臺灣花蓮地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三二六號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
戊○○丁○○乙○○共 同選任辯護人 簡燦賢右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一五四五號），本院判決如左：
主 文丙○○、戊○○、丁○○、乙○○均無罪。
理 由
一、被告丙○○係前花蓮縣玉里鎮鎮長，被告戊○○係玉里鎮公所建設課課長、被告丁○○係建設課技士，均係依法令從事公務之人員。被告乙○○係台北市羅極企業有限公司（下稱羅極公司）總經理，亦係已註銷營業登記之普國興業有限公司（下稱普國興公司）負責人。緣玉里鎮公所於八十五年二月間招商承做下列三項工程：①行政都市計劃區域圖及績效統計表（預算金額為新台幣【下同】一百萬六千元，擬掛在鎮長室）②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌（預算金額為六十八萬九千元）③行政績效統計表（預算金額為六十二萬三千元，擬掛在會客室），依「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物注意事項」（下稱注意事項）第九條第一款規定：「各機關營繕工程或財物購置，應依歲出預算計劃內容執行，不得任意變更或分批辦理，規避稽察程序」。該三項工程當年均未編列年度預算，依前揭規定，自不得無預算而辦理工程發包，且三項工程之性質相同，規劃、發包亦在同一時間內，屬同一批之工程，依前揭規定，不得分批辦理發包，以規避稽察程序。又該三項工程之預算金額合計為二百三十一萬八千元，依前揭注意事項第三條規定：「營繕工程及購置、定製、變賣財物在一百萬元以上未達一千萬元者，應公告比價辦理，．．．」，詎被告丙○○、戊○○、丁○○三人均明知前述規定，惟基於圖利被告乙○○之犯意聯絡，乃將同批、同性質之前揭工程，故意分割為三件而發包，以規避稽察程序，俾便指定給被告乙○○承作。並由被告丙○○授意被告丁○○以配合鎮長就職週年展出為由，簽請以比價方式招商辦理。被告丁○○受命後，乃分別於八十五年二月十日及十一日簽請招商承作，並由被告戊○○加簽優先列報省府補助，雖經鎮公所主計室主任詹秀蔥反對並加註「附八十四年秋字第十四期縣公報請依該處理要點第九條第一款規定辦理」（即不得任意變更或分批辦理，規避稽察程序），惟當時擔任鎮長之被告丙○○仍批示：「如課長擬列入省專款補助辦理」，並在省府尚未核准前述工程時，即由被告丙○○指定將工程交由被告乙○○承作，並指示被告丁○○向李某取得前述工程之設計圖說，林某、謝某明知鎮長之指示違法，但仍配合鎮長之意思去執行，林某在未進行查價情形下，即以被告乙○○所浮報之單價、設計之圖說，充為工程設計預算書，於發包時，復未經個別訪價、公開比價及定底價之程序，形式上由被告乙○○一人提供羅極公司、千輝公司及已於八十四年三月一日註銷營業登記之普國興公司三家估價單後，即於八十五年二月二十八日與羅極公司正式簽訂合約，雖經詹秀蔥於八十五年二月二十九日明文簽註「本案尚未經省府核准補助，亦未完成法定程序，依規定不得先行辦理發包訂約手續」等意見，惟被告丙○○仍違法指示將工程交由被告乙○○擔任總經理之羅極公司承包。玉里鎮公所遂與羅極公司簽訂契約，簽約後被告乙○○乃將前開三項合計以二百十三萬六千七百五十元取得之工程，私下以五十餘萬元轉包給千輝公司施作，並指示千輝公司違反工程合約規定，對於應以正面烤漆之課室承辦事項標示牌以貼紙替代施作。