臺灣花蓮地方法院刑事判決 96年度訴字第258號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 魏辰州律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4187號、第4188號），本院判決如下：
主 文甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自87學年度上學期起至民國 93年3月31日止，擔任花蓮縣富里鄉東竹國民小學附設幼稚園（下稱東竹國小幼稚園）園長，除綜理園務外，亦負責收取學費、學生活動費、學生點心費、學生材料費、午餐代辦費、燃料費、基本費、美語教材費等費用，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，基於業務上侵占之概括犯意，自90年上半年收取如附表一所示89學年度第2學期各項費用起，至 92年下半年收取如附表六所示 92學年度第1學期美語教材費止，先後多次利用職務上之機會，將因超額招收學生所收取而持有如附表一、
二、三、四、五、六所示之學費、學生活動費、學生材料費、學生點心費、午餐代辦費、美語教材費等費用，未繳回東竹國民小學，而易持有為所有，將之侵占入己。嗣劉妍杉於93年4月1日起接任東竹國小幼稚園園長後，發覺公款流向有異，而由花蓮縣政府政風室循線查悉上情。
二、案經花蓮縣政府政風室函送及代號 A告發臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按同法第159條之 5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。經查：本件引用做為證據之供述證據部分，被告及辯護人經本院於審理中予以提示並告以要旨，均表示「沒有意見」，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認，亦據證人林榮鴻即原東竹國小校長、劉妍杉、代號 A於法務部調查局花蓮縣調查站詢問及檢察官偵訊中陳述明確，並有花蓮縣政府政風室94年8月16日政查字第20986號函、 95年6月14日府政查字第95200292號函及所附之東竹國小幼稚園學生註冊收費單、晨間檢查紀錄簿、東竹國小支出憑證、花蓮縣政府收入繳款書、東竹國小幼稚園幼稚班分類帳、花蓮縣富里鄉農會95年3月27日花富農信字第 0950000925號函、95年6月1日花富農信字第0950001727號函及所附之東竹國小附設幼稚園帳號 0000000000000號帳戶開戶、結清資料及開戶至結清日止所有交易明細表、97年9月25日花富農信字第 3660號函及所附之東竹國小午餐專戶帳號005608號之開戶資料及開戶至今之交易明細、東竹國民小學之所有戶名及帳號、甲○○帳號015648號開戶資料及開戶迄今之所有交易明細、花蓮縣政府95年6月28日府教特字第09500975310號函及所附之調查資料、97年11月6日府教特字第0970167608號函、 97年11月19日府教特字第0970177732號函及所附之花蓮縣公私立幼稚園八十九至九十二學年度收費標準表、花蓮縣富里鄉東竹國民小學幼稚園學費繳庫一覽表、98年1月22日府教特字第0980012038號函及所附之東竹國小89學年度至 92學年度風災經費支用情形表、花蓮縣富里鄉東竹國民小學 94年4月27日竹國人字第 09400005960號函及所附之東竹國小幼稚園行政表簿冊清冊、 97年4月21日竹國人字第0970000680號函及所附之東竹國小幼稚園89學年度下學期晨間檢查紀錄簿、92學年度上學期出席檢查紀錄簿及89學年度下學期學費繳庫相關憑證、97年10月3日竹國會字第0970001749號函及所附之89 至92學年度憑證清冊、教育部97年10月1日台國（三）字第0970190843號函、97年10月21日台國（三）字第0970194613 號函、銓敘部97年10月3日部法二字第 0972985407號函、行政院人事行政局97年10月2日局地字第 0970054444號函、法務部調查局花蓮縣調查站96年5月18日華廉字第09672006490號函、96年8月1日華廉字第 09672010030號函及所附之幼稚教育法、花蓮縣公私立幼稚園89、90、91、92學年度收費標準表及花蓮縣政府96年6月12日府教特字第09600840200號函、晨間檢查紀錄簿、註冊收費單及收入、支出、核銷憑證影本、花蓮縣東竹國小附設幼稚園92學年度第一學期學生註冊收費三聯單影本、東竹國小附設幼稚園花蓮縣富里鄉農會東竹分部帳戶開戶暨資金往來明細資料影本、 98年7月28日花廉伶字第 09872009540號函及所附之「花蓮縣東竹國小附設幼稚園甲○○涉嫌貪瀆案」不法所得統計表暨相關憑證影本、安泰人壽保險股份有限公司97年1月3日安俊秘字第97004 號函及所附之90年10月至91年8月止的相關投保資料、98年3月5日安泰秘字第980089號函、國泰人壽保險股份有限公司 96年12月31日國壽字第0960120495號函、 98年2月27日國壽字第98020724號函及所附之相關資料、國華人壽保險股份有限公司98年3月2日（98）華壽團行字第0369號函及所附之幼童險新件續保異動作業的電腦檔資料、育德幼教社98年3月5日育德字第0305號函及所附之東竹國小附設幼稚園購買英語教材狀況說明表及FUN KIDS！產品組合價格表、三商美邦人壽保險股份有限公司98年3月27日（98）三法字第00089號函各乙份在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於 95年7月1日施行，修正前刑法第10條第 2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，同日修正施行前貪污治罪條例第 2條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。