臺灣花蓮地方法院刑事判決 八十八年度訴字第一二九號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林武順被 告 壬○○被 告 丁○○右 二 人選任辯護人 廖學忠被 告 辛○○右一 人選任辯護人 陳正忠右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第九二六號、八十八年度偵字第一二二五號），本院判決如左︰
主 文丙○○、壬○○、丁○○、辛○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告辛○○係內政部營建署太魯閣國家公園管理處（下稱太管處）工務建設課課
長，被告丙○○係太管處工務建設課技士，對於太管處發包工程，有計劃、督導監造等職權，均為依照法令從事公務之人員。於八十五年十月間，太管處發包「神秘谷至長春祠隧道襯砌工程」（下稱系爭工程），辛○○與丙○○二人明知曾服務於太管處之被告壬○○並無工程顧問牌照，基於共同犯意，乃要壬○○借牌圍標，經壬○○向大葉工程顧問公司（下稱大葉公司）頂借牌照，並由大業公司負責人戊○○代為徵得力工工程有限公司（下稱力工公司）負責人甲○○、泰瑞工程顧問股份有限公司（下稱泰瑞公司）負責人庚○○等人，於八十五年十二月間，同意與壬○○就上開工程參與之「監造」評比進行陪標，而共同為非法聯合行為。丙○○由壬○○等人之提供資料，明知其並未實質評選，以圖利於壬○○之意思，在八十五年十二月二十七日在太管處工務課所寫之簽呈之「委託案件評選表」，佯以填載大業公司經驗較優及專任人員及專長較佳之公文書並提出行使，辛○○亦隨之在上述簽呈中蓋章俾使壬○○得以取得該工程之監造權，並共同以之為詐術，意圖為壬○○不法所有，向太管處由壬○○詐領得監造費新台幣（下同）五十一萬九千三百七十元。
㈡被告壬○○取得形式上監造權後，依內政部營建署所屬國家公園管理處營繕工程
作業要點（下稱作業要點）第十點規定，本應由其以監工人員身分，確實督工，且依貪污治罪條例第二條後段規定，其受太管處公務機關委託承辦上開公務，如犯該條例之罪，仍應依該條例處斷，惟壬○○自八十六年一月二十一日開工日起至八十六年八月二日止，僅依據本件工程實際施作者即被告丁○○（以東新營造有限公司（下稱東新公司）現場負責人名義自居）之片面呈報施工數量資料，推算混凝土、鋼筋等施用數量，連續在工程日報表、監工週報表、八十六年九月四日、八十六年九月十日驗收、複驗記錄等公文書上登載與事實不符之數量及抽驗結果以資「形式上」符合契約要求，嗣並連續提出呈報太管處而行使，並藉以圖利丁○○。辛○○、丙○○二人，明知亦應赴現場查驗及督導施作工程內容與合約施工圖有無相符，仍基於共同圖利丁○○之犯意，未確實查驗用料單據、憑證，而在壬○○所製作不實之日報表、週報表及驗收紀錄等公文書上，蓋用名章簽認表示同意後向上呈報行使，致丁○○施工狀態，無法確實被掌握，丁○○並得以減少實際用料而自利，經查計有二一○kg／c㎡規格混凝土短少一八二七立方公尺，鋼筋短少三七八七公斤，排水片短少三六五公尺，辛○○、丙○○、壬○○、丁○○並共同以上開方法為詐術，意圖為丁○○不法所有，以驗收完竣為由，由丁○○向太管處詐領上開短少之工料工程款，計有三百四十二萬四千五百九十元。嗣本案偵查進行中，丁○○等人為應付調查，始向上游材料供應商吳學偉等人，要求補開進貨憑證等單據，藉以彌縫。因認被告辛○○、丙○○、壬○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項、同法第二百十六條、第二百十三條、貪污治罪條例第六條第一項第四款、公平交易法第三十五條非法聯合行為之罪嫌，被告丁○○係犯刑法第三百三十九條第一項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項明文可參。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。復查認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。此外，公務員對於主管監督之事務直接或間接圖利罪，必須具有積極的圖取不法利益之犯意與行為，始克成立（最高法院八十七年度台上字第四三八○號判決意旨參照）。