另依合約規定，該工程應製作八座銅鍍金板主管級個人桌上名牌，惟被告乙○○僅以銅鍍金板製作鎮長被告丙○○之桌上名牌一座，其餘七座均以單價較低之不鏽鋼板抵充，被告丙○○、戊○○、丁○○及乙○○，均明知前述工程有偷工減料情事，惟基於圖利乙○○之概括犯意，仍予以驗收、付款，使李某承攬後再轉包前述工程，而獲得約一百六十萬元之不法利益。因認被告丙○○等四人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告丙○○固坦承玉里鎮公所於八十五年二月間招商製作前揭三項工程，被告戊○○、丁○○坦承經辦前揭工程，被告乙○○坦承承作前揭工程無訛，惟均矢口否認有圖利犯行，一致辯稱：前揭工程均依規定辦理發包，非為規避稽察而將工程分割為三，竣工之工程亦無偷工減料等語。公訴人認被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人共同涉犯圖利罪嫌，無非以前揭三項工程性質相同，且金額達二百三十一萬八千元，應公告比價辦理，不得分批辦理發包，以規避稽查程序，詎被告丙○○、戊○○、丁○○明知不得分批包，竟基於圖利被告乙○○之犯意，故意將前揭工程分割為三件發包，規避稽查程序，俾便指定給被告乙○○承作，且竣工之工程復與工程設計預算書不符等情為據。
三、按法律與憲法抵觸者，無效；命令與法律或憲法抵觸者，無效；行政規則與命令、法律或憲法抵觸者，無效，此為法律之一般原則。公訴人認被告丙○○、戊○○、丁○○等三人將前揭同批、同性質總額二百三十一萬八千元之工程，分割為三個工程，每個工程均低於一百萬元，係為規避前揭注意事項」第三條規定：「營繕工程及購置、定製、變賣財物在一百萬元以上未達一千萬元者，應公告比價辦理，．．．」規定，惟依「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例，該條例因政府採購法施行，已於八十八年六月二日廢止）第六條前段規定「各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之，．．．」，所謂「一定金額」，依審計部於八十年一月三十日以台審部字第八００二０一六號行政命令規定為「新台幣五千萬元」，換言之，在五百萬元以上者，始須比價辦理。對於金額部分，花蓮縣政府分頒佈之行政規則與審計部頒佈之行政命令相抵觸，應屬無效，自不得依據無效之行政規則，來作為被告丙○○、戊○○、丁○○等三人犯罪之論據。況且，被告丙○○、戊○○、丁○○等三人一再辯稱前揭工程之經費來自於省政府，而非花蓮縣政府，自應適用審計部頒佈之行政命令等語，並提出省政府財政廳八十五年三月十三日府財三字第一四八六六七號函「貴縣玉里鎮公所辦理行政區域圖都市計劃等二十六項工程所需經費准予支援二０００萬元（如附件），款由『縣市各項稅捐繳省統籌分配專戶』項下撥付，請依法納入預算處理，並俟工程發包後檢附合約書副本送本府財政廳撥款。」為證，足見前揭工程經費確係來自省府，自應適用審計部頒佈之行政命令，而非花蓮縣政所頒佈之行政規則，茲前揭工程總額並未逾五百萬元，自無須公告比價辦理。
四、次按八十七年一月二十一日修正公佈之刑事訴訟法第一００條之一第一項規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，此規定於「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，調查員具有司法警察官資格，自應一併準用。該項規定係在擔保警調單位製作筆錄之正確性，故於未錄音致根本無法與筆錄記錄內容相核對時，亦應有其適用。另條文雖僅規定訊問被告始須全程錄音，惟證人之證詞攸關被告犯罪成立與否，亦應適用全程錄音之規定。本案移送機關花蓮縣調查站製作被告及證人之筆錄，均在八十七年三月中旬以後，然卻未提出錄音帶，則被告丁○○於調查站供稱係鎮長丙○○指示將前揭工程交予乙○○承攬（偵卷⑴四十三、四十四頁），惟於偵查中翻異前詞（偵卷⑵三十八頁），證人詹秀蔥於偵查中亦否認於調查站所言係鎮長丙○○指定將前揭工程交予乙○○承作，改稱不知如何找到承作之廠商等語（八十七年度聲字第一九六號卷三頁、偵卷⑴一五五頁反面），均因無法核對錄音帶，而應排除彼等於調查站中供述之證據能力。
