臺灣花蓮地方法院刑事判決 96年度易字第202號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 曾泰源律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5278號），及移送併辦（96年度偵字第5444號），本院判決如下：
主 文乙○○未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係設址花蓮縣花蓮市○○路○段○○號1樓「老曾記𫃎糬」及同市○○路○○○號1樓「老曾記曾水港食品有限公司」之負責人，明知如附件所示之「曾記」商標（附件1、2）係由曾記𫃎糬股份有限公司（下稱曾記𫃎糬公司）負責人丁○○（原名丙○○）向經濟部中央標準局（下稱中央標準局，後商標業務改隸於經濟部智慧財產局）登記註冊，取得商標專用權，指定使用於附表所示之𫃎糬、年糕、湯圓、紅龜糕、肉粽、飯糰、糯米糰…等商品，現仍在專用期間，未經曾記𫃎糬公司同意或授權，不得擅自於同一或類似商品使用近似前述之註冊商標，致相關消費者有混淆誤認之虞。乙○○竟基於同一商品使用近似商標之犯意，未經商標權人曾記𫃎糬公司之同意，先於民國91年11月6 日以商號老曾記𫃎糬之名稱向花蓮縣政府申請營利事業登記，並於同日將「老曾記」字樣、商號名稱、圖樣文字招牌等授權不知情之戊○○（業據臺灣高等法院花蓮分院95年度上易字第76號判決無罪確定）在同縣新城鄉新城北三棧33之12號，開立老曾記𫃎糬新城分店，乙○○繼於92年1月5日在同縣花蓮市○○路○段○○號1樓開立老曾記手工𫃎糬中央路分店，又於92年5月1日成立老曾記曾水港食品有限公司，在同市○○路○○○號1樓開立老曾記手工𫃎糬中正路分店，上開3 家分店並均於銷售同一商品𫃎糬，使用近似於「曾記」之「老曾記」商標於上開3 家分店之廣告看板、商品平面文宣暨訂購單及商品包裝上，有致相關消費者混淆誤認之虞，嗣於曾記𫃎糬公司提起告訴，檢察官始查悉上情，乙○○於96年4 月28日檢察官提起公訴後之某日，始將上開商標改為「老曾祖」手工𫃎糬。
二、案經曾記𫃎糬公司告訴臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承並未經告訴人曾記𫃎糬公司同意或授權使用「曾記」之商標，仍於上開時地授權戊○○並自己於銷售同一商品𫃎糬，使用老曾記之字樣於上開分店之廣告看板、商品平面文宣暨訂購單及商品之包裝上，及至96年4 月28日後之某日，始將上開商標改為老曾祖字樣等事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊銷售𫃎糬使用之商標，除使用「老曾記」文字外，另同時在旁加上曾水港之人像圖記，並以橘色系為底色，以與告訴人黃色系之底色為區別，當不致使一般消費者將其商標與「曾記」商標混淆誤認之虞；曾記𫃎糬係其父曾水港所創並使用曾字為商標，告訴人未經曾水港之同意註冊曾記商標，伊已向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請評定；將「曾」之字樣用於𫃎糬之包裝係伊之創意，並早於告訴人使用「曾記」之商標前，為曾水港銷售𫃎糬所使用，又告訴人自稱為曾記𫃎糬第二代，伊使用「老曾記」之商標係經曾水港授權，伊主觀上並無違反商標法之故意云云。經查：
（一）丁○○以「曾記」之文字向中央標準局申請註冊之商標（如附件1），經中央標準局於86年3月16日核准商標註冊號數第750260號，專用期間自86年2月16日起至96年2月15日止，登記使用於「𫃎糬、年糕、湯圓、紅龜糕、肉粽、飯糰及糯米糰」等商品，於92年8月1日，移轉予告訴人，並經智慧財產局於95年10月16日准予將上開商標權延展專用期限至106年2月15日止，又曾記𫃎糬公司另以「曾記」文字，不同字體之圖樣向智慧財產局申請註冊商標（如附件2），經該局於92年12月1日核准商標註冊號數第00000000號，專用期間自92年12月1日起至102年11月30日止，登記使用於「羊羹、沙其馬、素食餅乾... 冰淇淋𫃎糬... 」等商品，現均仍在專用期間內，有中華民國商標註冊證 2份及告訴人公司變更登記表、智慧財產局95年10月16日95智商0540字第09580449720號函各1份在卷可稽。