三、訊據被告丙○○固坦承其於八十五年六月起至八十八年四月底止在太管處建設課擔任技士，職司工程行政之相關業務，被告辛○○坦承自八十四年十一月十六日起至今在太管處工務建設課擔任課長，管理工務行政、規劃、設計及施工等業務，被告壬○○坦承為系爭工程之監工人員，被告丁○○坦承為東新公司在系爭工程之實際負責人，惟均堅決否認其涉前開公訴人所指之罪嫌，辯稱如下：
㈠被告丙○○辯稱：我是依照太管處之規定發函三家廠商（即大葉、力工、泰瑞三
家公司）進行評比，我沒有要被告壬○○去借牌，當時我調到太管處不久，我並不認識壬○○，在八十五年六月前我在台北市政府工務局新建工程處共同管道課任職，系爭工程有請壬○○任工地監工，我只是不定時地去各工地查看，並核對該隧道工程之鋼筋數量及混凝土的厚度，只是進行抽查，我不清楚為何會有起訴書所寫混凝土、鋼筋短少的情形。
㈡被告壬○○辯稱：⑴我是以正常的方式投標加入評比，我沒有工程顧問的牌照，
但我與大葉公司是合夥關係，我沒有向大葉公司借牌；因為投標須有三家公司競標，所以我找戊○○去找另二家公司來投標，以符合投標需三家廠商以上的規定，但我並未限制對方不可得標，也沒有就投標內容加以約定，我並未為聯合行為。⑵系爭工程在混凝土及鋼筋的施用數量都是按現場需要估算而得，鋼筋部分還超用了二十七噸，並無偷工減料，但承包商的憑證不足，至於承包商的憑證為何不足這與我無關。⑶我是有在某日遇到辛○○，他要求我幫忙監造，但沒有叫我借牌來標，我有要求戊○○幫我找其他二家來一起標，以符投標規定，另監造業務花費時間相當長，市場上常找不到人，我是基於幫忙老同事心理，調查站之訊問有設陷阱讓我跳下去的感覺。我因先前即做過那邊之工程即九曲洞隧道工程，對系爭工程之地質相當了解。我是以下列方法確定承包商之施工數量：排水片依工程長度、間距計算施工數量，混凝土依斷面收方測量計算數量，其強度則於施工過程中，將混凝土製作試體做抗壓試驗，以測量是否符合契約約定；鋼筋部分，施工圖面有長度及間距之要求，可以在施工時實際測重，各類型鋼筋則是按標準單位重來測量。至於材料的出貨證明並不能作為實際施工數量的證明，因為廠商不會在做完前提出貨證明。系爭工程驗收時已做過二次混凝土的鑽心取樣，確認其厚度與契約相符，才進行驗收。
㈢被告丁○○辯稱：⑴系爭工程並無偷工減料，只是憑證不足，這是我行政上沒有
注意到所致，而且排水片是隧道工程常用的材料，我倉庫本有堆存，並用在系爭工程上，因此訂貨的數量較少，這部分我無法提出憑證，但不能就認為有短少三百多公尺的排水片；本工程綁鋼筋是先由己○○承包，後因施工進度過慢，乃請乙○○帶人接著做。⑵我在調查站所作的陳述並不實在，調查站之筆錄對我反駁之內容皆未記錄，且訊問人員所提之數據，因我無詳細資料所以並不確定，而我在筆錄後簽名是為了能提早結束，至於在偵查中所述均實在。
㈣被告辛○○辯稱：⑴我們在為系爭工程尋找監造單位時，是詢問壬○○所屬公司