五、再按行為後法律有變更者，應適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而貪污治罪條例第六條第一項第四款「圖利罪」之規定，已於九十年十月二十五日修正通過，於同年十一月七日經總統公佈，並於同年月九日生效在案，依修正後圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，雖刑度部分未作修正，但修法後除行為人必須「明知違法」，並採「結果犯」理論，此與修法前認為只要將圖謀不法利益之行為表現於外，至於實際上有否獲得不法利益之結果並非所問之見解，已不相同，且更刪除「未遂犯」之規定，本案行為均發生在修法前，故比較新舊法結果，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告等是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視，始符合法律保障被告權益之意旨。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利，必以為自己或第三人圖取不法利益犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定其自始即有圖利他人之犯意，最高法院七十五年度台上字第四五九五號、七十八年度台上字第一五七一號著有判決足資參照。茲將被告丙○○、戊○○、丁○○承辦前揭工程，是否圖利被告乙○○，依據修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件，逐一檢視如后：
甲、本件工程應屬同性質之工程，被告丙○○、戊○○、丁○○明知違法，仍分割發包：
依證人王碧華證稱縣府頒之注意事項中，所謂不得「分批辦理」，是以「同一地點、時間、預算科目來認定是否同一批」（偵卷⑵二十一頁反面）。稽察條例第三十三條亦規定，禁止將工程分批辦理招標，解釋上應與注意事項相同。茲前揭三件工程，施工地點均在鎮公所內；簽辦時間為八十五年二月十日、十一日，施工時間為同年二月二十八日至三月七日；同為圖表性質之工程，均屬廣告社業務之範疇，應屬同批、同性質之工程，即證人詹秀蔥於調查站亦稱：伊以為該三件工程性質相似、發包時間緊接，不應分批辦理招標等語（八十七年度聲字第一九六號卷二頁反面），且被告戊○○、丁○○於調查站偵訊時，亦不否認前揭三項為同性質之工程（偵卷⑴三十一頁反面、四十三頁反面）。另該三項工程均係同一承辦人簽辦，經同一批人批核，連批核之位置及日期、其上文句皆相同（偵卷⑴六十四、八十三、一０六頁），顯係同一時間簽出，批核之各層級亦係同時核准。由此觀之，應無不可合併辦理之問題，亦無被告丙○○、戊○○、丁○○所言分批交辦之問題，故被告丙○○、戊○○、丁○○辯稱：非故意分割發包，而係逐項辦理，並非屬實。被告戊○○及丁○○分別擔任建設課長及技士多年，被告丙○○於案發時，擔任鎮長已有五年以上，自應知悉該項規定。況且主計室詹秀蔥猶在會簽之公文上，簽註反對意見，並引用縣府公報，表示前揭工程依規定不可分開招標，且未編預算，不可先行招標，被告丙○○等人顯係明知違法將前揭工程分割為三辦理發包。
