臺灣花蓮地方法院刑事判決 93年度易字第140號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
號選任辯護人 曾泰源律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（91年度偵續一字第8號），本院判決如下：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○（經本院通緝中，另行審結）係建章營造有限公司（下稱建章公司）負責人，與被告丁○○為夫妻關係，二人共同意圖為自己不法之所有，明知渠等二人已陷於無償債能力之狀態，且亦無償債之誠意，竟自民國（下同）八十七年六月間起，被告二人多次到花蓮縣○○鄉○○路○○○號告訴人丙○○、己○○夫婦（下簡稱告訴人）之住處，遊說告訴人投資渠等以建章公司向中華工程公司所承攬之南投縣竹山地區Ｃ三四標機具租賃─土方挖運Ａ工程，並向告訴人聲稱該工程挖運之土方數量約為一百二十二萬立方公尺，每挖一立方公尺之土方，即有新台幣（下同）三元之利潤，全部利潤約為三百六十六萬元，由雙方平分。
營運資金均須四、五百萬元，由雙方平均分擔，告訴人之出資不負擔虧損，領取各期工程款時，告訴人就可分次取回本金及利潤云云。告訴人不知其詐，乃於同年七月十三日左右，答應予以投資，並自八十七年七月十五日起，至八十八年九月六日止，應被告丁○○及戊○○之要求，先後出資五百三十三萬元，詎被告丁○○及其夫取得資金後，僅於八十九年三月至十月間，分四次共支付告訴人二人共九十九萬九千七百四十九元，其餘款項則未依約定支付，該工程業於九十一年一月十五日完工，並於九十三年一月二十八日由中華工程公司與建章公司辦理結算完畢，累計建章公司向中華公司領得之工程款（含稅）為00000000元（支付末期工程款時，中華公司從中代扣0000000元，直接交給替建章公司完成該工程之劉明寬），惟告訴人之投資款及應分得之利潤，雖迭經催索，被告丁○○及戊○○均置之不理，被告戊○○甚至於九十年八月九日潛逃出境，至此，告訴人始知受騙，因認被告涉嫌刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院三十年上字第八一六號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（參見最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。至於刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六Ｏ號判例參照）。
三、訊據被告丁○○堅決否認上開犯行，辯稱：我和己○○夫婦認識很久，都是朋友，八十六年起丙○○就和我先生說可以一起合夥作工程，本案工程是到八十七年有仲介介紹後，在八十七年七月十五日之前某日，我先生就有和告訴人提及此案，七月十五日當時我們是說合作工程，雙方出資，都要負擔虧損，預估利潤是一立方公尺的土方約三元，之後我有給告訴人九十九萬多元，其餘款項無法依約付給告訴人，是因為該工程之仲介費用付出太多，且工程後期有額外支出，並要支付給下包，所以沒有餘額，又當初也是說若工程有餘額才給告訴人。告訴人所支付的五百多萬元確實有用在工程上，我們和告訴人談工程時，並無虛偽不實或詐欺的意圖等語。而公訴人認被告丁○○犯有上開詐欺罪嫌，無非以告訴人之指訴、證人李銘柱於花蓮高分院之證稱：被告及其夫確有向告訴人夫婦佯稱土方每立方公尺利潤為三元，及告訴人婦共出資五百三十三萬元之紀錄、被告夫婦分四次退還告訴人金錢共九十九萬九千七百四十九元之明細、建章公司與中華工程公司簽訂之土方挖運工程契約、中華工程公司函稱工程結算後，建章公司全部領到之工程款為四千三百一十萬二千五百九十三元元、該工程建章公司以每立方公尺三十六．五元向中華公司承包，而以每立方公尺二十八元及二十七元，分別轉包給劉明寬及李纘慶施作及台灣高等法院花蓮分院民事判決認為被告辯稱告訴人係合夥關係應分攤損失云云不足採信等為論據。
四、依被告之前開辯詞可知，其對於建章公司承攬該土方工程，並收受告訴人所支付之五百三十三萬元，且僅支付告訴人九十九萬餘元，其餘款項並未支付，及事後該工程先後轉包予李纘慶、劉明寬施作等情並不爭執，並有告訴人出資五百三十三萬元之紀錄、被告退還告訴人之明細、建章公司與中華工程公司簽訂之土方挖運Ａ工程契約、建章承包該工程之工程款收入明細、中華工程公司號函、採購合約在卷可按，此部分事實核先認定。故本件主要爭點為：（一）告訴人與建章公司就本件工程而言是否為合夥關係，告訴人是否要負擔虧損？（二）被告及戊○○於八十七年六月間有無資力（三）若屬投資而非合夥關係，被告有無對告訴人施用詐術而取得該五百三十三萬元？茲分敘如下：
