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臺灣花蓮地方法院 95 年訴字第 296 號刑事判決

花蓮地方法院刑事判決 95年度訴字第296號公 訴 人 花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 A○○選任辯護人 鍾年展律師

曾泰源律師被 告 C○○選任辯護人 蔡文欽律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件,經檢察官提起公訴(94年度偵字第2234號),本院判決如下:

主 文A○○共同犯行使偽造私文書罪,處有期徒刑壹年,減為有期徒刑陸月,如易科罰金,以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

「工作證明書」上偽造之「蘇英豪」、「蘇長春」、「許正男」署押及印文各壹枚,及在「和中漁場員工資遣費發放表」上偽造之「蘇英豪」、「蘇長春」、「許正男」署押及印文各壹枚,均沒收。

C○○共同犯貪污治罪條例不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑柒年陸月,褫奪公權叁年。所得財物新臺幣壹佰伍拾萬元,應與趙火明連帶追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產及趙火明之財產連帶抵償之。

事 實

一、緣經濟部工業局(下簡稱工業局)於民國77年間為推展西部水泥工業東移政策,經評估後擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區,並規劃和平水泥工業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港(下簡稱和平港),興建完成後交由和平工業區專用港實業股份有限公司(下簡稱和平港公司)負責營運,並由和平港公司負擔和平水泥專區及和平港之開發成本。和平水泥專區及和平港係由工業局負責規劃、開發,並徵收、補償影響該和平港營運附近海域定置漁場業者之定置漁業權;而A○○在花蓮縣和平地區海域之和中漁場,原擁有3 組定置漁業權。嗣A○○知悉定置漁業權業者如提供受雇員工長期僱用證明文件,得向經濟部工業局請領定置漁業權補償之員工資遣費,於86年2月間(起訴書誤載為83 年

3 月間),為謀詐領員工資遣費,明知和中漁場已因徵收為協議而未經營,且部分員工並未受僱在和平漁場工作或已不再和平漁場工作,竟仍與酉○○、宇○○○、亥○○(已歿,另經本院為公訴不受理判決)、林昀伶、宙○○、黃○○、子○○、己○○○、庚○○、巳○○、E○○、午○○、未○○等人(上開人除A○○外,另經本院另案判決確定 )共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡,由亥○○、宇○○○、林昀伶、宙○○、黃○○、子○○、己○○○、庚○○、巳○○、E○○、午○○、未○○等人在A○○提供之「和中漁場員工資遣費發放表」及「工作證明書」上簽章,表示渠等自76年7月1日或77年7月1日起至86年2月25 日止,在和中漁場擔任員工、水手等工作,並分別領取員工資遣費新臺幣(下同)21萬6千元至66 萬元不等之金額(渠等填載之職稱、任職時間及領取金額詳如附表所示),A○○並與渠等約定,若詐得上開補償費,會給與渠等相當之報酬;期間,A○○與酉○○、宇○○○並基於行使偽造私文書之犯意聯絡,明知蘇英豪、蘇長春、許正男等3 人並未同意擔任上開詐領和中漁場員工資遣費之人頭,先以不詳原因取得上開3 人之身分證、印章後,由酉○○偽造蘇英豪、蘇長春、許正男名義出具之「工作證明書」各1份,表示渠等自77年7月1日起至86年2月25日止,在和中漁場擔任水手工作,並領取資遣費297,000 元,同時偽造蘇英豪、蘇長春、許正男之印文各1枚且偽造蘇英豪、蘇長春、許正男之簽名各1枚於立證明書人欄下,同時在「和中漁場員工資遣費發放表」簽章欄下,偽簽蓋該3人之署名及印文各1枚,偽造3 人分別領取297,000 元之證明,嗣再將上開不實之「和中漁場員工資遣費發放表」及「工作證明書」交付A○○,嗣A○○乃於86年3月6日,將上開亥○○等人之「和中漁場員工資遣費發放表」及「工作證明書」等資料充當和中漁場漁工資遣證明,送交經濟部工業局行使,嗣經臺灣水泥股份有限公司(下稱臺泥公司)人員以電話口頭通知A○○前往領取補償費,A○○因之前已經其法律顧問解釋勸說後,自覺羞愧而因己意未前往領取員工資遣費補償金而未遂。

二、緣趙火明為花蓮縣農業局局長,就定置及養殖漁業權執照核換發有決行權,C○○為花蓮縣農業局漁業課技士(78年起至84年4 月前某日止),負責定置及養殖漁業證照換發等業務,其二人均為依法令從事公務之人員。游淵琛(已歿)則係加豐定置漁場之股東及負責人。C○○、趙火明共同基於收受賄賂之犯意,游淵琛為順利取得定置漁業權徵收補償費,於未領取因興建和平港就加豐定置漁業權徵收補償費以前,即與C○○、趙火明約定,於日後收受補償費時,將提撥補償費百分之五作為酬謝協助請領加豐漁場損失補償費。嗣於86年2月13 日游淵琛領取加豐定置漁場漁業權損失補償費133,048,554 元後,C○○竟基於洗錢之犯意,先向不知情之前配偶丑○○借用丑○○設於花蓮市第一信用合作社00000000000000 號帳戶,供游淵琛先於86年2月20日,在蘇澳地區農會,匯款50萬元至丑○○設於花蓮市第一信用合作社00000000000000號帳戶內,作為交付酬謝C○○協助處理加豐定置漁場徵收、補償事宜之賄款,並為隱匿;C○○再接續向不知情之何永興借用何永興設在花蓮二信玉里分社00000000000000號帳戶,供作為收受100 萬元賄款之用,游淵琛遂於87年1月23 日匯款100萬元至何永興帳戶內而交付賄款100萬元,並隱匿之。嗣游淵琛於87年7 月間因病去世,C○○遂無法取得後續之賄賂之款項,僅取得匯款150萬元。

三、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送及花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查而起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告C○○手寫紙條之內容,修屬於被告以外之人於審判外之陳述,又該紙條之內容並非被告C○○職務上製作之例行性文書,並與事實不符,被告及辯護人爭執證據能力,故認無證據能力。

二、證人I○○、申○○、游金獅、D○○、G○○、李新民、史土財、陳俊介、楊美鳳等人於調查站之供述,亦均屬被告以外之人於審判外之陳述,雖證人I○○、申○○、D○○、G○○、史土財等人於調查站之證述內容與本院審理時證述之內容略有不相符之處,然被告及其辯護人均否認渠等於調查站陳述之證據能力,公訴人並未提出證據證明渠等於調查站之陳述具有特別可信性之證明,且渠等證述內容多屬個人臆測及傳聞,故認無證據能力。惟可作為彈劾渠等於本院審理時證述之可信度。

三、證人丁○○、戌○○、吳文獻、D○○、玄○○、地○○、H○○、丙○○、癸○○、卯○○、戊○○、J○○、何永興於檢察官偵查時之證述,被告C○○及其辯護人以上揭證人未經具結為由,否認丙○○、癸○○、戊○○、卯○○、地○○、玄○○、丁○○、吳文獻、J○○、何永興於檢察官偵查時陳述之證據能力;惟查證人丁○○、戌○○、吳文獻、D○○、玄○○、地○○、H○○、丙○○、癸○○、卯○○、戊○○、J○○、何永興等人於檢察官偵查時之陳述,均經具結而為證述;且證人吳文獻、D○○、玄○○、J○○等人業於本院審理時到庭經交互詰問,被告及其辯護人並未舉證證明上揭人等於檢察官偵查時之陳述有何顯不可信之情況存在,故認上揭人等於檢察官偵查時之陳述具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前 4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5就此定有明文。查本判決以下所引之書面證據,雖為被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述,依據前開規定,屬於傳聞證據,惟本案當事人對於上開證據之證據能力,於準備程序中均不爭執,迄本案言詞辯論終結前,亦未就證據能力問題為爭執,揆諸上開規定,上揭證據均得採為本案證據。

貳、有罪部分

甲、被告A○○部分

一、訊據被告A○○就上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱,且有共同被告酉○○、宇○○○於本院訊問時之自白,證人即共同被告庚○○、辛○○、子○○、巳○○、午○○、未○○、宙○○、黃○○、E○○、己○○○、亥○○於調查局及偵查中之證述;證人蘇英豪、蘇長春、許正男於調查局及偵查中之證述;並有被告庚○○、辛○○、子○○、巳○○、午○○、未○○、宙○○、黃○○、E○○、己○○○、亥○○、宇○○○等人簽具之工作證明書影本各1 份及偽造蘇英豪、蘇長春、許正男簽具之工作證明書影本1 份與和中漁場員工資遣費發放表影本1份、A○○於86年3月6 日向經濟部工業局請領「和平水泥專用港」漁業權補償之員工資遣費申請書函影本1份、經濟部工業局86年1月13日「研商和平工業區漁業權補償費用由工業區開發管理基金先行墊支,和平工業區專用港公司歸墊支利息計算標準問題會議」會議紀錄、86年12月17日工(86)字第050917號函文、和平港公司支票、收文紙、A○○出具之收據、承諾書影本各1 份在卷可稽。事證明確,被告A○○此部分犯行堪以認定。

二、新舊法比較:㈠被告A○○於行為後,刑法業於94年5 月5 日修正公布,於

95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,現行刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正,但刑法第2 條既屬適用法律之準據法,本身尚無比較新舊法之問題,應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律,核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法,應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)及加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較(參見最高法院95年度第8 次刑庭會議決議)。又關於易科罰金之折算標準部分,本次刑法修正之比較新舊法,應綜其全部罪刑之結果而為比較,業如前述,然上開最高法院決議,係就刑法修正後有關罪刑新舊法應一體適用而為指示,而法院依該原則定其罪刑後,就有期徒刑、拘役如易科罰金,罰金如易服勞役標準之宣告,乃罪刑執行之層次,並非罪刑之適用,故而,罪刑之適用與罪刑之執行雖分別適用修正前、修正後之刑法,並無同一法律割裂適用之疑義,亦無違上開最高法院之決議。是易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告,均涉及裁量權之行使,須於裁量權行使時,方有比較適用問題,此部分得予割裂適用,合先敘明。經查:

⒈刑法第339條第1項詐欺取財罪,該罪法定刑罰金部分,依修

正後刑法第33條第5款規定,最低額為1千元,但依被告行為時之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前刑法第33條第5款規定,最低額僅3元,適用新法顯較不利於被告A○○。

⒉有關共同正犯,修正後刑法第28條規定將「實施」改為「實

行」態樣,新舊法所定共同正犯範圍隨之變動,固屬犯罪後法律有所變更,此有最高法院96年度台上字第934 號刑事判決意旨可稽,依該條修正理由說明,被告所為犯行依新舊法俱應成立共同正犯,適用新法並非較有利於被告A○○。

⒊刑法第55條牽連犯之規定業已刪除,除法理上合於接續犯、

包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外,其於數犯罪行為之情形,即應依刑法第51條之規定予以分論併罰,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更,而修正前刑法得論以牽連犯從一重處斷,則被告A○○所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財未遂罪,得將方法結果之行為所犯他罪名從一重處斷,然依修正後刑法應併合處罰,自以行為時法有利於被告A○○。