乙、本件工程應早就指定予被告乙○○承作，而圖利被告乙○○：被告丁○○於調查站供承：該三項工程是鎮長指示我交給乙○○估價的，全係鎮長指示依估價手續辦理，才將此三件工程交由乙○○承作等語（偵卷⑴四十四、四十五頁）。另被告戊○○於調查站供稱：於工程發包前，乙○○有至本所向鎮長及課室主管說明標示牌製作之方式，施工期間乙○○亦在現場參與施工等語（偵卷⑴三十二頁）。另依證人即千輝公司負責人，實際施作本件工程之人甲○○證稱：當初此三件工程係統一報價與乙○○，乙○○另拿了三張空白報價單，該三項工程之千輝公司報價單應係乙○○所寫（偵卷⑴二十三頁），且由行政績效統計表（會客室）之千輝公司報價單，其上之日期為八十五年二月十五日（八十七年度聲字第一九六號卷四十頁），與被告丁○○最初簽報工程預算書經鎮長丙○○批核日（偵卷⑴一０六頁）係同一日，且被告丁○○於次日即簽辦認已「逕招商估價結果．．．」，顯已超出一般議價之速度。再對照甲○○之證詞，顯見被告乙○○於八十五年二月十五日之前即已知悉可以承作該三項工程，並已拿了千輝公司三張報價單，準備藉此作為人頭，形式上符合公務機關之報價程序。問題是被告乙○○何以有此把握，如何於那麼短時間內完成拿到千輝之統一報價單及三張估價單，並將之交予被告丁○○？且另二家之報價單亦於八十五年二月十五日前即交出（八十七年度聲字第一九六號卷三十八頁），其中普國興公司甚至於八十五年二月十四日即已提出估價單（八十七年度聲字第一九六號卷三十九頁），顯見丁○○於簽呈未核准前即已先獲得估價單，而被告乙○○亦早就知悉可承作該三項工程，而配合提出該具備之估價單。
丙、本件工程之規劃設計均係由被告乙○○為之：依據玉里鎮公所之工程設計預算書，單價分析表之撰寫順序、格式、附圖之形狀、文字說明等等，與羅極公司送給玉里鎮公所之估價單之撰寫順序、格式、附圖之形狀、附圖之文字說明等等，完全相同。又課室主管桌上名牌，鎮公所設計書之「單價分析表」寫明「銅渡金板」，而「附圖」卻載明「不繡鋼板」字樣，顯見「單價分析表」與附圖說明相抵觸，而羅極公司送給玉里鎮公所之估價單，也發生同樣之錯誤，可見玉里鎮公所之工程設計書，根本就是將被告乙○○之設計書，加蓋主辦人、課長之印章而已。
綜合乙、丙所述，本件工程事先由被告丙○○、戊○○、丁○○等人，指定交予被告乙○○承作，事後又將被告乙○○送交玉里鎮公所之估價單充作「工程設計預算書」與「單價分析表」，前後相互配合，顯有圖利被告乙○○之故意甚為明顯。
丁、被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○並未因此而獲得利益：㈠就發包程序言：
被告丙○○、戊○○、丁○○將本件工程一分為三，依前所述，縱不須經過公開比價程序，而依稽察條例」第六條末段規定：「工程費在一定金額（即五千萬元）百分之十以下者，得由機關長官授權經辦單位取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」規定，得以比價或議價方式為之，但取具估價單，仍應經過「個別」詢價而取得，絕不可委託一家廠商代替索取三張估價單以資搪塞，否則，在此情況下，擬承攬之廠商必將其他二張估價單單價故意提高以資陪襯，因此雖有三張估價單，但根本不具競爭之實質，且取得二家以上之估價單後，還要通知投寄估價單之廠商進行「比價」或「議價」。且依被告戊○○供稱：即使以議價為之，皆須經公開比價並製作比價之記錄，本件工程發包並未踐行此一程序（偵卷⑴三十六頁），惟以此不正當之方法，違背應有之發包程序，不當地排除其他可能之參與承攬者，而使得明知該情況之被告乙○○承攬，係「使乙○○獨獲該工程承攬」之利益，依修正後圖利罪之構成要件係採結果犯，被告乙○○因獨得該工程究係可獲得多少金額，除非為被告丙○○等人於發包之初即已明知，否則實難據以認定與被告乙○○有共同圖得利益之犯意聯絡。