（一）告訴人以建章公司所承攬之土方挖掘工程係被告夫婦邀其共同投資，雙方約定承攬之工程土方以每立方米三元的固定利潤由告訴人及建章公司平分，並約定每土方（即一立方公尺）三元為淨獲利，由雙方平分而不論盈虧，與建章公司並非合夥，告訴人於約定後共給付五百三十萬元予建章公司，但建章公司僅返還九十九萬九千七百四十九元，依約定告訴人二人共可獲得一百八十三萬六千九百二十八元，故告訴人前依共同投資及侵權行為之法律關係認建章公司應給付告訴人六百十六萬七千一百七十九元，而向本院民事庭具狀起訴建章公司、被告二人應為前開給付，而該案嗣經最高法院確定在案，此有最高法院九十二年度台上字第八五六號民事裁定、台灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）九十一年度重上字第四七號判決書影本在卷可按（見Ｄ卷第一０八頁、Ｅ卷第八八頁）。依花蓮高分院前述判決意旨認本件契約就並非合夥關係，應係約定告訴人僅以出資而分得承攬土方挖掘工程每立方公尺一．五元之固定利潤而不論盈虧，其理由大致如下：證人甲○○（原名為李銘柱）於該院中證稱告訴人以收取每立方米一．五元之固定利潤為出資對價，再參酌系爭工程部分（約八十萬立方公尺）係由建章公司以每立方公尺二十八元之價格轉包予第三人劉明寬，建章公司承攬系爭工程約三分之二轉包予劉明寬，其間利潤每立方公尺即達八元五角，建章公司邀告訴人夫婦及被告夫婦雙方各出資五百三十三萬元而付出每立方公尺三元五角之代價，扣除費用開銷後仍有可觀之利潤可期，建章公司以此方法取得營運資金，約定支付上開固定利潤予資金提供者而自負盈虧，自符常理，而告訴人上開主張既經證人李銘柱證述屬實，則本件與合夥係由合夥人同負盈虧之性質顯不相同。何況如係合夥，則於工程進行之前階段，合夥事業尚不知盈虧，建章公司何以返還上訴人之出資及利潤近一百萬元？況建章公司又始終未能具體指出所謂「合夥」出資比例究係如何，則將來合夥清算又以何標準計算各合夥人之應得利潤或應負盈虧，告訴人主張其僅參與出資而與建章公司約定分得固定之利潤，非屬合夥關係，即堪採信等語（見Ｄ卷第一一三頁）。雖證人甲○○於本院中僅證稱：有聽聞雙方談及一立方米可賺多少錢，但雙方有無談到告訴人不負擔虧損等語，伊不清楚等語（見本院卷第一七五頁），然被告與建章公司並非合夥關係，既然業經花蓮高分院之前揭民事判決認定在案，則告訴人稱其等與被告約定時，應不負擔盈虧等詞，實可採信，被告辯稱雙方係合夥關係，告訴人應負擔虧損等詞，尚難採認，核先說明。
（二）雖被告與告訴人約定時係表示告訴人投資此工程不負擔虧損，業已如所前述，然被告向告訴人收取五百三十三萬元時，仍無證據證明有何施用詐術之情事，茲敘述理由如下：
⑴ 證人即告訴人己○○與被告二人係熟識多年之朋友，且告
訴人於投資本案時，被告二人所經營之建章公司尚有其他多處工程在施作，顯見被告並非毫無資力，此亦據證人己○○於本院中具結證稱：我和被告二人於八十一年即認識，且我們的小孩也互相認識，本件土方工程合作時，被告二人當時被告還有做萬榮托兒所、西濱公路、台東的工程，應該還有資力，被告只有說之前有很多工程，若要做本件土方工程可能資金不夠，所以才找我們投資。我於八十七年到八十九年間，與建章公司、被告夫婦有資金往來或借貸關係，分別為有一百五十萬元、二百三十萬、四百三十幾萬及一百萬的借款，但都已經還給我了，（問：本件工程在九二一地震之後才拿到九十多萬元，為何還要在八十八年三月九二一地震前與被告合夥東華外環道工程？）因為東華外環道工程有一億二千九百萬元之工程款等語（見本院卷第一六七至一六九頁），既然告訴人與被告二人認識多年，且曾與被告二人有多次金錢往來，而之前借貸予被告二人之款項被告亦一一償還，堪認告訴人知悉被告二人之信用狀況如何，且被告及戊○○所經營之建章公司尚有多處工程進行中，甚至於告訴人尚未收取本件土方挖掘工程之任何利潤前，仍與被告等合夥經營東華外環道之另一項工程，顯見告訴人與被告間之資金往來關係密切深厚，而有一定之信賴關係，況既然被告當時尚有多處工程施作，實難認被告邀集告訴人投資本件土方挖掘工程時，業已處於無資力之狀態，公訴人認被告二明知無資力等語，尚乏積極證據證明。