有無參選意願，而非要他去借牌，後來丙○○在公文裡有提到三家廠商並發函給三家廠商，等到三家廠商將服務建議書寄回後，丙○○就依標準程序進行評比，評比結果以大葉公司為最優，再經議價程序，大葉公司也比核定之底價為低，而取得該工程監造權，我們沒有圖利壬○○。另外，我們每個承辦人手上都有幾個工程，施工當中我們不可能常駐工地，也無從去詳細確認監工日報表確實與否，監工日報表有經丙○○蓋章後我才核章，我也沒有圖利丁○○的意圖。⑵系爭工程太管處已有找監造單位在現場常駐監工，而材料的實際使用量只有常駐監工才有辦法去清點，我與丙○○既非常駐監工，根本無法實際查核材料用量；另外我們在查核用料時，均有依合約規定做試驗。系爭工程在八十六年七月底並未完工，我根本不可能知道防水片之數量不足，系爭工程是於八十六年九月十日才驗收完成，付款程序皆依契約約定，我也沒有在驗收方面提供被告壬○○幫助。⑶我是因為知道壬○○當時正在負責太管處水濂洞工程的監工，才請其向所屬之大葉公司問有無監造之意願，我不知道壬○○以借牌方式來投標。系爭工程監造投標作業是依據「內政部營建署所屬國家公園管理處辦理委託技術顧問機構處理要點」來辦理，即本工程投標並未公告，亦無邀標單，寄出的公文內是附委託監造合約稿，並請對方提供業績、經歷等資料，監造費的百分比已在契約中約定為建造費的百分之四，評比選出較優廠商，請其來太管處議價。
㈤被告之選任辯護人辯護意旨如附件聲請調查證據狀、辯護狀等所載。
四、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告壬○○於花蓮調查站中之陳述，與戊○○、吳學偉、莊志明、張昌展於花蓮調查站中所述情節相符，且查對該工程之估驗單及丁○○上游供貨商出貨建材數量，確有差距，暨通訊監察譯文、簽呈、工程監造委任契約書、監工報表、驗收記錄、無輻射污染證明等，作為認定被告涉犯前開罪嫌之依據。
五、就公訴人所指被告丙○○、辛○○未實際評選以圖利被告壬○○之意思施用詐術，由被告壬○○詐領得監造費部分：經查：
㈠被告壬○○固於八十七年二月九日在法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮調查
站）訊問時供稱：我曾於七十八年八月間至八十三年二月間在太管處工務課擔任技士，負責工程業務。於八十五年十月間某日我到太管處工務課探訪老同事，遇到被告辛○○，當時辛○○告訴我系爭工程一直找不到人承辦監造工作，要求我幫忙監造，因為我本身沒有工程顧問公司牌照，辛○○叫我去借牌來標本工程的監造權，我就在八十五年十一月間透過台典顧問有限公司鍾淑玲之介紹，向大葉公司戊○○借牌，我乃要求戊○○另外找二家工程顧問公司來陪標，於是戊○○另外找了力工公司及泰瑞公司後，將此三家公司之住址、名稱傳真給我，我即告知辛○○已向大葉公司借牌，辛○○要我把這三家公司地址交給本工程承辦技士丙○○，由丙○○依地址寄標單等招標資料給這三家公司，戊○○在收到標單後，向力工公司、泰瑞公司取得營利事業登記證、公司登記證及估價單等資料連同大葉公司本身之投標資料一起寄至太管處參加開標，因我事先有打電話通知戊○○投標金額要比「內政部營建署頒各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」中之工程監造服務費標準低，戊○○也照我通知填寫投標金額，而順利以最低價取得本工程監造權云云（台灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）八十七年度偵字第九二六號卷（下稱九二六號偵查卷一○八至一○九頁參照）。
㈡按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之
陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（見最高法院四十六年度台上字第四一九號判例）。本案被告辛○○於八十七年二月十二日在花蓮調查站訊問時、偵查及本院訊問時均否認其曾要求被告壬○○去向他公司借牌以投標系爭工程之監造權，被告丙○○於八十七年二月十二日在花蓮調查站訊問及本院訊問時亦否認知悉被告壬○○借牌之事，是依據前述說明，自不能僅憑被告壬○○在花蓮調查站之供述，即推認被告辛○○有要求其去借牌暨被告丙○○亦得知此事之情形。