⒋修正前刑法第25條第1 項規定:「已著手於犯罪行為之實行

而不遂者,為未遂犯。未遂犯之處罰,以有特別規定者,為限。」且同法第26 條前段規定:「未遂犯之處罰,得按既遂犯之刑減輕之。」,而修正後刑法第25條規定已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯。未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之。」,故僅係將未遂犯之處罰得按既遂犯減輕之相關規定移列至第25條第2 項,故無法律變更比較之問題。又修正前刑法第27條規定就中止犯規定:「已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑。」,修正後第27條規定:「已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同。前項規定,於正犯或共犯中之一人或數人,因己意防止犯罪結果之發生,或結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦適用之。」乃將中止犯適用之範圍擴大適用。本案被告A○○之行為係因己意而中止詐欺取財犯行之實行(詳如後述),並非為防止結果發生之積極行為而未遂,故新法對其而言,並無較有利。

⒌綜合法律修正前後整體比較結果,揆諸前揭最高法院決議意

旨及修正後刑法第2條第1項所定從舊從輕原則,適用94年 2月2 日修正後刑罰法律,對被告A○○非較有利,是應適用修正前刑法相關規定。

⒍另關於易科罰金之折算標準,依被告A○○行為後刑法第41

條第1項已於90年1月10日修正公布,於同年月12日生效,由原來「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」為得易科罰金之要件,修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」為得易科罰金之要件,且依修正前依罰金罰鍰提高標準條例第2 條提高時,易科罰金之折算標準最高為銀元300元,最低為銀元100元即新臺幣900元或300元;嗣94年5月5日修正公布,於95年7月1日施行刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之規定,修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日,易科罰金」。經比較結果,以中間時法即94年5月5日修正公布,95年7月1日施行前之易科罰金折算標準較有利於被告A○○。

三、核被告A○○所為,係犯刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告A○○與酉○○、宇○○○、亥○○、庚○○、辛○○、子○○、巳○○、午○○、未○○、宙○○、黃○○、E○○、己○○○等人間,就上開詐欺取財未遂犯行,及與酉○○、宇○○○間,就上開行使偽造私文書罪間,互有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯論處。被告A○○先後在「和中漁場員工資遣費發放表」簽章欄、「工作證明書」上偽造蘇英豪、蘇長春、許正男之簽名及印文後,而陸續以蘇英豪、蘇長春、許正男名義偽造上開工作證明書、及偽造簽名及印文在和中漁場員工資遣費發放表,其犯罪時間場所緊接,均為接續犯。又被告A○○上揭偽造印文及簽名為偽造私文書之部分行為,應為偽造私文書之高度行為所吸收;且其偽造私文書後復持以行使,則其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收;均不另論罪。被告A○○以一行使行為,同時行使數張偽造私文書,為想像競合犯,應論以一行使偽造私文書罪。按已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑,刑法第27條第1 項前段定有明文。換言之,我國刑法就中止犯區分為「未了未遂之中止犯」及「既了未遂之中止犯」,屬「既了未遂」者,行為人實行犯罪所有之必要行為皆已完成,原無庸再為其他任何行為,即可期待犯罪結果之發生,此時如行為人出於己意,而為積極有效之行動防止犯罪結果發生,使犯罪結果因行為人積極之終止行為而未發生,則得以依前開條文論以中止犯。本案被告A○○就詐欺取財之犯行已著手於犯罪行為之實行,惟事後因聽取其法律顧問之分析勸說後,於臺泥公司人員通知可前往領取員工資遣補償費時,因自覺羞愧而表示漁民員工已改行,找不到已離職無法拿到為由,並未前往領取等情,業據被告A○○自承在卷,且經證人壬○○於本院審理時證述綦詳,足認被告A○○係因己意而未前往領取,符合中止未遂犯之要件,減輕其刑。另被告A○○就上開所為行使偽造私文書罪與詐欺取財未遂罪2 罪間,有方法與目的之牽連關係,應依修正前刑法第55條牽連犯之規定,從一重之行使偽造私文書罪處斷。爰審酌被告A○○以不實之員工名冊,欲詐領員工資遣費補償金,實非可取,惟被告A○○並未實際領得補償金,並審酌被告A○○之智識程度、犯罪動機、素行,犯罪後坦承犯行等一切情狀,量處如主文所示之刑。末按被告A○○行為時係在96年4月24 日以前,且符合減刑之要件,爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條規定,予以減其宣告刑二分之一,並諭知易科罰金之折算標準。另在「工作證明書」上偽造之「蘇英豪」、「蘇長春」、「許正男」署押及印文各1 枚,及在「和中漁場員工資遣費發放表」上偽造之「蘇英豪」、「蘇長春」、「許正男」署押及印文各1枚,不問屬於何人所有,均爰依刑法第219條規定宣告沒收。至上揭偽造之「工作證明書」、「和中漁場員工資遣費發放表」已交付予經濟部工業局,已非屬被告A○○所有,爰不併予宣告沒收,附此敘明。

乙、被告C○○部分

一、訊據被告C○○矢口否認有何上揭收受賄賂及洗錢防制法之犯行,並辯稱:我並沒有向游淵琛要求賄款,是地○○問我說,游淵琛說要給我的錢有沒有給我,我才知道游淵琛有要以我的名義向股東騙錢;至於游淵琛匯至我前妻丑○○之帳戶內之50萬元並不是賄款,是游淵琛於82年12月30日、83年初跟我借款100萬元,嗣於83年至84 年間,游淵琛有陸續以匯款現金方式還我50萬元本金,故游淵琛尚積欠我50萬元,而借給游淵琛的100 萬元是我跟親友調借的,當初係以匯款方式將借款匯給游淵琛云云。然查:

㈠C○○為花蓮縣農業局漁業課技士(78年起至84年4 月前某

日止),負責定置及養殖漁業漁業權執照之核換發業務,趙火明於花蓮縣農業局局長,業據被告C○○自承在卷,且經證人吳文獻、丁○○證述綦詳。又游淵琛於86年2月20 日匯款50萬元至被告C○○前配偶丑○○設於花蓮市第一信用合作社00000000000000號帳戶,且由丑○○於86年2月20 日、86年2月25日分別提領45萬元、5萬元等情,業據被告C○○自承在卷,並有傳票、開戶往來明細、取款憑條等件在卷可稽。何永興設於花蓮第二信用合作社主里分社之帳戶是被告C○○向何永興所借用,且游淵琛匯入何永興設於第二信用合作社主里分社帳戶內之100 萬元,確係游淵琛所交付予趙火明之賄款,被告C○○取得其中20萬元等情,業據被告C○○所自承在卷,且經證人何永興證述明確。又該賄款 100萬元係游淵琛作為酬謝趙火明、C○○將其所經營之加豐漁場列入興建和平港補償範圍之協助,致加豐漁場得以請領徵收補償費,業據被告C○○於偵查及本院審理時稱:游淵琛委請立委A○○向花蓮縣農業局局長趙火明請託,嗣經趙火明同意將其定置漁網3 組列入徵收補償範圍,且函請工業局建議將游淵琛3 組定置漁場列入補償範圍之函文,是局長趙火明命我草擬,且指示我作為聯絡窗口等語綦詳(見93 年8月10日偵查筆錄)。

㈡證人地○○否認有向被告C○○詢問游淵琛是否有交付款項

給C○○乙情。又證人玄○○於調查站及檢察官偵查時證稱:游淵琛曾數次在加豐漁場之股東會議中,提出要拿出多少金額給被告C○○及花蓮縣政府人員,我在調查站人員詢問時,有說游淵琛要拿1 千萬元,謝謝一些朋友幫忙,但有些股東反對,領到補償費後,有股東說有人曾向游淵琛要錢,我忘記該位股東是誰;補償費核撥下來以後,我在路上有遇到游淵琛,我有問游淵琛有無處理好給被告C○○及其他協助公司申領補償費之花蓮縣政府人員酬謝金,游淵琛回答我已經處理好了,至於被告C○○如何協助游淵琛申領補償費之經過及細節,我並不知道;我們股東會最後決定,由補償費中提撥2450萬元作為償還公司債務、給游淵琛作為工作費、以及給那些幫忙補償費申領作業朋友的費用,至於那些幫忙作業的朋友是誰,游淵琛表示是秘密,而我曾陪同游淵琛到花蓮縣政府農業局去,游淵琛有去找局長趙火明商量事情等語明確。且證人H○○、K○○、天○○、丙○○均證稱:於股東會議中,游淵琛有要求股東要給他車馬費、交際應酬費等語綦詳。雖證人K○○、天○○、玄○○等人於偵查及本院審理時證述:游淵琛在股東會上稱要交付款項給協助請領補償費之有關單位、C○○或縣府人員報酬時,股東們認為游淵琛是要騙股東們錢,目的要多分錢等語;然被告C○○於本院審理時以證人身分證述:於辦理徵收補償過程中或補償費發放後,我未曾向加豐漁場股東K○○等人提到加豐漁場並不符合補償範圍,需要縣政府人員幫忙才能列入,且有關款項的接洽與交付,均係由我與游淵琛為之等語明確。足認有關賄款乙節,係由被告C○○與游淵琛為接洽,加豐漁場之股東們並未參與、並不了解實情,故證人K○○等人證述股東認為游淵琛說要交付部分之徵收補償費給協助請領補償費之有關單位、C○○或縣府人員報酬是在騙股東們乙節,亦難為有利於被告C○○之認定。足認游淵琛確實有意交付賄款給協助加豐漁場請領補償金之公務員即被告C○○、趙火明,並為匯款而交付賄款150萬元之情事甚明。㈢被告C○○於調查站時辯稱:於92年9月5日,調查人員在我