（二）被告乙○○於91年11月6 日以商號老曾記𫃎糬向花蓮縣政府申請營利事業登記，並於同日將「老曾記」字樣、商號名稱、圖樣文字招牌等授權戊○○在花蓮縣新城鄉新城北三棧33 -12號，開立老曾記𫃎糬新城分店，繼於92年1月5日於同縣花蓮市○○路○段○○號1樓開立老曾記手工𫃎糬中央路分店，又於92年5月1日成立老曾記曾水港食品有限公司在同市○○路○○○號1樓、開立老曾記手工𫃎糬中正路分店，並於銷售同一商品𫃎糬，均使用「老曾記」之商標於該等店面之廣告看板、商品平面文宣暨訂購單及商品包裝上等情，業據被告坦承在卷，核與告訴人之指述相符。此外，並有授權書、老曾記𫃎糬商品平面文宣暨訂購單、本院95年度易字第13號刑事判決、臺灣高等法院花蓮分院95年度上易字第76號刑事判決各1 份、花蓮縣政府營利事業登記公示詳細資料2 份及老曾記𫃎糬中央路、中正路門市照片4 張在卷足參，被告此部分之供述與事實相符，堪以認定。
（三）本件主要爭點厥為：被告自己並授權戊○○於上開商店，於銷售同一商品𫃎糬時，使用「老曾記」之商標於廣告看板、商品平面文宣暨訂購單及商品包裝上，其使用之「老曾記」商標是否與告訴人已註冊登記「曾記」之商標構成近似？若與告訴人已註冊登記之「曾記」之商標近似，則被告是否具有侵犯告訴人所享有之「曾記」商標權之主觀犯意？分別敘述如下：
1、按我國商標法對於商標之「近似」並無明文定義，理論上有所謂「一般購買人施以普通注意原則」、「通體觀察原則」、「比較主要部分原則」、及「異時異地隔離觀察原則」等判斷標準，其中「通體觀察原則」係指凡就商標構成部分之全部為通體觀察，不可以把整個商標圖樣分割成好幾個部分，再來一一比對，而「比較主要部分原則」，係指就兩商標之主要部分，即足以惹人注意之部分，比較其差異而定。在司法實務上，兩商標是否相似，或不相似，應就具體之兩商標通體觀察，未便懸斷；兩商標就通體觀察雖不無差異而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤認者仍不能謂非近似之商標，司法院24年度院字第1384號解釋、最高行政法院28年度判字第33號判例意旨可資參照。
經查，本件被告銷售𫃎糬之同一商品所使用之「老曾記」商標，與告訴人所有之註冊登記「曾記」之商標，二者名稱，整體外觀，無論就字形或排列、或字形旁之圖樣設計固非完全相同，惟依上開所謂「通體觀察原則」或「比較主要部分原則」來看，二者有相同之中文字「曾記」，僅起首一般形容詞「老」字有無之別，就文字之用字及讀音則係完全相同，又被告雖以系爭二商標底色不同、老曾記之商標又有曾水港之圖像，當不致混淆等詞置辯，然依二商標之主要部分即文字部分觀察，適正足以混淆消費者，以為二者商品之來源相同，或告訴人之產品係源自於被告之老曾記𫃎糬商店，一般消費者均無從於短暫之時間內明瞭二者之差異性，揆諸前開說明，自足以認定被告所使用之商標「老曾記」確與告訴人所註冊登記之商標「曾記」確為「近似」之商標，並有使相關消費者發生混淆誤認之虞等情，要屬無疑，且本案經承辦檢察官函詢智慧財產局有關被告使用之「老曾記」商標，與告訴人註冊登記之「曾記」商標是否近似致相關消費者誤認之虞一節，該局亦同此見解，有該局94年8月26日（94）智商0350字第09480349200號函1 份在卷可參。是被告以前詞置辯，難認可採。