㈢再依內政部營建署所屬國家公園管理處委託規劃設計（監造）評選及審查作業要
點第二點規定：本要點所稱委託規劃、設計（監造），係各處基於業務須委託：：：專業技術機構設計（監造）；第四點規定：各處委託規劃、設計（監造）應按計畫性質、金額辦理公開評選、評比，計畫工程金額五千萬元以下至一千萬元以上者，應舉行公開評比，委託規劃、設計（監造）金額三百萬元以下至一百萬元以上者，應舉行公開評比，其他則由各處比照評選委託對象之審查逕予遴選委託對象後報署核備；第五點規定：各處辦理公開評選、評比，應先行擬定徵求對象資格條件，經三家以上參選，取最優者為委託對象。
㈣本件系爭工程之工程金額在一千萬元以下，監造金額為一百萬元以下，依據前開
規定，太管處本可逕予遴選委託對象，惟本案係以三家公司進行評比之方式為之，評比內容包含「公司規模及承辦案件規模」、「公司之承辦經驗」、「專案人員學經歷及專長」等項目，評比結果以大葉公司所提供之資料較為詳細，較符合本工程需求，且該公司所提出之服務費為最低，而由該公司承辦系爭工程之監造等情，有被告丙○○在花蓮調查站之偵訊筆錄一份可參（九二六號偵查卷一九七頁），並有太管處簽呈（九二六號偵查卷二○一至二○五頁）、評比資料暨工程監造委任契約書各一份（外放證物）可參。而參考大葉公司、力工公司及泰瑞公司所提供之評比資料，大葉公司之專案計劃工程師共有三人，監工工程師有一人（即被告壬○○），曾承辦之工程實績有十二件，提出之監造費按完工結算總價扣除相關費用後之百分之四計算；力工公司之專案計劃工程師有一人，監工工程師有一人，工程經歷有二件工程，監造費按完工結算總價扣除相關費用後之百分之五計算；泰瑞公司之專案計劃負責人有一人，監工工程師一人，工程經歷有二件工程，監造費按完工結算總價扣除相關費用後之百分之五計算等情，有上開公司所提供之人員簡歷與工程實績等評比資料可參（外放證物），是以從「公司規模及承辦案件規模」、「公司之承辦經驗」、「專案人員學經歷及專長」等項目觀之，大葉公司顯然優於其他二家公司，被告丙○○評比後認大葉公司較優，而由該公司取得系爭工程之監造權，本院認為並無不妥，公訴人雖認被告丙○○並未進行實質評比云云，惟綜觀本案全盤證據資料，並無客觀積極證據可資證明，亦無其他證據可以證明被告丙○○、辛○○有圖利被告壬○○之意圖，則被告壬○○取得系爭工程之監造權，且有對系爭工程進行監工（有監工日報表可參，容後述之），其後依契約約定領得監造費五十一萬九千三百七十元，即不能認為是屬於被告壬○○施用詐術所得。
六、就公訴人所指被告丙○○、壬○○、辛○○業務登載不實、圖利被告丁○○及詐欺罪嫌部分：經查：
㈠依系爭工程決算書上記載，該工程所使用之210KG／C㎡混凝土數量共計五千八百
四十七立方公尺，鋼筋數量共一百三十八點三公噸，排水片數量為二千二百八十五公尺，有該工程決算書一份可參，合先敘明。
㈡被告丁○○固於八十七年一月十三日於花蓮調查站訊問時供稱：系爭工程由東新
營造有限公司得標承包，由我、乙○○、蘇進國三人合夥承作。系爭工程所使用之混凝土向台亞預拌混凝土公司（下稱台亞公司，經理為張昌展）購買，我不清楚該工程使用混凝土實際數量，在本工程完工驗收後，我有要求台亞公司經理張昌展提供不實之混凝土用量表，以供合夥人蘇進國核對；系爭工程使用之鋼筋是向鑫發鋼鐵公司購買，單價每公斤為九點二或九點三元（依出貨時市場價格而定），本工程使用鋼筋支付鋼筋價款依統計共五二六五九三元，共用鋼筋五四五一三公斤，我將綁鋼筋工作交給己○○承包，：：：，系爭工程結算鋼筋數量為十三萬八千三百公斤，我使用在本工程之鋼筋共短少八萬三千七百八十七公斤，我曾於八十六年十月十六日本工程完工驗收後叫莊志明補開四十噸鋼筋無輻射證明；而該工程所使用之排水片是向健輝有限公司購買（負責人吳學偉），單價為每公尺約六十餘元（詳細金額記不清楚），實際使用之排水片數量我不清楚，在八六年十月十六日本工程完工驗收後我有要求吳學偉開具二二八五公尺排水片出廠證明，因原有排水片出廠證明僅有一千八百公尺等情，有筆錄一份可參（九二六號偵查卷一七一至一七七頁）。