住處扣得之十行紙記載「游○○曾於八十二年初,以三個月支票向我調支現金,利息二分,當時我的存款根本不到十萬元,可是仍然向所有的親戚調借、湊足給他」,而這些記載內容,是我準備用來與游淵琛對質,內容中「游○○」係指游淵琛,我請我太太丑○○向她母親徐榕及哥哥張明財、張明川調借100萬元,分別於82年12月30日、83年1月5 日自臺灣中小企業銀行花蓮分行以電匯方式借給游淵琛,約定利息2分,游淵琛開了3個月的支票給我,但到期時並未兌現,拖拖拉拉,直到游淵琛於87 年死亡前,他才將100萬元清償(見C○○92年11月20日調查筆錄),我前述游淵琛向我借貸100萬元,這筆借款游淵琛曾於83、84年間僅1次以匯款方式匯入我在臺灣銀行花蓮分行帳戶20萬元左右,其餘游淵琛係以現金5萬元、10 萬元不等方式陸續還錢云云;嗣被告C○○又改稱:游淵琛於82年初曾以3個月支票向我調借現金100萬元,利息2分,但3個月後,游淵琛手頭不便,無法清償,在領取補償金後,游淵琛曾匯款25萬元至我設於銀行花蓮分行帳戶內,於領取補償金後,再匯款50萬元至我太太丑○○花蓮第一信用合作社帳戶,其餘游淵琛均係以現金清償云云。則被告C○○就借款100 萬元給游淵琛,游淵琛如何返還該100 萬元相關之陳述內容,顯有前後明顯不一之情形存在。又證人即被告C○○之前配偶丑○○於調查站詢問時證述:大約82 年間C○○代游淵琛開口向我借100萬元,之後C○○帶游淵琛到家中當面與我談這件事,我才認識游淵琛,我以現金匯款方式將100萬元以1次匯入游淵琛蘇澳鎮農會帳戶,游淵琛當初開立數張蘇澳鎮農會帳戶之支票給我,每張支票兌現到期日期沒有超過1 年,但每張支票都跳票,支票跳票後,游淵琛不定期至花蓮以現金還款,游淵琛大多至C○○姊姊楊美鳳所開設位在進豐街之輪胎店,當面還錢給C○○,當時楊美鳳在場,我從未到場,C○○有將游淵琛償還之借款現金交給我,我記得83年底游淵琛已清償全部借款云云;然嗣經調查站人員提示86年2月20 日由游淵琛自蘇澳地區農會匯款50萬元之匯款傳票,給證人丑○○閱覽後,證人丑○○則改證稱:游淵琛此筆50萬元匯款,係要償還82年間所借的100 萬元,嗣丑○○於調查站詢問時又稱:該筆借款拖了約一年多才還清,且確定於83年底,游淵琛已清償所有借款,以上所言部分,時間久遠,忘記還款時間,至於我在前份筆錄所稱游淵琛除現金還款外,有一次經由匯款方式,匯入我臺灣銀行,此說法與上揭匯款單據不符,我無法解釋云云;嗣於檢察官偵查時另改證述:游淵琛好像於81年間向我們借100 萬元,確實日期忘記了,游淵琛有開支票給我們,開了幾張支票,我忘記了,游淵琛說3 個月內會還款,我只記得他有匯款1 次,其餘是用現金償還,我不記得他何時匯款給我們,匯款金額也不記得了云云;證人丑○○於本院審理時改證稱:游淵琛有跟被告C○○借100萬元,約定3個月左右還,利息2分,而該100萬元是由我負責籌錢,因為我媽媽徐榕跟我哥哥的錢皆由我管理,且我哥哥沒有結婚,他當水電工賺的薪水蠻多的,晚上還另外接工作,他存摺裏面的錢是由我提領出來,不夠的部分是由我跟親友籌借的;C○○借給游淵琛的100萬元,是分兩次,第一次匯款50 萬元,後來又籌50萬元,因為3 個月後跳票,我有找游淵琛要錢,他沒有辦法一次償還100 萬元,後來分好幾次償還,至於游淵琛何時還款,我忘記了;我也不清楚游淵琛的2 張支票為何會在被告C○○手上,我不記得是否這兩張支票在還清款項前就交付予被告C○○,於86年2月25 日游淵琛匯款50萬元至我帳戶內,是要還我部分借款云云;復丑○○於本院審理時證稱:借給游淵琛的100 萬元借款,係由我從我媽媽徐榕設於花蓮中山路第19支局帳戶提領現金,至於提領多少錢,我不知道,因為那時候還有跟其他親戚朋友湊錢,我們本身也有一點錢,我借給游淵琛的款項是匯到游淵琛中小企銀行帳戶云云。然依上揭證人丑○○之證述內容觀之,即可發現有下列矛盾不一、不合理,且與事實不相符之處:⑴游淵琛何時向丑○○、被告C○○借款100 萬元?何時為清償?是否已完全清償?又游淵琛清償該100 萬元的借款方式等相關之證述,前後明顯不一致,亦與被告C○○供述不符,並相互矛盾;且游淵琛所借之100萬既已於83 年底為清償完畢,則游淵琛於86年2月20日匯款50 萬元,當不可能係為清償之前所借之100 萬元債務至明。⑵被告C○○或證人丑○○究竟係如何交付100 萬元借款給游淵琛,究係以一次匯款100萬元之方式?或係以匯款50 萬元,其餘分次給付之方式?⑶借給游淵琛的100 萬元,究係匯入游淵琛之蘇澳區農會帳戶或中小企銀帳戶?⑷被告C○○、丑○○於調查站偵查、本院審理就有關交付予游淵琛之借款如何交付,交付方式之陳述,亦不相吻合,且就其二人匯款至游淵琛之帳戶等重要問題,皆稱忘記或記不清楚云云;又證人丑○○就伊自伊母親徐榕帳戶內究竟提領多少金額款項借給游淵琛等重要事項均證稱不記得了或忘記了云云。

㈣再者,證人丑○○均係在調查站人員提供匯款單據及存款交

易往來明細供伊閱覽後,始稱之前陳述不相符,係記錯,或無法為合理解釋云云。經本院向蘇澳地區農會調取游淵琛設在該農會帳戶之交易往來明細資料,得知游淵琛設於蘇澳區農會帳戶,係於84年9月18 日始為申設開立,益徵並無證人丑○○證述於81年、或82年、或83 年間之借款100萬元或50萬元匯款匯入游淵琛帳戶之交易往來等情,此有蘇澳地區農會99年8月11 日蘇區農信字第0990002456號函既檢送游淵琛存款往來明細2份在卷可稽(見本院卷八第78頁至第83 頁)。況證人丑○○於調查站詢問時證稱:帳戶內若有大額款項進出,當會注意到,但卻稱86年2月20日、86年2月25日提領45萬元、5 萬元,伊無印象,伊前份證人筆錄所言部分借款是伊向伊母親借來,因伊母親自己有部分積蓄,且伊哥哥會也會將部分收入交給伊母親,伊母親有能力借款給伊,該筆借款對伊母親而言,相當重要云云,然依丑○○之母親徐榕設於花蓮縣中山路19支局之帳戶交易資料顯示,該帳戶於81年6月20日存款餘額僅有227元,且自該日起至83年3月4日止,並未有任何提款或存款之紀錄,嗣於83年3月4日分別以票據存款10萬元及289,754元,並於83年3月9日提領389,800元之情事,此後再無任何存款、提款之紀錄;又依丑○○設於該郵局之帳戶交易往來資料,丑○○帳戶內於82、83年間存款餘額均低於10萬元,且每次存款金額多低於5千元、僅有6筆存款超過1萬元以上,該帳戶內曾經最高存款金額僅有75,

324 元等情,此有上揭帳戶交易往來明細資料在卷可佐,顯見丑○○、徐榕二人帳戶內之存款金額根本不足50萬元甚為明確,丑○○、C○○如何能交付100萬元或先一次匯款 50萬元給游淵琛?況依當時被告C○○及證人丑○○之家庭經濟狀況,被告C○○擔任花蓮縣政府漁業課之公務員,1 個月薪水為3萬多元,丑○○擔任護士,1個月薪水約1萬5千元上下,業據被告C○○自承在卷(見本院卷八第52頁),且證人丑○○亦證稱:當時其無額外收入等語明確(見92年11月20日丑○○調查筆錄)。是100萬元之借款金額對其2人而言,乃係一筆龐大數額,雖人之記憶會隨時間之經過而逐漸忘記其事件發生經過之細節,然對於重要事項,理應印象較為深刻,不可能全部均遺忘或不清楚,倘若如被告C○○、證人丑○○2人所言確有該筆100萬元借款存在,而借款之來源係向丑○○之母親徐榕或其他親人再為調借之款項,並非自己現有之款項,衡諸常情常理,理當會印象深刻,並為記錄,以避免款項不清而導致紛爭;又若當時確有借款給游淵琛,豈可能會不記得當時借款之交付或籌措情形、或自帳戶究竟提領多少款項,究竟匯款至游淵琛哪一個帳戶等重要情節,豈會無印象或不清楚。是足認證人丑○○於調查站、偵查、審理證述借給游淵琛之100 萬元係自其代為保管之母親徐榕花蓮縣中山路郵局帳戶及其帳戶提領款項而為匯款等情,顯與事實不符,顯係事後為迴護被告C○○所述之詞,尚難採為有利於被告C○○之認定。

㈤復證人丑○○、楊玉鳳就游淵琛至進豐輪胎行還款情形之相

關證詞亦不吻合;且證人楊玉鳳於調查站時證述:游淵琛交付予被告C○○之款項性質,是伊聽丑○○陳述,而非伊親見親聞游淵琛有向C○○借款之情事,故證人楊玉鳳就游淵琛是否有向被告C○○、丑○○借款100 萬元之情事,楊玉鳳僅係聽聞證人丑○○之陳述,證人楊玉鳳之證述內容不能且不足以證明被告游淵琛於86年2月20 日匯至丑○○上揭帳戶內之50萬元係為清償游淵琛積欠被告C○○之50萬元債務之情事。另證人即游淵琛之妻J○○於調查站、本院審理時證稱:伊曾聽游淵琛講過要向被告C○○借款,後來有無借款,伊並不知道等語,則有關游淵琛是否有向被告C○○借款乙事,J○○亦僅係聽聞游淵琛陳述要借款,並未曾親見親聞到有為借款之情事,仍屬傳聞證據,且亦不能證明游淵琛匯入丑○○上揭帳戶內之款項即係為了清償借款,而非賄款,故亦不足為有利於被告C○○之認定。

㈥另證人玄○○、K○○、天○○等人於本院審理時證稱:渠

等於87年間有被找去A○○辦公室,被告C○○有說游淵琛有欠他錢未還,但因游淵琛到A○○辦公室後,就由被告C○○與游淵琛二人談,渠等並未參與,而係在外等候,渠等並不了解游淵琛與被告C○○間之談話內容等情,是渠等之證述,亦不足以證明游淵琛匯款50萬元至丑○○上揭帳戶係要償還游淵琛之前所借之款項。此外,被告C○○亦無法提出合理解釋或交待為何游淵琛會匯款50萬元至丑○○帳戶,是足認游淵琛所匯入丑○○上揭帳戶內之50萬元及何永興帳戶內之100 萬元,確係要交付給C○○、趙火明作為協助請領加豐漁場徵收補償費之酬謝甚明。是被告C○○及趙火明藉其分別身為漁業權執照核換發之承辦人員及決行人員,而與游淵琛期約賄賂,並接續實際收受賄款共150 萬元,而為前揭職務上行為,其間有相當對價關係,自屬就其職務上之行為要求進而期約並收受賄賂無疑。

㈦綜上所述,被告C○○上開辯稱,顯與事實不符,難以採信

。被告C○○收受賄賂犯行,事證明確,堪以認定。雖被告及其辯護人於最後言詞辯論終結期日始具狀請求傳喚證人K○○到庭詰問作證以證明: ⑴K○○是否曾以電話向被告C○○查詢被告C○○與游淵琛間借款及尚欠利息之事實經過;⑵游淵琛生前有無向其提及被告C○○與游淵琛間之借款情形;⑶游淵琛於領取本案補償之前後,有無於加豐漁場股東會中提及被告C○○或花蓮縣政府相關人員要求公司拿出百分之五補償費作為幫忙補償費申領作業朋友的公關費等事實。然上揭待證事實⑶部分,業據證人K○○於調查站、偵查及本院審理時證述已綦詳;且就待證事實⑴、⑵部分,是有關被告C○○與游淵琛間是否有借款100 萬元之事實存在,及50萬元的匯款是否為清償借款之情事,證人K○○就此部分,並非親見親聞之人,若其知此情事,亦僅係聽游淵琛或被告C○○之轉述,仍屬傳聞證據;故本院認無再為傳喚證人K○○到庭之必要,附此敘明。

二、新舊法比較㈠刑法第55條牽連犯之規定業已刪除,除法理上合於接續犯、

包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外,其於數犯罪行為之情形,即應依刑法第51條之規定予以分論併罰,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更,而修正前刑法得論以牽連犯從一重處斷,則被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之收受賄賂罪及洗錢防制法第9條第1項洗錢罪,本得依方法結果之行為所犯罪名從一重處斷,然依修正後刑法應併合處罰,自以行為時法有利於被告C○○。

