臺灣花蓮地方法院刑事判決 95年度訴字第406號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 余道明律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3216號、第4575號、第4781號、第4879號），本院判決如下：
主 文乙○○共同連續在公有、私人山坡地及公有林區內未經同意擅自從事堆積土石、設置有關附屬設施之經營，致生水土流失，累犯，處有期徒捌月。又未經許可，持有制式手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之美國貝瑞塔92型制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm 之制式子彈貳顆均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之美國貝瑞塔92型制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm之制式子彈貳顆均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國89年間因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑5月，於90年8月3 日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，復於其擔任瑞鑫砂石有限公司（下稱瑞鑫公司）砂石廠之現埸負責人期間，明知坐落花蓮縣○○鄉○○段地號
809、810、811、812、813、814、815之公有（813地號）、私有（ 809地號屬邱花金所有、810地號屬柳桂蘭所有、811地號屬郭清香所有、812地號屬田節英所有、814地號屬李鴛鴦所有、815地號屬田貴敏所有，至起訴書所載 808及812-1地號土地，無證據認係山坡地，顯係誤植，應予更正）土地及附近未登錄之和平事業區七號林班地土地，係經政府核定公告，屬水土保持法第3條第3款之山坡地，如有使用山坡地之必要，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，而於未擬具水土保持計畫申請主管機關許可前，依法不得堆積土石及設置有關附屬設施。詎竟與丙○○、甲○○（上二人由本院另行審結）共同基於概括犯意聯絡，未經同意，自92年起至95年6月底止（起訴書原載至95年7 月間止，業經公訴人於審理中當庭陳明更正如上），在上開土地擅自設置砂石廠，連續堆積土石、設篩洗砂石機械、輸送帶、鐵皮屋工寮、抽水馬達、貨櫃屋等相關設施而為經營，致生水土流失。
二、乙○○明知槍、彈均為管制物品，未經中央主管機關許可，不得任意持有，竟基於持有具殺傷力槍、彈之犯意，於83年11月14日所犯懲治盜匪條例案件假釋出獄後，即隨身攜帶而持有具殺傷力之美國貝瑞塔92型制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及子彈50顆。嗣於95年9月7日上午11時許，經警持搜索票前往花蓮縣和平溪上游瑞鑫砂石廠搜索時，當埸查獲，並扣得瑞鑫公司所有之鏟裝砂石機1部、上開手槍1支及乙○○試射所餘之子彈9顆（其中1顆為直徑約8.8mm 之土造子彈，經送鑑試射擊發而不具殺傷力；所餘8 顆均為口徑9mm之制式子彈，其中6顆因送鑑試射擊發而不具殺傷力），始悉上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安、新城分局報告及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與同案被告丙○○、甲○○所為供述及證人余明雪、楊樹寰（被告及辯護人對上開證人於警詢或偵查中之陳述，均表示對證據能力無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，上開證人警詢或偵查中之陳述均具證據能力）之證述相符，並有花蓮縣政府94年4月6日府農保字第09400414340 號函、94年11月28日府農保字第0940195000號函、95年5 月29日府農保字第0950000783090號函、95年6月14日府農保字第09500909200號函、95年8月21日府農保字第09501276970 號函、95年8月21日府工水字第09501255910 號函、95年8月29日府環綜字第09506207650號函、瑞鑫公司95年3月17日瑞鑫砂石有限公司字第090317號函、行政院農委會林務局羅東林區管理處94年12月8日羅政字第0941601787 號函暨所附存證信函、堆置埸照片、94年3月4日羅和政字第0941600290號函暨會勘紀錄、94年5 月25日羅和政字第0941600724號函、花蓮縣地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本、94年5 月28日及94年8 月27日警員拍攝瑞鑫砂石廠旁和平溪行水區遭盜採砂石痕跡之照片、同案被告甲○○之通聯紀錄、戶役政連結作業系統、93年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、綜合所得稅給付清單（記載乙○○薪資）、瑞鑫公司93年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、92、93年綜合所得稅給付清單（記載乙○○薪資、余明雪營利）、通聯調閱查詢單、查獲槍彈照片在卷及上揭制式手槍及子彈扣案可資佐證，又扣案之上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認送鑑制式貝瑞塔92手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係美國BERETTA廠製92F型口徑9㎜制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力；另送鑑子彈9顆，其中1顆認係土造子彈，具直徑約 8.8mm之金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；另8顆均係口徑9mm之制式子彈，採樣 6顆試射，認均具殺傷力，此有該局95年11月10日刑鑑字第0950142750號槍彈鑑定書 1份在卷可稽。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告為事實一之行為後，刑法部分條文及刑法施行法業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院刑事庭第8 次及第21次會議決議中關於法律變更之比較適用原則：刑法（乃指修正後之現行法）第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用該法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，然如僅法條文字修正（如刑法第28條、第55條），無有利、不利情形，則非所謂法律有修正，應適用裁判時法。