㈢證人張昌展（即台亞公司經理）於八十七年一月十三日在花蓮調查站訊問時證稱
：台亞公司有供應系爭工程所使用之混凝土，是丁○○於八十六年二月間向本公司訂購，該工程所使用之混凝土除本公司供應外，尚有友正混凝土公司及其他混凝土公司供應，實際使用數量我不清楚，本公司供應該工程之混凝土數量為 210kg／c㎡ 四千零一十立方米，丁○○曾於八十六年十月間（詳細日期不清楚）以電話要求我提供該工程本公司混凝土工料統計表，但我表示該資料可由每月的請款單統計，要丁○○自己統計，惟丁○○表示無法統計，我才依本公司留底的請款明細表統計實際用量，以手寫方式製作混凝土用量表，該混凝土用量表內容與本公司實際出貨數量完全相符，沒有造假（九二六號偵查卷一八一至一八三頁），並提出轉帳傳票、請款明細表等為證。
㈣證人莊志明（鑫發鋼鐵公司職員）於八十七年一月十四日在花蓮調查站訊問時稱
：丁○○於八十六年間曾向本公司購買鋼筋共二百六十五噸零六十三點五公斤，惟係以不同工地不同公司名義（群壩、東新等公司）購買，每公斤九點四元至九點六元不等。以本公司所登載之帳冊記載，丁○○以東新公司名義購買之鋼筋僅四二○九○公斤，至於實際上丁○○用在何工地、工程我不清楚。八十六年十月十六日丁○○有要我補開鋼筋無輻射污染證明書，我請公司何麗珠小姐查明丁○○鋼筋額度後再依其要求開證明書，至於詳情要問何麗珠（九二六號偵查卷一七八至一八○頁）。
㈤證人己○○於八十七年一月二十日在花蓮調查站訊問時稱：曾受僱於丁○○在系
爭工程施作綁鋼筋工作，我施作綁鋼筋工作期間自八十六年五月中旬起，施工期間共計兩週，我實際綁鋼筋數量約四十噸等語（花蓮地檢署八十七年度聲字第六四號卷五二至五三頁）。
㈥證人吳學偉於八十七年一月二十二日在花蓮調查站訊問時稱：我是健輝有限公司
負責人，丁○○於八十六年二月二十五日向我訂購排水片供系爭工程使用，總計我賣給丁○○供系爭工程使用之排水片為一千九百二十公尺，在系爭工程施工期間丁○○曾要求我開一張一千八百公尺之排水片出廠證明，又於八十六年十月間，丁○○打電話給我，要我再開一張二千三百五十公尺之證明，我都依其要求開立證明（花蓮地檢署八十七年度聲字第六四號卷四一至四二頁），並提出出廠證明書、送貨單、發票明細等為憑。
㈦綜合上開㈠至㈥部分之事證，及花蓮調查站就本案之刑事案件移送書內「涉嫌事
實」欄之記載可知，公訴人認系爭工程二一○kg／c㎡規格混凝土短少一八二七立方公尺，係依據該工程決算書記載五八四七立方公尺，扣除台亞公司經理張昌展之證詞中所述四○一○立方公尺，惟調查站之「涉嫌事實欄」誤載為四○二○立方公尺計算而得（0000－0000＝1827），鋼筋部分短少三七八七公斤，係依據該工程決算書記載鋼筋使用一三八點三公噸（即一三八三○○公斤）扣除被告丁
○○在調查站所述「共用鋼筋五四五一三公斤」計算所得八三七八七公斤（000000－00000＝83787），惟公訴人誤載為三七八七公斤，排水片短少三六五公尺，係依據決算書記載排水片使用二二八五公斤，扣除證人吳學偉所述被告丁○○向其訂購排水片共一九二○公尺計算而得 （0000－0000＝365），惟本院認為公訴人上開認定之依據，並不足以作為被告丁○○承包系爭工程有偷工減料之佐證，理由如下：
⒈被告丁○○在花蓮調查站之上開供述，已經其在偵查及本院訊問時所否認，其在
偵查中供稱：我在調查站所述部分不實在（數量部分因時間久記不得），現場由壬○○監工，業主要會同看現場查驗估價；排水片並非重要物品，鋼筋也超過數量，是後來請廠商補無輻射證明才被誤會，混凝土使用台亞公司因帳單送錯才要求補單，工程已驗收，沒有偷工減料（九二六號偵查卷四五頁）；在本院訊問時並進一步陳稱：調查站之筆錄對我反駁之內容皆未記錄，且訊問人員所提之數據，因我無詳細之資料所以並不確定，所以簽名是為了提早結束偵訊；本工程綁鋼筋是先由己○○承包，後因進度過慢，乃請乙○○接著做；系爭工程我並未偷工減料，係因憑證不足，且排水片為隧道工程常用的材料，我倉庫本有堆存，所以訂貨的數量較少等語，可見其前後供述並不一致，且其在調查站之自白鋼筋短少部分，並無其他證據可資佐證。