㈡刑法第28條,將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施

」之概念,包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為,修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮,排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動,自屬犯罪後法律有變更(最高法院96年度臺上字第934 號判決參照)。然就本案而言,被告C○○無論依新舊法,均成立共同正犯,適用新法並未對被告C○○較為有利。

㈢刑法第10條第2 項「稱公務員者,謂依法令從事於公務之人員」,嗣於94年2月2日公布修正之刑法第10條第2 項規定:

「稱公務員者,謂下列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者。」,惟就被告C○○而言,其不論依修正前後之刑法第10條第2 項規定,皆係公務員,故修正後之刑法第10條第2 項並無較有利於被告C○○。且被告行為時之貪污治罪條例第2 條規定「依據法令從事公務之人員,犯本條例之罪者,依本條例處斷;其受公務機關委託承辦公務之人,犯本條例之罪者,亦同。」,嗣於95年5月30 日公布修正,於95年7月1日施行之貪污治罪條例第2 條規定「公務員犯本條例之罪者,依本條例處斷。」,觀其立法理由為配合刑法有關公務員定義規定之修正,酌修本條。故對被告C○○而言,其不論依修正前後之貪污治罪條例第2 條規定,皆係公務員,故修正後之規定並無較有利於被告C○○。

㈣被告C○○行為後,有關被告C○○所犯之罪法定刑之罰金

部分,因刑法施行法增定第1條之1,其貨幣單位改為新臺幣,所定最高數額提高為30倍。修正前該罪之罰金刑,經適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條,折算為新臺幣後,最高數額亦為原規定之30倍,兩者最高刑度相同,惟最低刑度部分,修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上,經折算為新臺幣後,為新臺幣3元以上,而修正後刑法第33條第5款規定罰金為新臺幣1 千元以上,較舊法為高,應以舊法(行時法)較有利於被告C○○。

㈤經綜合比較後,以行為時法較有利於被告C○○較為有利。

㈥被告C○○行為時之貪污治罪條例第10條第1 項定「犯第四

條至第六條之罪者,其所得財物,應予追繳,並依其情節分別沒收或發還被害人。」、第10條第2 項規定「前項財物之全部或一部無法追繳時,應追徵其價額,或以其財產抵償之。」,98年4月22日公布修正之貪污治罪條例,第10條第1項條文內容並未變動,而將第2項移列至第4項,非屬法律變更,無庸比較。

㈦被告C○○行為時洗錢防制法第9條第1項規定:「洗錢者,

處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金」;嗣被告C○○行為後,於92年2月6日公布修正之洗錢防制法第9條第1項為文字修正,並規定「犯第二條第一款之罪者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」;又於98年6月10日公布修正改列為第11條第1項,並為文字上修正為「有第二條第一款之洗錢行為者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金」。本件被告C○○是掩飾或隱匿自己重大犯罪所得,則其法定刑並未變更,僅條項及文字為更動修正,無庸為比較。

三、查貪污治罪條例第5條第1項第3款之最輕本刑為7年以上有期徒刑,為洗錢防制法第3條第1款所列之之重大犯罪。被告C○○係花蓮縣政府農業局漁業課之技士,責責辦理定置及養殖漁業證照核換發等業務,為依據法令從事公務之人員,竟對其辦理定置漁業權執照換發及漁業損失補償漁業權執照撤銷而期約、收受賄賂,核被告C○○所為,係犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款公務員對於職務上行為收受賄賂罪、洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪。被告C○○就上開犯行與趙火明間有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。被告C○○於收受賄賂前與游淵琛期約收受賄賂之低度行為,應為高度行為之收受賄賂行為所吸收,不另論罪。被告C○○與趙火明先後收受50萬元、100 萬元賄款,係基於職務上之行為收受賄賂之單一犯意,而接續2 次收受賄賂,為接續犯,應論以一收受賄賂罪。又被告C○○先後向丑○○、何永興借用金融帳戶而隱匿收受之賄款,亦為接續犯,應論以一洗錢罪。被告C○○就上開所犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪及洗錢防制法之洗錢罪,具有方法及結果之牽連關係,依修正前刑法第55條牽連犯規定,從一重之貪污治罪條例第5條第1項第3 款之罪論處。公訴人認被告C○○涉犯洗錢防制條例部分,是成立幫助犯,惟被告C○○與趙火明係共同就職務上行為向游淵琛收受賄賂,並由C○○向何永興借用帳戶供匯入賄款,嗣C○○分得匯入何永興帳戶內之100萬元其中20 萬元,是被告C○○所隱匿之犯罪所得,係屬自己與共犯趙火明之重大犯罪所得;故被告C○○就此部分應成立正犯,而非成立幫助犯;又被告C○○之收受賄賂,並未違背職務(理由詳如不另為無罪諭知部分),公訴人認被告C○○就收受賄賂部分應成立貪污治罪條例第4 條第1項第5款違背職務收受賄賂罪,顯有誤會,為其起訴之社會基本事實同一,本院自得予以變更起訴法條而為審理;另公訴人就被告C○○借用其前配偶丑○○花蓮市第一信用合作社帳戶供游淵琛匯入賂款50萬元部分,而為隱匿其犯罪所得部分,漏未論以洗錢罪,惟此部分事實與被告C○○借用何永興金融帳戶供游淵琛匯入賂款100 萬元部分之起訴事實,具有事實上一罪之接續犯關係,為起訴效力所及,本院自得併予審理,均附此敘明。爰審酌被告C○○為謀私利,對於職務上之行為向業者索取賄款,並已取得150 萬元賄款,所為嚴重影響公務員之形象,於犯後僅坦承部分犯行、否認部分犯行之態度,及其智識程度、素行、生活狀況等一切情狀,量處如主文所示之刑,並依貪污治罪條例第17條規定褫奪公權3年,以示儆懲。

至被告C○○、趙火明所收受之賄款計150萬元(50萬元+10

0 萬元),為犯罪所得之財物,並未扣案,應依貪污治罪條例第10條規定與趙火明連帶追繳,如全部或一部無法追繳時,以其二人之財產連帶抵償之。

叁、不另為無罪諭知部分:

一、公訴意旨略以:㈠被告A○○在花蓮縣和平地區海域之和中漁場,擁有3 組定

置漁業權,編號分別為0090、0091及0115號)。因和平海域漁業資源枯竭,A○○遂於79年底、80年初停止該定置漁場之經營;適因A○○上揭3 組定置漁業權位於中華顧問工程公司製作「闢建和平港對定置漁業之影響圖」(該圖誤將A○○之編號0115號漁業權載為編號0092號)所受影響污染之範圍內,日後可能納入被徵收並給予補償,被告A○○獲悉該情狀後,明知已多年未實際經營該和中漁場,且無投資任何漁撈設備費用,亦無漁獲收入,不符合可請領徵收、補償費規定,竟為詐領定置漁場漁業權損失補償費(下稱損失補償費),基於意圖為自己不法所有之犯意,先夥同亥○○指示不知情之G○○、史土財、I○○等人【均為A○○在宜蘭地區之合興定置漁場(下簡稱合興漁場)船員】,先後 2次將合興定置漁場使用之浮球、浮筒及漁網等漁具,以漁船或貨車搬運至和中漁場,提供該漁場作為辦理估算補償費及現場會勘認證確有繼續實際經營定置漁場之虛偽證據;復利用當時立法委員身分,向工業局承辦徵收、補償定置漁業權業務之第五組組長寅○○施壓,要求儘速辦理該案。嗣工業局委託財團法人漁業技術顧問社(下簡稱漁技社)負責定置漁場徵收補償基準擬定,被告A○○遂順利於86年2月13 日向和平港公司詐領損失補償費13,3048,554 元(此款項由經濟部工業區開發管理基金先行墊借和平港公司支付)。而認被告A○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。㈡被告C○○任花蓮縣政府農業局漁業課技士,花蓮縣政府農

業局局長趙火明(已歿)、技正L○○、承辦課(漁業課)課長乙○○、及技士甲○○(L○○、乙○○、甲○○另經本院為無罪判決)明知為開發或保育水產資源,或為公共利益之必要,主管機關於漁業經營之核准時,得加以限制或附加條件【參照80年2月1日修正公佈之漁業法(下簡稱舊漁業法)第9 條】;漁業經營經核准後,自核准之日起,無正當理由逾1 年不從事漁業,應由主管機關(即花蓮縣政府)撤銷其核准(參照舊漁業法第11條第1 項);定置漁業權執照之核發,為第一層決行(即應由縣長核准),農業局長並無權限(參照82年8 月花蓮縣政府分層負責明細表);且明知和平港之興建與A○○、游淵琛之定置漁業權並非相容,且A○○之和中漁場已逾1 年未從事漁業,應依舊漁業法11條第1項撤銷A○○之定置漁業權,及依舊漁業法第9條駁回上開更新定置漁業權執照之申請,或予以附加條件核發,以避免日後徵收之成本;復明知受理定置漁業權執照換發時,或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序,應先至定置漁場現場勘查,並將勘查結果作成勘查紀錄,業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後,才可同意發照;更知悉A○○、游淵琛申請更新執照所分別檢附之「事業計畫書」係同一人字跡、繕寫內容均屬相同,亦應本於職務關係查明原因後,方能決定是否核發執照,卻共同基於圖利A○○、游淵琛之犯意聯絡,未加以實際勘查及審查,即由趙火明批示核准而無條件同意更新A○○及游淵琛之定置漁業權執照,期間均自83年5月12日起至88年5月11日止,A○○之定置漁業權編號分別為第0017、第0018及0019號(原漁業權編號0090、0091、0115號);游淵琛之定置漁業權編號分別為第0014、0015、0016號(原為0210、0211、0212號),且在A○○未提出申請之情形下,逕予將A○○之漁業權執照編號第0115號由經濟價值較低之漁業種類「單落網」,變更為編號0019號經濟價值較高之漁業種類「雙落網」,圖利A○○取得較高之損失補償費。嗣後,B○○(另經本院為無罪判決)自85年起承辦定置漁場業務,明知A○○、游淵琛已未從事漁業逾1 年以上,竟配合趙火明、L○○、乙○○、C○○及甲○○圖利A○○、游淵琛,未據舊漁業法第11條第1 項撤銷上開定置漁業權執照,致使A○○及游淵深各得以憑藉上開漁業權執照,順利於86年2月13 日向和平港公司詐領損失補償費各1億3,304萬8,554 元(此款項由經濟部工業區開發管理基金先行墊借和平港公司支付)。游淵琛於未收受上開損失補償費前,向時任農業局漁業課技士C○○表示,應於日後收受補償費時,提撥徵收費用百分之五作為酬謝花蓮縣政府相關公務員協助渠請領加豐定置漁場漁業權損害之公關費。嗣游淵琛於收受補償費後,遂匯款50萬元至C○○之前配偶丑○○設於花蓮市第一信用合作社帳戶內,又匯款100 萬元至被告C○○所指定之何永興之帳戶,因游淵琛於86年7 月間因病過世,C○○遂無以取得後續之賄賂之款項,總計游淵琛交付賄款150 萬元。C○○於收受上開賄款後,即分送L○○20萬元、乙○○40萬元、B○○10萬元、甲○○10萬元及吳文獻20萬元,其中吳文獻擔心犯行曝光而拒絕收受游淵琛透過C○○轉交之20萬元賄款,該款項由C○○自行收受,而認被告C○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌、第11條第1項交付賄賂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定,應憑證據,如未能發現確實之證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;再犯罪事實所憑之證據,無論係直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時,本諸無罪推定原則,自應為被告無罪之諭知;又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立,除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外,不能遽為有罪之認定;刑事訴訟法規定被告有緘默權,被告基於不自證己罪原則,既無供述之義務,亦不負自證清白之責任,不能因被告未能提出證據資料證明其無罪,或對於被訴之犯罪事實不置可否,即認定其有罪;刑法第339條第1項詐欺罪之成立,以意圖為自己或第三人不法所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付,必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤,若其所用方法,不能認為詐術,亦不致使人陷於錯誤,即不構成該罪,最高法院46年臺上字第260 號判例意旨可資參照。又本件公訴人指被告C○○行為時所涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪,原規定為:「對於主管或監督之事務,直接或間接圖私人不法之利益」;已於90年11月7 日修正為:「對於主管或監督之事務,『明知違背法令』,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,『因而獲得利益者』」,其犯罪構成要件,已變更以行為人明知違背法令為必要,並將圖利罪規定為實害犯;復於98年4 月22日將原條文所謂「明知違背『法令』」,修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」,明確規定「法令」之適用範圍。被告行為後,關於圖利罪之構成要件,於裁判時既然已經變更,並限縮其成立要件,依刑法第2條第1項規定,自應依新法而以較為有利被告之構成要件,從嚴論斷是否成立犯罪。而所謂「明知」,係指須具圖利而違背法令之直接故意,即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思,客觀上並將該犯意表現於行為,因而獲得利益為要件。且兩者之間,必須具有相當之關聯性始足當之。再按貪污治罪條例規定之圖利罪,必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為者,始克相當,不得僅以處理事務行為之失當,致人獲有不法私利之結果,據以推定該公務員即有圖利他人之犯意(最高法院89年度台上字第1520 號判決參照)。且按95年7月1日施行之刑法第55條牽連犯、第56 條連續犯之規定業已刪除,除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外,其於數犯罪行為之情形,即應依刑法第51條之規定予以分論併罰,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更,而修正前刑法得論以牽連犯從一重處斷,則以行為時之連續犯、牽連犯規定較有利於被告A○○及C○○。