則本案涉及法律變更部分經附表所示比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，有關修正部分自應適用修正前刑法之規定；又查被告自83年11月14日即非法持有上開制式手槍、子彈，於其開始持有槍彈時罪名即告成立，其之後繼續持有之行為，乃屬犯罪行為之繼續，自應從其持有行為終止時論究所應適用之法律，是雖被告於83年11月14日非法持有制式手槍、子彈後，槍砲彈藥刀械管制條例曾有修正，然依上揭說明，並無新舊法比較的問題，而應逕行適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，均先予敘明。核被告所為，係犯水土保持法第32條第1 項之在公有、私人山坡地及公有林區內未經同意擅自從事堆積土石、設置有關附屬設施之經營，致生水土流失罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又依水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，就水土保持之處理與維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適用，僅水土保持法無規定者，始適用其他法律之規定，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，依特別法優於普通法之法理，自無庸另論以山坡地保育利用條例第34條第 1項之罪，公訴人認被告另涉山坡地保育利用條例第34條第 1項之罪，容有誤會。被告與同案被告丙○○、甲○○就上開在公有、私人山坡地及公有林區內未經同意擅自從事堆積土石、設置有關附屬設施之經營，致生水土流失犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告連續在公有、私人山坡地及公有林區內未經同意擅自從事堆積土石、設置有關附屬設施之經營，致生水土流失犯行，時間緊接、觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告出獄後同時持有上揭制式手槍、子彈之行為，觸犯上開未經許可持有制式手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪處斷。被告所犯在公有、私人山坡地及公有林區內未經同意擅自從事堆積土石、設置有關附屬設施之經營，致生水土流失罪及未經許可持有制式手槍罪，犯意不同，罪名互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件事實一部分有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。至被告未經許可持有槍彈犯行，因其持有行為終了日（即95年9月7日）已逾上揭有期徒刑執行完畢後5 年，自不構成累犯（最高法院81年度臺非字第181 號判決意旨參照），附此敘明。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、占用面積，經營、使用山坡地所造成之危害、經花蓮縣政府裁罰及主管機關依法函送調查後，已有陸續改善，暨持有槍彈之時間、犯後對犯罪事實均坦承不諱，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定應執行之刑，以示懲儆。扣案具殺傷力之美國貝瑞塔92型制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm之制式子彈2 顆，均為非經主管機關許可不得持有之物，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案直徑約 8.8mm之土造子彈1顆及口徑9mm之制式子彈6 顆，因鑑驗時經試射擊發，不再具子彈之外形及功能，已非違禁物，僅剩餘之彈殼、彈頭，又非供犯罪所用之物，自無庸諭知沒收。另扣案之鏟裝砂石機1 部及未扣案之工作物，乃瑞鑫公司所有，並非被告或同案被告丙○○、甲○○所有，有經濟部工業局95年6月21日工中字第09505127300號函、經濟部工業局動產擔保交易登記證明書、動產抵押契約書及花蓮縣政府執行違反環境影響評估法案件裁處書各1 紙在卷可憑，是依法亦無庸宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第42條第 3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
臺灣花蓮地方法院刑事第一庭
審判長法官 張 健 河
法官 李 世 華法官 吳 韻 馨上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中 華 民 國 96 年 1 月 31 日附錄本判決論罪之法律條文：
水土保持法第32條第1項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較 │修正前刑法於本│（修正後）刑法於│依從舊從輕原││法條 │案適用之法律效│本案適用之法律效│則比較結果 ││ │果 │果 │ │├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│適用該條連續犯│刪除該條連續犯之│本條從修正前││56條 │之規定，以一罪│規定。則本件應將│刑法較有利於││ │論，並得加重本│所涉連續在公有、│被告 ││ │刑至2分之1 │私人山坡地及公有│ ││ │ │林區內，未經同意│ ││ │ │擅自占用及從事堆│ ││ │ │積土石、設置有關│ ││ │ │附屬設施之開發，│ ││ │ │致生水土流失犯行│ ││ │ │，依數罪併罰之規│ ││ │ │定論處，得定於各│ ││ │ │刑中最長期以上，│ ││ │ │各刑合併刑期以下│ ││ │ │，定其刑期，但不│ ││ │ │得逾30年 │ │├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│應適用累犯規定│同修正前刑法之法│本條從修正後││47條 │，加重本刑至2 │律效果 │刑法未較有利││ │分之1 │ │於被告 │├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│宣告多數有期徒│宣告多數有期徒刑│本條從修正前││51條第│刑者，宣告刑最│者，宣告刑最長不│刑法較有利於││5款 │長不得逾20年 │得逾30年 │被告 ││ │ │ │ │├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：修正後之刑法並非較有利於被告，故本案有關││修正部分應一體適用修正前刑法。 │└───────────────────────────┘