⒉證人張昌展已於花蓮調查站訊問時證稱，被告丁○○在系爭工程所使用之混凝土
，除該公司供應外，尚有其他混凝土公司供應，實際使用數量我不清楚等語，已如前述，則系爭工程所用二一○kg／c㎡規格混凝土數量，怎可逕以台亞公司之供貨數量，認定即有短少，況起訴書尚將張昌展所述供貨數量四○一○立方公尺，誤算為四○二○立方公尺。至於被告丁○○雖於系爭工程完工後之八十六年十月間再向張昌展要求提供混凝土用量證明（除有被告丁○○、證人張昌展上開陳述外，復有通訊監察譯文可參），惟此亦不足作為被告丁○○承作系爭工程有減少混凝土用量之證明。
⒊證人己○○固於花蓮調查站證述其在系爭工程綁鋼筋約四十噸，惟於本院訊問時
尚證稱：我有幫丁○○做本工程之綁鋼筋約二星期，綁鋼筋的實際數量約四十噸，之後就換一位綽號叫「阿鰻」（台語發音）的人續做等語（本院卷九二頁參照）。證人乙○○則於本院訊問時證稱：我的綽號為「阿鰻」，曾幫丁○○在太魯閣長春隧道作拖模、打水泥的工作，時間約在八十五年、八十六年間，我請的師傅有幫丁○○綁鋼筋，因為該工程原先丁○○請的綁鋼筋的工人來不及（當庭指出就是在庭的己○○），而我的師傅很多，所以就也幫忙綁鋼筋（本院卷九三頁反面至九四頁），證人己○○亦當庭指出其所謂綽號「阿鰻」之人就是乙○○。可見亦不能僅憑被告丁○○在調查站時供述「我將綁鋼筋工作交給己○○承包」，及證人己○○在調查站證稱：我綁鋼筋數量約四十公噸等，作為被告丁○○承包系爭工程有減少鋼筋實際用量之偷工減料之行為。
⒋證人吳學偉固然在花蓮調查站為前開證詞，惟本院認為亦不能以被告丁○○向吳
學偉所屬之健輝公司訂購排水片數量不足系爭工程決算書上所載排水片數量，及被告丁○○曾向其索取排水片出廠證明，暨被告丁○○前後不一之自白，作為認定被告丁○○承作系爭工程有減少排水片用量三百六十五公尺之證明。
⒌此外，通訊監察譯文中固然有被告丙○○、壬○○、丁○○在八十六年十月間商
討如何準備出貨憑證以備調查站及檢方之偵查行動，惟此或係一般人在面臨偵查時可能之防衛動作而已，尚不能作為被告丁○○偷工減料及被告丙○○、壬○○明知此事之證明。
㈧除上所述外，本案尚有反證證明被告丁○○以東新公司名義承包之系爭工程所用之混凝土、鋼筋及排水片等並無短少，且與契約約定內容應屬相符。
⒈系爭工程業於八十六年間完工並經驗收完成，完工後之隧道現已開放通車使用中
，此經本院勘驗現場查勘屬實，製有勘驗筆錄一份及照片可憑，而該隧道所使用之混凝土、鋼筋及排水片等數量是否可經過鑑定程序而查知，經本院先後函詢台灣省土木技師公會及中國土木水利工程學會（下稱土木水利學會），均表示：該工程所使用之混凝土數量可以鑑定，至於鋼筋種類及數量，可檢核雙方監工日誌出貨過磅單，亦可利用非破壞檢測及敲除部分表面積隨機查核（台灣省土木技師公會八十八年十月十四日函參照，本院卷一○六頁）；及可依該工程施工前後之斷面淨空測量資料及完工後決算數計算該工程使用之混凝土數量，或依鑽心取樣方式得知混凝土之厚度，再行計算混凝土之數量，並可以非破壞性檢測方法，可以透視隧道內之鋼筋位置及間距，但無法準確測得鋼筋大小及內層鋼筋，如檢討結構安全無虞，直接破壞結構體視鋼筋種類及配合非破壞性檢測應屬可行（土木水利學會八十八年十一月二十六日函，本院卷一○三頁參照），而因被告壬○○為台灣省土木技師公會會員（有該會前開函件可參），故本院考量被告壬○○與上開二機關之利害關係後，選擇土木水利學會擔任本案鑑定之鑑定人，且鑑定之內容亦涵蓋系爭工程所使用之排水片數量。