三、公訴人認被告A○○有上開詐欺取財之犯行,無非係以:㈠證人史土財之證述;㈡證人I○○之證述;㈢證人申○○、游金獅、D○○、G○○、李新民之於調查站之證述等為其主要論據。又公訴人認被告C○○有上開圖利罪及交付賄賂之犯行,無非係以:㈠被告C○○供述加豐漁場3 組定置漁業權並非在興建和平港受影響範圍內;㈡被告C○○審判外手寫紙條內容;㈢證人丁○○、吳文獻證述;㈣闢建和平港對定置漁業權之影響情形圖、花蓮縣政府83年5月14 日八三府農漁字第048606號函、簽請更換被告A○○及游淵琛漁業權執照之內簽、A○○及游淵琛之漁業權執照;㈤通訊監察報告書;㈥A○○、游淵琛之定置漁業權經營申請書、事業計畫書及花蓮縣政府核准更新漁業權執照之簽、花蓮縣政府83年5月14日八三府農漁字第048606號函、第038605 號函、第038606號函、83年6月10日八十三府農漁字第58801號、第58802 號函;為其主要論據。訊據被告A○○、C○○堅決否認有上揭公訴人所指之犯行。被告A○○辯稱:於84年 4月8 日經濟部工業局人員會同漁業技術顧問社(以下稱漁技社)、花蓮縣政府人員至漁場會勘時,其有告訴台泥公司人員,和中漁場於協議後停止作業等語。被告C○○則辯稱:我沒有交付賄賂款項給吳文獻、L○○、乙○○、甲○○、B○○等人;我也沒有違背法令而圖利他人,A○○及游淵琛之漁業權執照到期,因漁業法於80年間修正,依據80年 2月1日三讀通過之漁業法第17 條規定,有計畫利用花蓮縣沿岸海域,進行漁業生產事業,由省漁業局委託花蓮縣政府委託漁技社進行漁業規畫,因尚未規劃完成,遂依花蓮縣農林廳漁業局80年8月13日漁一字第27643號函之主旨,在依漁業法第17條規劃公告受理申請前,以不妨礙未來之整體規劃為原則,准予在原領漁業權執照加註繼續經營2 年,因漁技社已到現場勘查,且當時並無爭議,所以才未至現場勘查,況無法令規定承辦人員須至現場勘查,且業者如遇颱風季節來臨,會將漁網等漁具收起來,以避免損失,故難以認定業者有連續逾1年以上未從事營運之情形等語。經查:

㈠於84年4月8日經濟部工業局人員會同漁技社、花蓮縣政府人

員,至被告A○○所經營之和中漁現場勘查之前,A○○所雇用之船長亥○○確有委請I○○、史土財、G○○等人將合興漁場之漁具載運至和中漁場設置擺放以供勘查乙節,業據證人I○○、史土財、G○○等人證述明確。

㈡證人D○○於調查站時證稱:我於70年初(實際時間不復記

憶)開始受僱於A○○,從事定置漁業捕撈工作,中途曾短暫離開1、2年自行捕魚,然後再回到被告A○○處捕魚,約在79年間轉至現任花蓮縣議長楊文植父親松雞處,從事定置漁網工作;當時因被告A○○在漁場的現場負責人,我不知道該人之姓名,只知道大家叫該人船長、且腳有點跛、告訴我說,被告A○○要結束和中地區定置漁場的經營,所以我們只好離職;況且被告A○○如果還有繼續在該地從事定置漁網捕撈的話,經過該地區漁船,便會看到海面上的浮球及漁網,甚至在鄰近的陸地,即能清楚看到是否有浮球及漁網,但自79年後,我並未在該地區的海域發現A○○所放置的浮球及漁網,因此我確定A○○在79年後便不在該地區從事定置漁場的經營等語(見D○○91年7月24 日調查站筆錄)。然證人D○○於本院審理時卻證述:我於70幾年開始受任於被告A○○之和中漁場工作,至於哪一年我忘記了,我只有受僱被告A○○7、8個月而已;我在調查站說70年初受僱於被告A○○從事定置漁業捕撈工作,中途離開1、2年自行捕魚,然後再回到被告A○○處捕魚後,應該是在比79年還早之前就離開被告A○○的和中漁場;我離開被告A○○的和中漁場後轉往康樂漁場工作,約在79年間再轉至花蓮縣議會議長楊文植父親松雞處從事定置漁網工作,約於81年、82年間左右就轉行開計程車迄今;於79年之後,康樂漁場係位在和中漁場的南邊,在康樂漁場從海面上看不到和中漁場的情形,有關於我於調查站時曾陳述經過該地區的漁船便會看到海面上的浮球、漁網,甚至鄰近的路上就可以清楚看到浮球、漁網,但是至79年以後,我並未在該地區的海域發現A○○所放置的浮球、漁網,因此我確定A○○在79年後便不在該地區從事定置漁場的經營等語,雖與我今日審理時所證述不一樣,然我的意見係指我從那邊經過的時候,浮球、漁網因颱風季節收起來,至於後來他們有無作業,我並不知道,因為以前颱風季節會將浮球、漁網收起來,若不收起來,會損失嚴重,所以我知道他們的浮球、漁網都收起來,我在調查站所述之情形係指79年以後,有一次我坐火車經過漁場時,當時是夏天,沒有看到有浮球、漁網,除了這一次以外,我並沒有刻意去留意和中漁場是否有在從事漁撈等語綦詳。足認證人D○○於79年以後即已離開和中漁場,並未在該漁場繼續工作,且於81、82年間即已改行而未再從事漁撈工作。且參以證人D○○上開證述,其就離開和中漁場之原因,在調查站及本院審理時證述情節並不一致;且其於本院審理時強調其於調查站所述未看到和中漁場有進行漁撈作業之情形,是其於79年夏季之某一天搭火車所看到之情形,而夏、秋二季是颱風季節,故尚難以證人D○○於該次經過A○○上開漁場,未看到有漁網、浮球乙情,即遽以認被告A○○自79年間起即未再繼續從事補撈作業。

㈢又證人I○○於調查站時證述:我自80年起,在合興漁場擔

任漁業捕撈工作,尚有史土財、G○○也在該處工作,我於80年間到合興漁場工作時,和中漁場便已經沒有再經營;我曾與G○○、史土財等人將合興漁場的浮球及繩索等,用船拖到和中漁場後,將浮球及繩索固定在和中漁場的海面上,和中漁場已經停止經營等語。然證人I○○於本院審理時卻證述:我於80年間到被告A○○的漢本即合興漁場工作,但我忘記是在我到合興漁場工作後隔多久後發生的事,我與G○○、史土財等人有將浮球、漁網載至和中漁場,且將浮球、繩索固定在和中漁場海面上,因為被告A○○告訴我們要檢查,所以要將浮球、繩索固定在和中漁場海面上,當時和中漁場的海面上已有浮球、漁網,因為海面上的漁具、漁網壞了,需要再調整一下;在此之前,我並沒有去過和中漁場從事捕撈過,我是後來才知道被告A○○尚有和中漁場,而這件事係亥○○告訴我的,我從合興漁場載漁網到和中漁場是第一次到和中漁場,在此之前,我並沒有到過和中漁場;我去和中漁場時,我認為該漁場有在經營,係因為有浮球、漁網,我之前陳述和中漁場沒有抓魚是不實在的等語綦詳。則證人I○○前後有關和中漁場於84年4年8月經濟部工業局會同花蓮縣政府履勘和中漁場以前某日,和中漁場是否有在繼續經營,及和中漁場何時停止經營之證述,亦顯有前後不吻合之情形。

㈣另證人游金獅於調查站時證稱:我約73年受僱於A○○,擔

任定置漁網捕撈工作,約1 年後到日月潭從事隧道開通工作,約74年左右再度回到花蓮受僱於A○○,從事定置漁網捕撈工作;A○○於75年間就停止定置漁網的捕撈,因為漁獲量減少不符成本,且75年左右就已有耳聞和平港之興建可以領取補償金,所以A○○便不繼續投資買漁撈器具,僅放幾顆浮球於0090、0091、0092等在和中定置漁場捕撈位置上,等待政府徵收補償,我即離開,不再受僱於A○○,離開和中漁場等語;又證人游金獅證述:A○○於75年間起即未再從事捕撈作業;證人李新民於調查站亦證稱大約75年左右,編號0091、0092定置漁網業者沒有在實際從事捕撈工作等語,是證人李新明、游金獅二人就被告A○○何時停止和中漁場之捕撈作業時間之相關證述,顯與上揭證人D○○、I○○證述停止捕撈經營之期間也不相符合。再者,證人申○○於調查站時證稱:據我所知,係由漁會不肖人員配合,出具不實之漁獲拍賣交易資料作為計算平均值而予補償,有關A○○之3 組定置漁網,實際上並未設置,以及設置後有無荒蕪情形,建議貴組向江春生查證,因為該3 組置漁業權係A○○向江春生購買,A○○臨時去向他人借或購買浮球,供查估人拍照完成報告等語,然證人申○○並未看到漁獲拍賣資料乙情,業據其證述明確,是其證述,純屬其臆測之詞,尚難採信。