又前揭工程設計係被告丁○○，參考被告乙○○提出之報價單編列預算，已如前述，參以被告丙○○等人已決意交予被告乙○○承作之情形，而未進行查價訪價，但仍查無證據證明被告丁○○事前明知被告乙○○究竟「高報」多少價款，且被告乙○○為知名之設計師，依牌示展示之設計規劃，亦具有藝術價值，被告乙○○即使「高報」，亦係符合其主觀之價值，難認此時其主觀上有圖多少利益之意圖。準此，被告丙○○等人僅係為求儘快獲得省府之小型工程補助款並配合鎮長周年慶欲快速完成該等牌示所為之犯罪行為，尚難認定彼等於被告乙○○承攬該等工程時，即明知被告乙○○可獲得多少錢之利益，而有獲得利益之犯意聯絡。
㈡就驗收程序言：
關於應烤漆而以貼紙為之部分，玉里鎮公所技士鄧明奎驗收依其經驗亦無法辦別出來（偵卷⑴三十九頁反面），縣府政風人員尚須以切割尚能知之（偵卷⑴一四三頁），如何苛責被告丁○○明知此情形，而有圖利之故意？另關於主管名牌，除鎮長係銅鍍金板外，其餘皆係不銹綱，有違契約之約定，仍予驗收部分，此部分於設計圖上係不銹鋼，故鄧明奎依圖驗收，被認係合理而經檢察官不起訴處分在案。被告丁○○係實際承辦人，其辯稱：於調查站偵訊時才發現預算書有錯誤，銅鍍金板應改為不銹鋼板，並言廠商係以不銹鋼板之價格來估價，而且依照預算書後的圖面來設計（參偵卷⑴一四一頁反面、一四二、九十二頁）。被告丁○○又辯稱：主管名牌原係設計鍍金，經費不足，所以圖面設計還是不銹鋼，但項目上漏改，所以單價分析表上誤載而未改過來。主管的有凹面處理，承辦人的是平面（偵卷⑵三十五頁），惟觀諸卷附之名牌之設計圖及照片（八十七年度聲監字第二五號卷三十九、偵卷⑴五十二、一三二頁），主管之不銹鋼名牌的確是較大，且字體也較大，且均係凹面腐蝕性填色處理，承辦人之名牌較小，且名字部分係「卡典」（貼紙），主管之名牌較貴係屬當然，被告丁○○應係一開始即欲作此處理，但於預算單價卻未修改（八十七年度聲監字第二五號卷三十二頁），才會發生預算與圖面不符之情形，否則對此應別列預算單價，應認被告丁○○之辯解可信。被告乙○○僅係依圖施作，而依報價領取銅鍍金板之款項，此項錯誤自不可歸責於被告乙○○，被告乙○○縱屬因而獲利，與總款項二百三十一萬八千元之工程相比，亦極些微，難謂被告丁○○有故意圖利乙○○之犯意，被告丁○○此項過失應認為行政疏失。至於被告丙○○、戊○○既未參與驗收者，自難就此部分構成圖利罪。至被告乙○○亦因承辦之被告丙○○、戊○○、丁○○等公務員不成立圖利犯罪，亦不構成犯罪。綜上所述，諸首開說明，本件被告丙○○、戊○○、丁○○承辦前揭工程，確有行政疏失，然尚未因而使被告乙○○獲得利益。未查，本件工程規模過小利潤微薄，無法吸引廠商前來參與投標之興趣，始積極遊說特定廠商參與比價並告以工程預算經費，必要時湊足三家以免流標而延誤工期，避免造成工程屆時無法順利發包之宭境，亦非毫不可能，且此思考方向應係站在為鎮公所所編列各項工程能否順利發包（公益）為其考量重點，並非站在圖利承包廠商之不法私利而作考，作法雖有不當，然並不等同於圖利他人之不法犯意，仍應嚴格加以區分，否則公務員必將畏難怕事，不敢勇於擔當，行政效率亦必將受影響而遲緩不彰，甚至影響國家之競爭力。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等人犯罪，自應諭知無罪之判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官孫進興到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
法 官 湯 文 章右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日