⑵又證人己○○於本院中證稱：我曾經有徵信且李銘柱有到
南投查問，才同意合作，因在經驗法則上我們要投資當然要去徵信及計算，若不賺錢我們不會投資，且該工程也沒有人事管銷費用。本件我知道要先開支票支付仲介費及圍標費，當時我也同意，（問：被告夫婦給下包二十七元，剩下應該還有九．五的利潤，為何只給你們每立方米一．五元的利潤？）因為這是我們和被告夫婦事先講好的，且工程是被告夫婦去找的，還有車馬費、稅金及打理圍標的錢要付。被告夫婦如果去外面借錢也是要算三分利。建章公司於九二一地震以後分給我們九十九萬多元，九二一地震前沒有分錢，因為工程是八十七年七月拿到後，有土地徵收問題又拖了四、五個月，後來又說下包要借三百萬，所以利潤沒有辦法分，後來就遇到九二一地震，李纘慶不做了。且九二一地震後挖土機不好找，說需要慢半年才能施工，所以被告又找了另外一個下包等語（見本院卷一六四至一六九頁），此外，並有告訴人陳明宗書寫之支票影本作為支付仲介費之憑據在卷可按，堪認告訴人於投資本件土方挖掘工程時，曾為一定之徵信，確信有上開工程之施作，且建章公司承攬本件土方挖掘工程並非子虛，告訴人並明瞭為何土方利潤僅能以每立方米三元平分計算，及利潤延至八十八年九二一地震後才給付之原因，且評估投資風險後，始同意出錢投資，並非受被告二人對其施用詐術下始願意投資。
⑶另參酌證人劉明寬於花蓮高分院審理九十一年度重上字第
四七號民事案件審理中，在庭證稱：我有向建章公司承包本工程，約於九十一年六月間完工，後來建章公司因為財務發生困難，沒有辦法繼續作，就由我將工程作完，工程款建章公司與中華工程都有付給我等語，此經本院調閱上開民事卷宗審閱無訛（見上開民事案卷第一一五頁），又證人即中華工程公司中台工務所所長黃義欽於偵查中亦證稱：本件工程因遇到九二一大地震，有變更設計的事，所以逾期這麼久等語（見Ｅ卷第一七一頁），並有採購案件延展合約期限申辦表在卷可查，上開情節，亦與被告向告訴人表明之工程延宕原因大致相符，當可採信，顯見建章公司係因工程中遇九二一大地震，致工程延宕，且事後發生財務困難，無法順利完工，始轉由他人承作，建章公司並將中華工程領取之工程款支付予下包，與下包間至今並無任何財務糾葛傳出，則建章公司所收取之工程款項亦非中飽私囊，確實有為正當之使用，被告辯稱工程並無盈額等語，以致事後未能將投資利潤一一給付予告訴人，亦非完全無因。
三、綜上所陳，公訴人認被告涉犯詐欺罪係因被告無資力竟邀請告訴人支出資金，但告訴人當時並不認為被告無資力，亦據證人己○○證述如前，故公訴人實未舉證被告有任何無資力之情事。此外，證人己○○亦陳稱由其夫陳明宗開出的支票係交給仲介簡志霖，此經告訴人同意，而被告既然有支付仲介費以便順利取得工程，故亦難認被告等有何施用詐術之情事。且本件每立方米以三元利潤平分，究竟有無利潤可圖，業經告訴人徵信，進而經告訴人認定該工程有盈餘，應會賺錢才投資，顯見告訴人是在清楚該工程的情形下才參與投資，此和詐欺構成要件所謂施用詐術不符，又工程款經中華工程公司支出後，也先支付予下包，此據證人劉明寬證述明確，若被告不支付工程款予下包，下包即不會施工，反而造成建章公司違約，故建章公司所領之工程款應係支付予下包無誤。此外，再加上建章公司需支付龐大的佣金費用，始未能依約給付利潤予告訴人。雖被告嗣後僅給付九十九萬餘元予告訴人，並未完全支付告訴人所得之利潤，實有可議之處，或縱使如公訴人所稱被告事後假借嚴重虧損之名，而無還款誠意等情屬實，然此至多僅屬被告二人債務不履行之民事範疇，不能因此反推被告最初於邀集告訴人投資時即有何詐欺之意圖，既然建章公司業經法院民事判決確定應給付款項予告訴人，則告訴人應循民事強制執行程序予以解決，始為正途。故參照前揭最高法院之判例意旨，本件自不得以被告事後未如期給付利潤，而推定其等自始即有有詐欺犯行。此外，本院復查無其他證據，證明被告確有何詐欺犯行，揆諸首揭說明，既無積極證據足證被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 7 日
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭
審判長法官 鄭 培 麗
法官 張 嘉 芬法官 鄭 光 婷上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中 華 民 國 94 年 10 月 11 日