㈤證人亥○○於調查站及檢察官偵查時證述:我曾在花蓮縣秀

林鄉和平地區、被告A○○所有之和中定置漁場工作,於83年間,因該漁場遭到徵收,我才轉往合興定置漁場工作,和中定置漁場有3艘作業膠筏、2艘作業用的膠筏為12英吋口徑膠筏,1艘運送魚貨的船筏為8英吋口徑膠筏,該3 艘膠筏皆以合興為開頭,加上編號為名,除了上揭膠筏外,尚有3 組定置漁網網具,壓網的石頭、拉網用的推土機1台,3組裏面原本係2組型大型漁網(雙落網),1組小型漁網(單落網),後來小型漁網因颱風毀損,該小型漁網遂報廢,改放置大型漁網,但何時改放置大型漁網,因時間久遠我記不得;和中定置漁場於83年間因和平地區要興建水泥專用港,我就有聽說漁場要被徵收,但後來因為我身體不適而住院,有1、2年未在和中漁場工作,我確定是83年以後和中漁場才結束營業等語,亦不相符。況且證人亥○○又證稱:我認識D○○,他曾經在和中漁場與我共事,他曾擔任漁撈長(台語為漁腳頭),至於D○○於調查站詢問時稱79年間,我曾告訴他表示被告A○○要結束和中漁場營運,要他離開,且79年以後和中漁場確實未有營運等語,與我所述明顯不符,是因為D○○所述不實在,他是亂說的等語綦詳。復參以證人戌○○於本院審理時證述:農委會漁業局就整個省的漁業權進行規劃,漁技社負責宜蘭、花蓮、台東、台中共4 縣的漁業權規劃,該規劃自81年6月到12月,於82年10 月完成規劃報告,在規劃過程中,漁技社人員有至現場海上作測定,依據看得到的浮球點為測量,有關「闢建和平港對定置漁業權之影響情形圖」上之定置漁網的點是漁技社所標示,圖上之虛線(即影響範圍線)係由環評單位劃定,而定置漁網位置是在81年間測得的位置,又因定置魚網要有垣網,從水淺的地方到水深的地方,颱風季節需要收起來,漁技社在圖上所標示的6 個點(指定置漁網位置)僅係示意圖,並不是漁網位置大小的面積,因為漁船也不敢到淺水地方測量,避免造成船損;又通常去現場會勘,要認定漁場是否有實際從事捕撈作業,海上要有定置漁網、工作人員、竹筏、浮球,如果只放浮球不放漁網,於陸地上係無法分出來,因為颱風季節業者會將漁具拿出來;於84年4月8日我有參與現場勘查和中漁場,花蓮縣農業局漁業課人員並未曾拜託我要將6 組定置漁場納入影響範圍等語明確。

㈥是依證人戌○○、亥○○之證述,A○○之和中漁場於81、

82年間尚在經營,與上揭證人D○○、游金獅、申○○於調查站證述,亦不相吻合。復佐以84年4月8日花蓮縣和平水泥工業專用沿海漁業設施設置情形會勘紀錄記載「六、會勘經過:八十四年四月八日上午九時自花蓮縣政府出發,上午十時至和平港址沿海定置漁業權設定地點會同游淵琛、A○○等業主勘查。據業主稱:自上次八十三年一月十九日協議完成後,已將設施、網具等放至陸上停止漁業作業,因此漁場地點目視已無浮標、網具蹤跡。參加人員並至陸上網具放置地點拍照留存。」、「七、會勘檢討:㈠漁業技術顧問社:本社二年前勘查現場時,六組定置漁業確有操作營運,惟目前均已由業者自行收放網具於陸上。」等情,有上揭會勘紀錄1份在卷可稽。本院審酌上揭證人游金獅於75 年間即離開和中漁場;證人D○○於79年以後即離開和中漁場;證人I○○、史土財將漁具、漁網載至和中漁場以前,並未曾在和中漁場工作過,僅載運漁具去和中漁場1 次,並非長期間停留在和中漁場,觀察和中漁場是否有實際從事補撈作業;且證人等各自證述之內容前後有明顯不一之情形;又證人彼此間之證述內容亦顯相矛盾,故尚難為不利於被告A○○之認定。況衡諸常情,就和中漁場實際經營情形,上揭證人游金獅等人較無在該漁場實際擔任船長工作之亥○○更為知悉;又漁技社於81年到82年接受委託規劃,有派員實際至海上勘查測量,在無證據足以證明漁技社之勘查結果有何違法或不實之情況下,則和中漁場當時之經營狀況,當以在現場查看及在該處工作之人員較為清楚。復漁場之捕撈作業會受漁季及颱風季節之影響,業者為避免損失,通常會於颱風季節來臨前即將漁具、漁網收回岸上,業據證人丁○○、戌○○於本院審理時證述明確,故尚難以上揭證人偶然一次經過、或一次到該漁場,未見有捕撈作業或漁網、漁具之情事,即遽以認定和中漁場於公訴人所指之時點即已永久停止捕撈或有

1 年以上未從事補撈作業。則上揭證人就A○○之和中漁場於何時停止營業之證述前後不相符合,亦與會勘紀錄及漁技社之報告顯相矛盾,故尚不足以證明被告A○○於79年起、80年初、或83年以前未再繼續從事捕撈作業已逾1 年以上之情事。

㈦參以84年4月8日花蓮縣和平水泥工業專用沿海漁業設施設置

情形會勘紀錄記載「六、會勘經過:八十四年四月八日上午九時自花蓮縣政府出發,上午十時至和平港址沿海定置漁業權設定地點會同游淵琛、A○○等業主勘查。據業主稱:自上次八十三年一月十九日協議完成後,已將設施、網具等放至陸上停止漁業作業,因此漁場地點目視已無浮標、網具蹤跡。參加人員並至陸上網具放置地點拍照留存。」、「七、會勘檢討:㈠漁業技術顧問社:本社二年前勘查現場時,六組定置漁業確有操作營運,惟目前均已由業者自行收放網具於陸上。…㈣臺灣水泥公司:由於前面二次協議台泥未參與,所以業主稱協議後即未作業之確實情形,本公司並不清楚。」、「八、結論:本次會勘結果:原劃設漁業權位置已未再作業,業主亦已將漁具設施收置陸上,宜由業者舉證。本案之補償建議配合工業專用港之興建,由開發主體採消滅漁業權方式補償」等語,可知被告A○○確實有告知當時至現場會勘人員,和中漁場於83年1月19 日協議完成後,就停止作業乙情至明,業據被告A○○陳明在卷,且經證人即台泥公司人員壬○○於本院審理時證述綦詳,並有該次會勘紀錄

1 份在卷可稽(見本院卷㈡第103頁至第105頁)。足認被告A○○於84年4月8日會勘當時,已明確告知會勘人員其因徵收補償已達協議而停止營業之情事至為明確。故尚難謂被告A○○雖有請史土財等人將合興漁場之漁具載往和中漁場以供勘查乙情,即據以認為被告A○○有施用詐術致使當時參與會勘單位之人員陷於錯誤,而誤認其有繼續經營或已符合補償之資格等情甚明。故就此部分,核與詐欺構成要件有間,尚難謂被告A○○有何詐欺取財之犯行。

㈧扣案之C○○手寫便條紙上雖記載有:【⒌取後一百萬,我

分配「基」10元、「邦」10元、「讓」20元、「巫」40元,已由我代墊,吳20元,可是吳說「游」不夠意思很危險,他的不要,他說您的才要收,我也向您告知,我分析,吳已由畜牧課長爭取技工一職,行情看漲,所以20元太少,經常找我,並給我壓力】等語,有上揭手稿1 份可參。然被告C○○於調查站時陳述:上揭手稿所記載之內容係其聽聞游淵琛漁場之股東天○○之轉述後而為記載,該段內容係游淵琛向其公司股東所講的話,其中「基」、「邦」、「巫」、「吳」分別係其所任職的花蓮縣政府農業局的同事,「基」係指漁業課技士B○○、「邦」係指漁業課技士甲○○、「讓」係指農局技正L○○、「巫」係指漁業課課長乙○○、「吳」係指農業局畜產課課長吳文獻,至於被告甲○○、B○○、L○○、乙○○等人並不知道游淵琛有告訴股東們有分配酬金給他們乙情,而內容中記載「我代墊」中的我就係指游淵琛云云(見92年度他字第125號卷第48 頁);嗣被告C○○於本院審理時以證人身分具結證稱:扣案由我書寫之字條上記載「邦」10元、「基」10元係指分給這2 人各10萬元的意思,之所以會為如此記載,係因為游淵琛匯款100 萬元給趙火明局長,趙火明局長為了能向業者交待,才指示我在業者問起時要如此回答,我才作成簡單的紀錄,最後業者並沒有問起此事;又字條上提及「吳20元,可是吳說游不夠意思很危險他的不要,他說您的才要收,我也向您告知我分析吳由畜牧課長爭取技工一職,行情看漲所以20元太少,經常找我,並給我壓力」,這段話是我聽到漁民所傳出來的聲音,漁民說游淵琛有送補償費,且有說要送給吳文獻,我當時有聽到,所以我記下來,當時趙局長也有問我是不是有聽到這種聲音,字條上「您」係指趙局長云云;顯然被告C○○就其為何書寫上開字條緣由之前後陳述已明顯矛盾且不一,被告C○○之自白已有瑕疪。況證人吳文獻於本院審理時證述:其係依法行事,並無違法之情形,且被告C○○並未曾要交付賄款給伊等語明確,核與上揭被告C○○於審判外之書面陳述內容也不相符。又上揭手寫內容既係C○○私下所為之記載,其上並未有L○○、乙○○、L○○、B○○等人之簽名確認,且被告C○○於何時、何地、為何書寫該字條、是否書寫該字條即表示甲○○、乙○○、L○○、B○○確有收受如上揭字條上所載之款項及金額,均有存疑,則該字條上記載之內容是否表示公訴人所指之被告C○○有交付賄款予甲○○、乙○○、鐘讓和,B○○等人之情事,尚需有其他相關連之積極證據加以佐證始足以認定。復參諸上揭記載內容既係被告C○○個人私下記載,並非例行性事務之記載,亦非其業務上登載之文書;且被告C○○於調查站、偵查時均未曾陳述記載該內容之意思即係表示其有交付被告甲○○、乙○○、L○○、B○○賄款及金額之情事;況被告C○○於檢察官偵查及本院審理時以證人身分具結均證述:我並沒有依該紙條上記載交付賄款給甲○○、B○○、L○○、乙○○等語明確;再者,甲○○、B○○、L○○、乙○○均否認有收到任何賄款,也不知道業者游淵琛有交付賄款之情事,更不知被告C○○為何記載上揭字條上之內容等情,業據共同被告甲○○、B○○、L○○、乙○○陳述在卷;又被告C○○於檢察官偵查時尚陳稱:有關游淵琛之漁場列入補償範圍,是委請立委A○○向花蓮縣政府農業局局長趙火明請託,經趙火明局長同意將其列入範圍,嗣將此部分公文函經濟部工業局,該函工業局之公文由我擬稿,再經漁業課課長即被告乙○○、農業局技正即L○○核稿,由趙火明局長決行,被告甲○○、乙○○、L○○、B○○均不知道係A○○請託趙火明將游淵琛之漁業權列入補償範圍此事等語明確;且被告C○○在本院審理時以證人身分亦證稱:上揭字條之內容並非係其同時為記載,而係分別於聽到後才記載等語。故尚難認被告C○○有依上揭文字之記載,即遽以認定被告C○○有交付賄款給被告甲○○、L○○、乙○○、B○○等人。綜上所述,尚難僅憑C○○之上揭手寫內容及C○○就記載該紙條原因前後不一致之自白內容,即遽以認定C○○有分別交付賄款予乙○○、L○○、甲○○、乙○○吳文獻等人。