2、告訴人固於曾記𫃎糬公司之網頁中表明為感念曾水港傳授𫃎糬之製造技術，故以曾字標記，將店名取名曾記𫃎糬，並以「曾記」申請商標註冊。然本件為侵害商標權之刑事訴訟，並非係在定奪孰為曾水港傳人之案件，本件應審究者為告訴人是否取得有效之商標權？被告是否於該商標權之專用期限內明知並侵害告訴人之商標權？合先敘明。又按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊，商標法第2 條定有明文。關於商標保護之立法主義，在立法例上固有使用主義與註冊主義之分，然我國係採註冊主義，先使用者除非係著名商標，得依同法申請異議及評定經主管機關廢止或撤銷外，並非先使用者當然取得商標權之保護。被告向智慧財產局申請商標評定，業經該局以：申請評定人所檢送之勞保投保紀錄、包裝袋版模照片、網頁資料、聲明書等證據資料觀之，僅能證明31年曾水港曾以流動攤販之方式經營銷售𫃎糬，並以曾字使用於外包裝袋，尚難證明系爭註冊第750260號「曾記」商標於85年5月4日申請註冊時，據以評定之「曾」字商標已經廣泛使用而為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，從而系爭商標之申請註冊，自難謂有相同或近似於他人著名商品或標章，而有致相關公眾對其表彰商品來源產生混淆或誤認之虞等情形；又申請評定人於95年7月31日申請評定，距系爭商標之註冊公告日86年3月16日已逾5年評定之除斥期間為由，駁回申請，有該局96年9月29日96智商0277字第09608456580號評定書1份附卷足參，是被告申請評定，既已遭智慧財產局所駁回，當不影響告訴人已取得之商標權，被告使用「老曾記」之商標時，仍在告訴人享有「曾記」商標之專用期限內；又縱「曾」字或「老曾記」為曾水港所創，因其未聲請註冊，即不受商標法之保護，在評定除斥期限過後，亦不得使用「曾記」或「老曾記」之商標，遑論於91年11月15日始授權予被告使用，被告前揭所辯係受曾水港授權使用而無主觀犯意亦不可採。
3、復按商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別；商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第 5條規定者，商標法第5條第2項、第23條第1項第1款分別定有明文，即商標本身必須具有特別顯著性，不具特別顯著性者不得註冊為商標，一般而言簡單之圖形或基本顏色、未經組合之數字、標語、口號、描述性之文字或圖形、國家名稱或常見之地理名稱、工商企業組織慣用之名稱或單純之姓氏…等均不具特別顯著性，又單純之姓氏如張、李、王、趙等因一般社會大眾經常使用，無法使人識別其為表彰商品之商標，故不具有特別之顯著性，此並為國外實務所肯認，於我國學說上亦持相同之看法，故應做相同之解釋，本件被告雖以伊及曾水港先使用「曾」字等語為置辯，然單純之曾字與經文字組合後之「曾記」仍有所差別，即經過文字組合後之「曾記」具有特別之顯著性，得成為商標註冊之標的，而單純以姓氏之「曾」字並不具特別之顯著性，不得成為商標註冊之標的，被告亦不得以其曾使用「曾」字即否准他人嗣後使用含有曾字之所有文字組合而成為商標註冊之標的，亦不能謂其嗣後使用所有含有「曾」字之所有文字組合之商標，主觀上均無侵犯他人使用曾字文字組合且已註冊商標權之故意。
4、曾水港銷售𫃎糬時，最早是使用透明無字樣之塑膠袋包裝，後來改用之標章為藍底圓形中間鏤空書寫花蓮𫃎糬的塑膠袋，被告在伊開始使用「曾記」之商標但尚未註冊時，曾經向伊批發𫃎糬零售，並自立「吉安」之品牌，在推車上書寫吉安𫃎糬，後來被告將吉安𫃎糬改包裝，將曾字圈起來做為標章，以後又改成曾家，再改為曾祖，最後改成老曾記，「曾記」之商標在84年申請，85年通過，86年時，被告帶著曾水港到告訴人之民國分店提出沒有經過曾水港的同意為何使用「曾記」這個名稱的質疑，伊之配偶曾惠娟對被告說曾記是伊登記註冊的商標為何不能使用？