⒉經土木水利工程學會鑑定結果為：（該會八十九年十一月二十日土水（十四）發字第二三五號函所附工程數量鑑定報告書一份及照片等可資參照）。
⑴完工後之隧道由洞門段口起點里程1K＋343.15至1K＋376.57，長度三十三點四二
公尺，為鋼筋混凝土壁體，由里程1K＋376.57至1K＋563.00，長度一百八十六點四三公尺，為無筋混凝土壁體，里程1K＋563.00至1K＋586.00，長度二十三公尺，為鋼筋混凝土壁體，里程1K＋586.00至1K＋637.64，長度五十一點六四公尺，為無筋混凝土壁體，全長二百九十四點四九公尺。該隧道內混凝土之用途主要為防止隧道上方及兩側土壤及岩石崩落，保持隧道內行車及人員之安全。
⑵本次鑑定標的物壁體混凝土鑽心採樣試體計二十一處（依決算書里程為0K＋020
、0K＋060、0K＋140、0K＋180、0K＋260右側各鑽一孔，0K＋040、0K＋080、0K＋120、0K＋160、0K＋240左側各鑽一孔，0K＋100鑽五孔，0K＋200鑽二孔，0K＋220鑽四孔，記錄採樣、地點、里程、鑽心體厚度及鑽心深度；打開隧道混凝土壁體三處，紀錄鋼筋規格及間距；鑽心採取排水片五處。採樣地點係至現場後再隨機選取地點，係以均佈性、代表性、完整性及公平性為原則，壁體混凝土鑽心試體里程係依照決算書里程為依據，以求對照。
⑶經採取之二十一個壁道壁體混凝土試體計算其平均厚度為一點零二二公尺，決算
書同樣計算混凝土平均厚度為一點零二六公尺，僅少零點零零四公尺，誤差率為百分之零點四，此部分應可視為工程許可之誤差，且檢核決算書有關混凝土計算書部分並無錯誤，應可認定該工程210KG／平方公分混凝土實做數量與決算數量相符。
⑷打開0K＋010左側混凝土壁體檢測TYPE IV配筋，原決算書配筋外層主筋為＃8@25
cm，實際檢測為＃8@20.5cm，副筋為＃4@30cm，實際檢測為＃4@26cm，內層層主筋原設計＃8@25cm，量測為＃8@20cm，副筋為＃4@30cm，量測為＃4@24cm，實做間距皆小於原設計間距。打開 0K＋210右側混凝土壁體檢測TYPEⅢ配筋，原決算書配筋外層主筋為＃8@25cm，實際檢測為＃8@25cm，副筋為＃4@30cm，實際檢測
為＃4@29cm，內層主筋原設計＃8@25cm，量測為＃8@25cm，副筋為＃4@30cm，量測為 ＃4@30cm，實做間距皆不大於設計間距。打開 0K＋220 左側混凝土壁體檢測TYPEⅢ配筋，原決算書配筋外層主筋為＃8@25cm，實際檢測為＃8@23.5cm，副筋為＃4@30cm，實際檢測為＃4@28cm，內層主筋原設計＃8@25cm，量測為＃8@24cm，副筋為＃4@30cm，量測為＃4@28cm，實做間距皆不大於設計間距。
⑸檢測原決算書鋼筋計算式，並無發現錯誤。
⑹依決算書排水片圖說，隨機間距三M於0K＋097、0K＋100，0K＋103及0K＋120，
0K＋123鑽心採取排水片，皆檢視到排水片之存在，檢核原決算書排水片之計算式，並無發現錯誤。
⑺綜上所述，內政部營建署太魯閣國家公園管理處於八十五年十月間發包之「神秘
谷至長春祠隧道襯砌工程」所使用之混凝土數量、鋼筋種類及數量、排水片數量，於現場實做數量並未少於決算書數量。
㈨系爭工程於八十六年八月十九日進行初驗，該份初驗紀錄上記載：⒈驗收情形：
洞口段部分植生擋土牆抽驗三處丈量長度與設計圖尚相符，排水暗溝溝蓋丈量長度與圖說尚符，隧道本體部分抽驗丈量寬度與圖尚符，丈量排水溝電纜槽寬，與圖尚符，鑽心二處，⒉綜合驗收意見：本次驗收各部分尺寸與竣工圖尚符，隱蔽部分，由承包商監工負責，本案同意驗收，且其上有被告丙○○、壬○○、辛○○之簽名等情，有初驗紀錄一份可參（九二六號偵查卷八九頁），嗣於八十六年九月十日之複驗驗收紀錄上則記載經抽驗尚符合約規定，擬同意驗收，其上亦有被告丙○○、壬○○、辛○○之簽名等情，有驗收紀錄可參（九二六號偵查卷八三頁），而系爭工程所使用之二一○kg／c㎡規格混凝土、鋼筋及排水片之數量均與決算書數量相符，已如前述，則被告丙○○、辛○○在前開驗收紀錄上為同意驗收之記載，顯然並無不實。此外，被告壬○○於工程日報表、監工週報表上對各項施工進度及用料之紀錄，已於完工後統合計算如決算書所載，則系爭工程在上開混凝土、鋼筋及排水片之數量既與決算書相符，被告壬○○亦無業務登載不實之行為，至為明灼。