㈨按漁業經營經核准後,有左列各款情形之一者,由主管機關

撤銷其核准:一、自核准之日起,無正當理由逾一年不從事漁業,或經營後未經核准繼續休業逾二年者。二、以中華民國人身分申准經營漁業之漁業人,喪失中華民國國籍者。三、漁業經營之核准,因申請人以詐術或不正當方法取得者。漁業人經營漁業後,非經敘明正當理由,申報主管機關核准,不得休業達一年以上,並應於休業終了復業時,申報主管機關備案;未經申報者,視為未復業。漁業法第11條規定有明文。又80年2月1日修正公布之漁業法第17 條規定:「主管機關應依據漁業生產資源,參考礦產探採、航行、水利、環境保護及其他公共利益,對公共水域之漁業權漁業作整體規劃,並擬訂計畫,每年定期公告,接受申請。前項計畫,得視實際需要予以調整,並公告之。」為有計畫利用花蓮縣沿岸海域,進行漁業生產事業,由省漁業局委託花蓮縣政府委託漁技社進行漁業規畫,因尚未規劃完成,遂依花蓮縣農林廳漁業局80年8月13日漁一字第27643號函之主旨,在依漁業法第17條規劃公告受理申請前,以不妨礙未來之整體規劃為原則,准予在原領漁業權執照加註繼續經營2 年,有上揭函文在卷可稽。且漁技社接受省漁業局及花蓮縣政府委託而執行漁業權漁業規劃計畫,漁技社就花蓮縣公共水域漁業權漁業規劃報告執行期間為81年6月4日起至81年12月31日止,並於82年5 月間完成規劃報告,並交付,且該規劃報告之調查方法,係採用全球定位衛星定位系統及漁探機,於計畫執行時,對現有申請設置之定置漁網及九孔魚塭測定其所在位置及經緯度;在定置漁網方面,主要測定其垣網與網身外緣及該處水深,每一組網具至少測定4 點,漁塭則以測定其邊緣各角之位置等情;此有花蓮縣公共水域漁業權漁業規劃報告

1 份可參。依上揭漁技社報告所附漁技社對花蓮縣定置漁網現況調查結果表三十一,確實列有A○○所有編號0090、00

91、0115號3組定置漁場之經緯度,其中0090號、0091號2組漁場為雙落網,0115號漁場則為單落網;亦列有游淵琛所有之編號0201、0211、0212號三組定置漁場之經緯度,均為雙落網,有該表可佐。是於漁技社進行規劃報告調查時,確有上揭6組定置漁網存在。並參以83 年間花縣政府漁業課就定漁置漁業權執照資料及公文,可知當時因為花蓮縣公共水域漁業權整體規劃公告重新受理申請,確有依上開漁業法第17條規定為定期公告後,無人提出異議,並依漁業法施行細則第18條規定准予核換發新證照及重新辦理漁業權登記。至於游淵琛及A○○之上揭定置漁業權執照均係在83年6月10 日始檢送核發乙節,有花蓮縣政府83年6月10日83 府農漁字第58801號、58802號函各1份在卷可稽(見本院卷七第189頁至第198頁),並非如公訴人所指係在83年5月10日、14日、17日草擬公文或現場勘查前即已核發漁業權執照給A○○及游淵琛。至於漁業權執照核准生效日期,亦均係在游淵琛、A○○等人申請日之後,此有定置漁業權經營申請書、事業計畫書等資料在卷可稽。本案業者A○○、游淵琛係就原漁場依修正後漁業法申請核發漁業權執照,漁技社已於81年間完成測定,於82年5 月間提出報告,並有將渠等漁場之位置為測定,而公訴人並未提出任何證據證明,當時有人異議或可能引起糾紛之情形,在無法令明文規定承辦人員需至現場勘查之情形,被告C○○縱未至現場勘查,僅屬行政上之疏失,尚難謂有何違背法令之情事。

㈩至A○○所有原0115號由單落網變更成雙落網部分之業務,

實際承辦人員是被告C○○。且由單落網變更成雙落網之程序,需由業者提出申請,並於事業計畫書中提到要將單落網變更成雙落網,承辦人員亦會前往現場會勘,業據證人丁○○於本院審理時證述綦詳。而證人A○○於本院審理時證述:有關0015號漁業權從單落網變更成雙落網,有無提出申請書,伊並不知道,因為伊係委由聘僱之船長亥○○(現已歿)負責辦理,當時伊漁場確實有要把單落網變更成雙落網,而且於調查站卷內第118 頁所附之定置漁業權經營申請書上之「A○○」印章確為伊所有等語明確。再參諸以A○○名義,於83年3月28 日申請定置漁業權申請書上,確有記載原有定置漁場(0090、0091、0015號)計3 組,為配合政府對已完成公共水域之漁業權作整體規劃結果,擬依據漁業法第十七條暨同法施行細則十七條規定,並檢附定置漁業申請書、事業計畫書及漁業置圖、平面圖各3 份,且所附事業計畫書上在漁具種類及數目欄已載明有「雙層式落網各2 套(合計六套)」等字樣,足認A○○所有之0115號漁業權確有申請由單落網變更為雙落網之情事,並非被告C○○在無業者之申請情況下,故意違背法令,並基於圖利A○○,而擅自更為雙落網等情甚明。又游淵琛及A○○各自所提出之定置漁業權經營申請書、事業計畫書上之字跡,以肉眼觀之,雖然極為近似,惟詳看其內容所記載之機具及數量、漁業權編號並不一樣,分別就各自漁場之情況為記載,字跡雖顯係出自同一人,有上揭定置漁業權經營申請書、事業計畫書各 2份可稽,惟縱被告C○○並未發現係同一人之筆跡,公訴人亦未提出證據證明上開資料係經捏造且被告C○○亦有明知為捏造之情事,故尚難遽此認定被告C○○有何故意違背法令圖利他人或有違背職務之行為。

又辦理漁業權執照之核發、換發之承辦人員需於核、換發漁

業權執照前至現場勘查,其勘查之目的,係在了解業者所申請之漁場設置地點是否會影響其他漁業權、是否會引起糾紛,若恐會引起紛爭,承辦人員會至現場勘查,但勘查之目的非在勘查漁場是否已設立,但並無明文規定於核換發執照之前要先去現場勘查現場等情,業據證人丁○○、吳文獻於調查站、偵查時及本院審理時證述明確。且考量漁場之設置成本甚為龐大,若業者在未取得漁業權執照前,就冒然先逕行設置漁場,屆時若未獲准核發執照,恐損失慘重;又若讓業者先行設置漁場後,再申請核發漁業權執照,豈不造成更多社會紛爭亂象,更不利於漁場之管理;再者,依當時法令或花蓮縣政府內部行政規則並無規定承辦人員於核換發漁業權執照前須自去現場勘查漁場;且依漁業法施行細則第24條第

1 項規定:「漁業權人應於取得漁業權執照之日起三個月內完成建設測量漁場之陸上基點標識。漁業權漁業漁場設置完成後,應報請主管機關勘查並發給漁場圖。」。又原有定置漁業權人於原漁業權執照消滅後,再就同位置之定置漁場申請漁業權執照時,主管機關應依漁業法第17條規定辦理;原單落網改為雙落網之申請程序,應由漁業權人依漁業法施行細則第18條規定,重新提送申請資料辦理網具類型之變更,核准漁業權後辦理陸上基點之現場會勘;至有關陸上基點標識係為明確界定漁業權之核准範圍,建立漁場標識及設施作為界標,並以陸上基點標識為已知目標,測量漁場範圍之相對距離及方位,俾得知漁場範圍之精確經緯度座標點。勘查合格後,則依規定發給漁場圖;若勘查不合格時,主管機關應限期請其改善。定置漁業權執照既已核發,縱陸上基標識不明時,僅請其補正而已,而非撤照。此有行政院農委會99年8月9日農授漁字第0990151136號函1份在卷可佐。

按漁業經營經核准後,自核准之日起,無正當理由逾1 年不

從事漁業,或經營後未經核准繼續休業逾2 年者,由主管機關撤銷其核准;漁業權人經營漁業後,非經敘明正當理由,申報主管機核准,不得休業達一年以上,並應於休業終了之時,申報主管機關備案;未經申報者,視為未復業;漁業法第11條第1項第1款、第2 項分別定有明文。證人丁○○於本院審理時證述:有關補償協調成立後,業者是否仍需繼續經營,並無法令規定,視業者為之,至於漁業法第11條所謂「正當理由」通常係指整補期間,例如颱風季節,至於漁業權補償既已協調成立,是否為正當理由,法律雖無明文規定,然業者是否繼續經營,由業者自行決定。就有關於定置漁業權執照有效期間內,漁業權核換發之承辦人員是否再須去現場履勘,亦無明文規定,通常會去現場履勘的情形係於業者間有發生糾紛,有必要才會去現場勘查,若業者與工業局已達成協議,在尚未為補償前,業者選擇不為繼續經營,依伊的經歷,伊會判斷係屬於正當理由等語明確。又每年夏、秋兩季為颱風季節,漁民為避免損失,通常於颱風季節來臨時即將漁網漁具收至岸上,且漁民會因漁季而為捕撈,若非長時間每日在現場觀察,漁業權執照之承辦人員實無從認定漁場是否有連續一年以上未從事捕撈之情形,且當時漁業課並未接獲任何陳情或檢舉業者A○○、游淵琛之漁場未為從事捕撈之情事;況於84年4月8日由經濟部工業局會同漁技社、花蓮縣政府、A○○、臺灣水泥公司人員至現場履勘結果,漁技社表示該社於2年前勘查現場時,6組定置漁業確有操作營業,惟目前已均由業者自行收放網具於陸上,宜由業主舉證,且據業者稱自上次83年1月19 日協議完成後,已將設施、網具等收放置陸上停止漁業作業,因此漁場地點目視已無浮標、網具之蹤跡;又該次會勘結論為原劃設漁業權位置已未再作業,業主亦已將漁具設施收置陸上,而本案之補償建議配合工業用港的興建,由開發主體採取消滅漁業權方式補償等語,有此次會勘紀錄1 份在卷可佐。是業者已達成協議要為徵收補償,遂基於成本考量未再繼續從事補撈,即有正當理由,若未經詳實查證,承辦人員亦不宜冒然撤銷業者之漁業權執照。再者,於84年4月8日至現場會勘當時,C○○僅係陪同丁○○等人前往,其已非漁業權執照核換發業務之承辦人員,並無撤銷漁業權執照之職權,是有關業者是否有進一步舉證之情事,亦非其掌職範圍。