被告從85年以後，每年都會到曾記𫃎糬公司為了不准伊使用和岳父曾水港之照片而爭吵，伊那時候開始就向被告說明，曾記是已註冊登記之商標，曾水港之前並沒有使用過，伊並沒有侵害曾水港的權利，在91年被告之中央路分店開幕登報，伊才知道被告使用「老曾記」的名稱販賣𫃎糬，伊在翌日亦隨即登報刊登啟事聲明曾記之商標為曾記𫃎糬公司所有並已註冊登記等情，業據證人丁○○到庭結證屬實，並與證人曾惠娟證述之內容相符，此外，並有92 年1月6 日告訴人所刊登之半版廣告聲明在卷可稽，堪信為真實，是曾水港並未以「曾記」為商標營業，亦未為商標權之註冊，丁○○與被告為妻舅關係，且被告迭次向丁○○爭執其所使用「曾記」之商標及曾水港之肖像，丁○○既已屢次向被告說明「曾記」係伊已申請註冊之商標，被告辯稱不知即不可採；況被告於開立第一家中央路門市時必定關心報章對其開立𫃎糬店之報導，告訴人於翌日刊登半版聲明，被告當無忽略之理；又被告既一再將開立𫃎糬店之名稱由「吉安」、「曾家」、「曾祖」到「老曾記」，可知其所開設之店家營業均不如預期，其主觀上當係認為告訴人以曾水港之傳人自居，而影響其營業，故將店名改為「老曾記」，企圖混淆消費者之意圖可明，又智慧財產局將已核准之商標公告供人閱覽，申請商標，本需經過商標之檢索，以避免因與他人已申請之商標同一或近似而遭否准，被告於91年11月29日以曾水港之肖像申請圖形商標，必經過檢索程序，或已將「老曾記」之字樣放入商標申請，然文字部分與「曾記」構成相似，而僅將曾水港之肖像置於所申請之商標上，其主觀上應知「曾記」為已註冊之商標。且告訴人，以「曾記」為商標，在花蓮縣市開設多家商店等情為被告所知，縱其主觀上並不知悉告訴人將「曾記」商標向智慧財產局申請為註冊登記，然「曾記」與「老曾記」亦僅有1 字之差，被告未為查證即輕率使用近似之商標，亦有不確定之故意甚明。
5、又按為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法，商標法第1 條定有明文。是工商企業為使其所使用之商標具有特別顯著性，以使消費者得輕易識別其產品或服務之來源，為此，工商企業投入相當之廣告費用、研發費用、努力改善產品或服務之品質，以避免商品來源產生混淆，此即為商標權之價值所在。參以曾記𫃎糬公司大事記，告訴人自84年起經營曾記𫃎糬店、首次參與花蓮國際藝術村協會舉辦之花蓮國際石雕展、花蓮縣政府觀光課（現為工商旅遊局）正式將曾記𫃎糬列入花蓮小吃名店之列並與花蓮縣青少年公益組織合作出版摺頁刊物－花蓮小吃介紹曾記；85年曾記的第一個電視節目報導－超視‧黃金傳奇、核准註冊「曾記」之商標；86年三立‧台灣店王節目採訪報導，並贈予曾記𫃎糬「花蓮糬王」之匾額、結束流動攤販的方式，全力以店面企業化經營、獲頒－中華民國消費者協會頒發之消費者金商獎；87年獲准核發曾記𫃎糬店營利事業登記證、獲頒中華工商經貿科技發展協會頒發之BEST優質商號認證、向富邦產物保險投保產品責任險；88 年獲頒經濟部GSP優良商店獎，全國第一個𫃎糬業者獲頒此獎、曾記𫃎糬加入網路商家一族，成立第一版網站www.tzen.com.tw ；89年再次榮獲－經濟部GSP 優良商店獎、向富邦產物保險投保公共意外責任險；90年榮獲中華民國第六屆優良企業商品顧客滿意金質獎、由商店升格變更為公司型態經營、曾記𫃎糬第二家門市（即中華門市）成立、正式依法全面開立統一發票、歷經兩年研發，正式推出全新產品冰淇淋𫃎糬、紫米𫃎糬開發完成，正式上市、草莓𫃎糬開發完成，正式上市、獲准核發曾記𫃎糬食品實業有限公司營利事業登記證，正式邁入公司企業化、曾記𫃎糬第三家店面（即中正店）成立；91年抹茶𫃎糬開發完成，正式上市、中華電信公司為曾記𫃎糬企業e 化，刊登報紙、電視廣告、曾記網站全新改版www.1314.com.tw ；曾記𫃎糬第四家店面（即天祥門市）成立；92年曾記𫃎糬第五家店面（即站前門市）成立、曾記𫃎糬第六家店面（即兆豐門市）成立、曾記𫃎糬第七家店面（即麻吉門市）成立、曾記𫃎糬第八家店面（即新光三越A8門市，已收櫃）成立、曾記麻糬第九家店面（即光隆門市）成立、榮獲經濟部頒發優良商店作業規範GSP認證、榮獲北區國稅局頒發之92 年度統一發票績優營業人獎；93年曾記𫃎糬第十家店面（即中山門市）成立、新產品：芋頭、蕃薯、素肉鬆手工𫃎糬、優格冰棒正式上市、曾記𫃎糬第十一家店面（即長虹門市，已收櫃）成立、曾記𫃎糬第十二家店面（即中華101 