戊○○與當時擔任自訴人公司董事長之被告丙○○就工程違約以及工程款事項進行協商談判，應屬業務正常之舉，而被告丙○○於談判協議過程中，分別於八十六年六月二日以及八十七年六月八日同意給付工程款，並且拋棄追究金陵公司之違約責任，固然有專業判斷是否足夠以及是否周全保障自訴人公司利益之判斷上失誤的問題，但以被告丙○○可能存在著判斷上的錯誤並可能導致自訴人受有損害，而完全忽略金陵公司所可能擁有對於自訴人公司之權利主張，並即遽行推斷被告丙○○與戊○○具有共同不法損害自訴人並藉此得利之意圖，即尚嫌率斷。而自訴人既然主張被害，而被告丙○○也已經不再擔任自訴人公司之董事長，然而自訴人對於本案之舉證所提出之證據多僅係與金陵公司往來文件，對於足以確認金陵公司有無遲延責任之文件諸如監工日誌，卻遲遲未能提出，而在戊○○提出部分工程日報表後（見本院卷四第二二四頁），自訴人卻無法相應提出足以核對是否真實的文件（本院卷四第三七一頁），顯難認為自訴人已盡其舉證責任，而依照自訴人所提出之證據亦難令人產生被告丙○○與戊○○之間確實有共謀背信及詐欺之確信。自應就此部分為被告二人無罪之判決。
十一、至於自訴人所訴被告丙○○另涉訴訟詐欺罪部分，雖然被告丙○○承認確實有簽發如自訴人所述之本票，並且在八十七年八月十八日本院民事庭就金陵公司聲請拍賣抵押物一事，而且金陵公司也確實將本票聲請裁定，均已如前述，而被告丙○○在法院詢問有關抵押權是否存在時，確實陳稱對於法定抵押權不爭執，並有該筆錄附卷可參（本院卷三第一八一頁以下）。被告丙○○簽發本票並且對於金陵公司所主張之法定抵押權加以承認，固然可能造成雙聯公司之房屋立即遭到查封拍賣之命運，然而被告丙○○在八月十八日之法院訊問前之八十七年六月八日剛完成與金陵公司間有關工程款給付以及違約責任之協議，應允以簽發本票之方式給付金陵公司所積欠之工程款，則被告於協議後依約簽發本票，並且於法院訊問時就所承諾之事項向法院陳述，豈能認定被告之陳述係屬施用不正之方法，尤其，如前所述，金陵公司在已完成工程的情形下，雖然雙方對於是否驗收仍有爭執，但是雙聯公司卻遲遲無法給付工程款，乃屬事實，又豈能以雙聯公司主張抗辯權利之存在，來否定金陵公司所得主張之權利，並認定承認金陵公司權利存在之行為即構成以不正方法詐取財物，被告丙○○此部分之犯罪，亦屬無從證明，亦應為無罪之判決。
十二、從而，自訴人自訴人被告二人涉有背信以及詐欺罪，均屬無從證明，自應為被告二人無罪之判決。至於台灣台北地方法院檢察署移送併案審理（八十八年度偵字第九四四六號）有關被告丙○○涉嫌於八十七年七月間，偽造二張以雙聯公司為發票人之支票交付沛展公司，另涉有偽造有價證券罪嫌（八十八年度偵字第九四四九號）部分，因本案為無罪之判決，即無連續犯或牽連犯之之裁判上一罪關係，自應退回另由檢察官依法處理，附予敘明。
十三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日
臺灣花蓮地方法院刑事第一庭
審判長法官 賴 淳 良
法官 余 明 賢法官 李 豫 雙右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
法院書記官中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日