另有關將游淵琛所有之上揭3 組定置漁場列入影響範圍內部

分,雖被告C○○於偵查時陳稱:81年間,當時經濟部工業局與花蓮縣政府等單位,僅和平港址週邊附近,亦即A○○所有之漁業權3組列入補償範圍,並未將游淵琛之上揭3組定置漁場列入補償範圍,嗣經游淵琛獲悉其所有之3 組定置漁場未列入而甚表不平,乃委請立委A○○向花蓮縣農業局趙火明請託,嗣經趙火明要求其到辦公室說明案情,且游淵琛要其轉告趙火明,若縣政府將游淵琛之定置漁網3 組列入補償範圍,將提撥百分之五給趙火明作為酬謝金,經趙火明同意後,即指示其與游淵琛作為聯絡窗口,並隨即命其將游淵琛的3 組定置漁場權列入範圍等語。然證人F○○於本院審理時證述:於82年間,伊擔任中華顧問工程司港灣工程部海灣組組長,中華顧問工程司負責有關和平水泥專用區開發或規畫中擔任工業港的細部規劃及環境影響評估,伊負責這個案件的細部規劃及環境影響評估,調查結果,於82年9 月做成環境影響說明書,於83年7 月做成環境影響評估報告書;在報告書內,中華顧問工程司有將影響範圍定出來,係以海拋以後懸浮質的影響範圍;於原環境影響評估書提出來時,並無定置網在裏面,後來經環評委員審查後,認為要做定置網方面的評估,所以當時經由縣政府提供定置網位置的資料給工業局,工業局再轉交給我,我們才根據這些資料標示出定置網位置,所以我們在82年9 月和平水泥專用港開發計畫環境說明書第55頁的圖跟本院卷二第128 頁的圖是一樣的,也與我們在83年7月環境影響評估報告書第11-40頁的圖是一樣【有6組定置漁網(即公訴人所指A○○、游淵琛上揭6組定置漁業權)在虛線影響線內)】;而影響線與海流、天候、拋砂量、船機、粒徑(石頭大小)及含泥量有關,以上開條件來定影響範圍,影響範圍確實會因海流而改變,所以這條影響線並非絕對;自82年環境影響說明書到83年環境影響評估報告書,圖上所繪製之影響範圍均未曾變動過,且影響範圍於82年1 月提出之報告書中即已畫出影響範圍線,並經過環評委員的核定;又於82年4月23 日工業局開會的背景資料即會議通知的附件,依字體來看應該係由中華顧問工程司所提供,且該背景資料係研商和平水泥專用港工程處理方式的附件,上揭圖上所標示之漁業權定置網的位置均係由縣政府提供的,虛線位置則係經過中華顧問工程司依照我上揭所述之因素而計算畫出來的,所以圖上所畫的位置僅為概略位置,因為所提供的資料並不是很精確,而且定置漁網會因為季節而變動,所以沒有辦法於圖上明確標示出來;復於82年

4 月23日會議係在討論影響範圍,有關補償對象則另案討論;中華顧問工程司在標示影響範圍線時並不知道會有補償問題,於82年後才知道,所以在正式發文的影響範圍線給工業局時,並不知道有補償的問題;我們在畫影響範圍線時,係儘量考慮所有影響機率的問題,應該是站在影響機率百分之七十五到八十左右,所以所畫出之影響範圍線並不是最大或最小的影響範圍,且並無考慮到定置漁網是處於休業或作業之狀態;又關於本院卷二第129頁圖上之6個定置漁網的位置亦會受到氣候影響,並不是絕對的,本院卷二第128 頁的圖可看出範圍在比較外面,有可能是冬季,另本院卷二第 129頁的圖則可能是夏季。該圖上是以點方式顯示定置漁業權所在,然實際上現場是一個面積的範圍,故圖只是概略圖,並不是準確標出範圍圖等語明確,並有上揭圖、環境影響評估書、環境影響評估報告書可佐。且證人戌○○於本院審理時證述:我自80年到86年任職漁技社,於我任職期間,省漁業局委託漁技社辦理花蓮縣公共水域漁業權漁業規劃報告,我是承辦人員之一,當時農委會漁業局就整個漁業權進行規劃,委託4 個單位,漁技社是負責宜蘭、花蓮、臺東、臺中四縣的漁業權規劃,花蓮漁業權規劃部分係於81年6 月到12月規劃完成,規劃報告則係於82年10月完成,於本院卷二第12

9 頁圖之底圖並不是漁技社所做的,而係縣政府或中華顧問工程司提供,至於定置網的點才是我們漁技社所標示,我們在做漁業權規劃時,係在海上測定,當時測定並不是很準確,比較粗糙,因GPS 誤差比較大,而且漁業局並沒有要求規劃單位要實際施測,是我們漁技社自己去測的,我們測量的依據是看到浮球點,而且定置網的形狀如同我當庭所繪庭呈之圖,所以上揭圖僅係示意圖,圖上6 個定置漁場的位置標示,只是示意圖,因為漁網的形狀並非只是1 個點而已,故圖上不是剛好是漁網大小及面積,且因係補捉迴游魚類,在海底的形狀如同我今日當庭所繪的形狀,圖上6 個漁場的點並沒有依比例去標示,且定置網要有垣網,從水淺的地方到水深的地方,颱風季節需要收起來,漁船也不敢到淺水的地方測量,避免造成船損;上揭圖(本院卷二第129 頁)於漁業權規劃報告即已存在的圖,我們會就規畫的結果跟漁業局、縣府相關單位報告,縣府會提供意見,這次會議是由漁業局召開的,分好幾次會,在其中一次會議中,花蓮縣政府有提出要將花蓮和平港的開發計畫納入考量;又漁技社亦有接受工業局委託辦理闢建和平水泥工業區對於漁業生產影響補償基準擬定,該補償基準擬定係於83年4 月,且在該報告第10頁有將本院卷二第129頁即圖3-4「闢建和平港對定置漁業權之影響情形」作內容一部分,我們並沒有將該圖交給工業局或辰○,也沒有在82年4月23 日以前將此圖交給辰○,有關補償基準擬定之最終報告書完成以前,我們有先作期中報告;至於何時為期中報告,我忘記;漁技社所為之補償擬定是指漁業權存在,就認為可以補償,至於現場有無作業是附隨的補償,我們的補償有從漁業權剩餘的年限及狀況作分析,如報告所載,至於漁業權是否存在,是花蓮縣政府之職權,我們沒有特別考量漁業權是否有效等語綦詳。再者,證人戌○○於調查站時雖曾證稱:「我有向承辦組人員(當時組長是寅○○)表示該3 組定置漁場在補償範圍外,是否仍需要補償,該承辦人員回答為了避免日後該三組漁場的業者會因為魚獲狀況不佳而向工業局抗爭的情況」等語。然證人戌○○於本院審理時證稱:印象中應該是開始進行計畫的時候,而不是在協商的時候,我看到那張圖,至於我問的承辦人員是誰我不記得,而寅○○通常會在,但是否該承辦人員就是寅○○我不記得了,所以筆錄才會以括號註記當時組長是寅○○之字樣;依我的經驗,我認為當時把可能影響範圍亦列入是一個正確的決策,且於82年10月23日會議討論漁技社所提出之補償方法有好幾種,臺灣省漁業局提出質疑時,由參加的人員選擇他們要的補償方法,我們漁技社提議的方法是日本所採用的方法,至於最後的補償方法之決定係由兩造一起協商,且協商是公開的,有很多單位參與會議,我也有參與該協商會議,被告C○○並未要求我要將游淵琛之3 組定置漁場納入等語明確,並有闢建花蓮縣和平水泥工業區對漁業生產影響之補償基準擬定可佐。由上揭證人之證述可知,關於興建和平港專用區可能之環境影響評估範圍既係委由中華顧問工程司負責;又提議將定置漁業權納入考量,亦係由環評委員會會議決定要納入,且該影響範圍線係由中華顧問工程司所繪製,再由該公司向工業局提出報告書後,經由環評會環評委員決議決定影響範圍,被告C○○、趙火明並非身兼環評委員,則有關影響範圍線並非渠等所能擅自決定。復漁技社、中華顧問工程司繪製之影響範圍內的漁業權及所屬業者之相關資料,係經漁技社測定漁業權位置後,再依漁業權之主管機關即花蓮縣政府提供在該影響範圍內之業者資料為據,而花蓮縣政府於82年4月16日以82函農字第37305號函工業局,有關工業局所檢送之和平水泥工業區專用港詳細位置圖,經核對結果確實影響該地區定置漁業權漁業者 6組,從業人員為A○○、游淵琛等情,有該函文1 份在卷可參(見本院卷四第30頁)。是尚難謂被告C○○就此部分有何違背法令圖利他人或違背職務之行為,其所為僅係讓游淵琛請領補償費更為順利而已,則其所為仍係當時職務上之行為。

四、綜上所述,公訴人所提出之證據,尚不足以證明被告A○○、C○○有上開公訴人所述犯行,是縱認被告C○○有此部分違背法令圖利他人、交付賄賂之犯行,公訴人認亦與前揭論罪科刑部分,具有裁判上一罪之牽連犯關係或想像競合關係;且縱認被告A○○涉犯公訴人所指此部分詐欺取財既遂之犯行,也與前揭A○○有罪部分之論罪科刑之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係;故均爰不另為無罪之諭知,附此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,85 年10月23日修正公布之貪污治罪條例第2條前段,貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第4項、第17條,洗錢防制法第 2條第1款、第3條第1項第1款、第11條第1項,刑法第2條第1 項前段、第11條、第339條第1項、第3項、第210條、第216條、第219條,94年5月5日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第25條、第27條、第28條、第55條、第41條第1 項前段,修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條,現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條,中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條,判決如主文。

本案經檢察官黃蘭雅到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 10 月 15 日

刑事第四庭 審判長 法 官 陳月雯

法 官 黃鴻達法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 99 年 10 月 15 日

書記官附錄本判決論罪之法律條文:

貪污治罪條例第5條第1項第3款:

有下列行為之一者,處七年以上有期徒刑,得併科新台幣六千萬元以下罰金:

一、意圖得利,擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會,詐取財物者。

三、對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條:

行使第 210 條至第 215 條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條:

偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條:

意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。

前二項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第9條:

洗錢者,處五年以下有期徒刑,得併科新台幣三百萬元以下罰金。

以犯前項之罪為常業者,處一年以上七年以下有期徒刑,併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。

法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員,因執行業務犯前二項之罪者,除處罰行為人外,對該法人或自然人並科以各該項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生,已盡力為防止行為者,不在此限。

犯前三項之罪,於犯罪後六個月內自首者,免除其刑;逾六個月者,減輕或免除其刑;在偵查或審判中自白者,減輕其刑。

附表:

┌────┬───────┬───────┬──────┐│姓名 │職稱 │任職時間 │領取資遣費金││ │ │ │額 │├────┼───────┼───────┼──────┤│亥○○ │漁撈長 │76年7月1日至86│660000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│宇○○○│廚師 │77年7月1日至86│216000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│林昀伶 │會計 │76年7月1日至86│270000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│宙○○ │出納 │76年7月1日至86│270000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│黃○○ │管理員 │76年7月1日至86│360000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│子○○ │水手 │77年7月1日至86│297000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│己○○○│員工 │77年7月1日至86│225000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│庚○○ │水手 │77年7月1日至86│297000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│巳○○ │水手 │77年7月1日至86│297000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│E○○ │水手 │77年7月1日至86│297000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│午○○ │水手 │77年7月1日至86│297000元 ││ │ │年2月15日 │ │├────┼───────┼───────┼──────┤│未○○ │水手 │77年7月1日至86│297000元 ││ │ │年2月15日 │ │└────┴───────┴───────┴──────┘

裁判日期:2010-10-15