門市）成立、榮獲花蓮縣政府頒發之優良環保包裝優選獎、曾記𫃎糬第十三家店面（即美麗華門市，已收櫃）成立、曾記𫃎糬第十四家店面（即後站門市）成立、曾記𫃎糬第十五家店面（即站前門市）重新開幕；95年曾記𫃎糬第十六家店面（即機場門市）成立，榮獲花蓮縣環保局頒發95年度花蓮縣中秋節優良環保包裝禮盒選拔佳作、榮獲花蓮縣衛生局頒發95年度優良名產評鑑獎、榮獲經濟部優良服務GSP 服務標竿學習活動第二名、曾記𫃎糬－民國門市於9 月店面整修擴店營業；96年曾記𫃎糬－後站門市於4 月店面整修擴店營業、曾記𫃎糬現行第十二家店面（即太魯閣門市）成立，有曾記𫃎糬公司大事記網頁1 份在卷可稽，是曾記𫃎糬公司在84年申請註冊商標前，仍沒沒無聞以流動攤販之方式銷售𫃎糬，自84年申請註冊商標後，投入大量之資源在研發、品質控管、廣告、行銷、形象、口碑之建立，逐漸使曾記𫃎糬成為知名之商標，並與其他銷售𫃎糬之同業產生區別，而具有特別之顯著性，且營業額逐年上昇，開立多家分店，該商標之價值顯然為告訴人辛苦經營所創造，而非肇因於曾水港可明，是被告始終以曾水港為由，辯稱有權使用「老曾記」之商標或無侵害「曾記」之犯意，即非可採。
6、被告雖舉證人甲○○之證詞主張伊先使用「曾」字包裝於𫃎糬上云云，然證人甲○○於本院審理時證稱：伊於70幾年時就有送花生、豆類等製造𫃎糬之原料到曾水港家中，當時並沒有看到𫃎糬之外包裝有「曾」字之標示，直到89年才看過這樣的包裝，以前是偶爾看到被告幫曾水港做𫃎糬等語，該部分證詞實難對被告為有利之認定，又被告於審理時聲請傳喚伊之鄰居、製作塑膠袋之廠商及送貨員等，以證明被告使用「曾」字之塑膠袋於𫃎糬之包裝上，惟「曾」字應不得做為商標權之標的，與「曾記」係文字之組合不同，且曾水港或被告均未曾以「曾」、「曾記」、「老曾記」為商標之註冊，又被告申請「曾記」商標之評定已駁回確定等情已如前述，是上開被告聲請傳喚上開證人核無必要，應予駁回。
綜上所述，被告明知告訴人如附件1、2所示之商標以「曾記」二字為其主要部分，且指定使用於𫃎糬等商品，卻故意於銷售𫃎糬之同一商品時，使用「老曾記」三字於廣告看板、平面文宣廣告暨訂購單、商品之外包裝上，致相關消費者有混淆誤認之虞。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之未得商標權人同意於同一商品使用近似之註冊商標罪。被告利用不知情之戊○○開設老曾記𫃎糬新城分店以遂其犯行，為間接正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。本案被告意圖營利，於密切接近之時、地，基於同一商品使用近似商標之犯意，未經商標權人曾記𫃎糬公司之同意，於銷售𫃎糬之同一商品，使用近似「曾記」商標之「老曾記」商標於上開店面之廣告看板、商品平面文宣及𫃎糬等商品包裝上，顯係出於反覆、延續使用近似商標販賣𫃎糬之同一商品之行為決意至明，在行為概念上，其多次於同一商品使用近似商標之行為，應評價為實質上一罪之集合犯。本院審酌被告為曾記𫃎糬公司負責人丁○○之妻舅，明知「曾記」之商標為告訴人申請註冊，竟為圖私利，侵害告訴人之商標權，影響告訴人之商譽，對商標權人造成損害，且對市場競爭秩序產生危害；兼衡其使用該商標之期間，犯罪後飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易刑處分之折算標準，以資懲儆。又檢察官於本件言詞辯論終結後，將臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第5444號被告涉嫌違反商標法部分移送本院併案辦理，本院審酌該部分，與本案審理之部分，實為事實上同一之案件，自應由本院一併處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第3款，刑法第11條前段、刑法41條第1項前段、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 張健河
法 官 吳韻馨法 官 湯國杰上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。