七、綜合上開說明，被告丙○○、辛○○依規定進行評比後，認大葉公司較優而由該公司取得系爭工程之監造權，被告壬○○為該公司之監工人員，依約領取監造費用，顯與詐欺罪之構成要件不符，亦無證據證明被告丙○○、辛○○有未進行評比及有圖利被告壬○○之意圖；再者，系爭工程所使用之混凝土、鋼筋及排水片之數量與決算書之內容應屬相符，而被告壬○○乃系爭工程之監工人員，其在工程日報表、監工週報表上對工程施工進度、材料數量之記載及被告丙○○、辛○○在上開日報表、週報表及驗收紀錄等之記載，均無證據證明與實際施工內容不符，亦無其他客觀積極證據證明被告丙○○、壬○○及辛○○有圖利被告丁○○之意圖，此外，再經本院依職權調查結果後，亦無其他確切之證據足認被告涉有本件犯行，揆諸首揭規定，自應對被告四人均為無罪之諭知，且就公訴人所指被告丙○○、壬○○及辛○○行使登載不實文書部分，亦一併均為無罪之諭知。
八、再查：就公訴人所指被告辛○○、丙○○、壬○○涉嫌違反公平交易法部分：按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告之行為時係八十五年十月至同年十二月間，依當時公平交易法第三十五條之規定，行為人一有違反同法第十四條「事業不得為聯合行為」之規定者，即應科處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金；惟被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日修正公布施行，0月0日生效，該法第三十五條第一項內容修正為「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」，關於罰金刑之刑度雖然由新台幣一百萬元提高為新台幣一億元，惟關於需「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」之條件，即所謂「先行政後司法」之原則，此規定已結合成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關於被告行為時雖無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要之措施，惟本件裁判時，上開關於「先行政後司法」之規定，既已成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關不及行使公權力，無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要之措施，此項反射效果有利於行為人，依上述刑法第二條第一項「從新從輕」原則之規定，其利益自應歸屬於行為人。是依修正後之公平交易法規定，本案不能證明被告丙○○、壬○○及辛○○有違反公平交易法之前開規定之處，應均為無罪之諭知。
九、末查同案被告大葉公司、戊○○、力工公司、甲○○、泰瑞公司及庚○○所涉違反公平交易法罪嫌部分，已經本院於八十九年四月二十一日判決上述被告均無罪，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
法 官 楊 碧 惠右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日