惟刑法第 10條第2項於95年7月1日修正施行，規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。貪污治罪條例第 2條亦修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。修正後刑法公務員之定義，分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。所謂國家或地方自治團體「所屬機關」，通說指執行國家或地方自治團體公權力之「行政機關」及其他公務機關而言。所稱行政機關，包含總統府、中央五院及其所屬機關、國民大會以及地方行政機關暨地方立法機關，其範圍涵蓋行政、立法、司法、考試及監察機關在內；所稱其他公務機關，指除行政機關外，其他依法行使公權力之中央或地方機關，如行政院金融監督管理委員會。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，不論該事務是否涉及公權力之行使，均屬之。所謂「授權公務員」，必須是從事於公共事務，且具有法定職務權限者方屬之。而「委託公務員」，係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務。所謂「公共事務」，指與公權力行使有關之事務，私經濟行為並不包括在內。簡言之，修法後之「公務員」範圍，除服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人外，僅限縮在「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。經本院函詢教育部有關公立國民小學附設幼稚園園長是否為「服務於國家或地方自治團體所屬機關」乙節，經教育部回函稱：依幼稚教育法第 10條第3項規定：
「公立國民小學附設之幼稚園，其園長由校長遴選合格人員報請該管主管教育行政機關派任。」，其中園長雖由主管教育行政機關（本案為花蓮縣政府）派任，惟就組織編制觀點而言，前揭附設幼稚園園長係納入公立國小編制中，而非納入縣政府編制，其應非服務於國家或地方自治團體所屬機關；又就公立國民小學附設幼稚園園長是否為「依法受委託行使公權力」乙節，則回函稱：依幼稚教育法及其相關規定，並無行政程序法第16條所定依法委託園長行使公權力之情形，有教育部97年10月21日台國（三）字第0970194613號函乙紙在卷可稽，本院亦同此見解。是比較修正前、後刑法關於公務員概念之規定，被告於刑法修正施行後已不具有刑法所稱之「公務員」身分，非屬貪污治罪條例所規範之犯罪主體，自以新刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段之規定，比較適用有利於被告之刑法有關規定論處。
四、又前開公布修正之刑法條文，亦修正刑法第 2條、第33條等條文，並刪除第56條連續犯之規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。有關本件情形，其餘新舊法比較如下：
（一）因被告本案行為後，刑法第336條第2項固均未修正，惟就其法定刑罰金刑部分，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第 33條第5款規定有利於被告。再被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年 1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍」，此一條文已於95年7月1日施行。刑法第336條第 2項、第215條、第339條第1項所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因上開包裹式修正之規定，亦隨同修正，比較新舊法，因 1銀元係以新臺幣3元計算，原銀元罰金刑提高 10倍，與新法以新臺幣為計算單位提高30倍，其結果並無實質之差異。是此等有關罰金刑之修正，修正前之規定與修正後之現行法相較，修正前規定對被告並無不利，依刑法第2條第1項前段規定，自仍適用修正前之規定。
（二）又刑法第56條連續犯之規定，業於前開修法時刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
五、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。本件經新舊法比較後，被告已非公務員身分，已如前述，公訴意旨未及斟酌此點，而認被告係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第
1 款之侵占公有財物罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。起訴書雖僅就被告自90學年度上學期起至91學年度下學期止，侵占學費、雜費犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告侵占89學年度第 2學期學費、學生活動費、學生材料費、學生點心費、午餐代辦費、及 92學年度第1學期美語教材費部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之如附表一、六所示89學年度第2學期、92學年度第1學期相關費用部分加以裁判。又起訴書所示被告侵占之金額與附表二至五所示金額之差額部分，係因與卷內客觀證據不符，或綜觀卷內所有證據，亦無法核算金額，此業經公訴檢察官當庭減縮金額在案，本院自僅就公訴人減縮後之金額予以裁判，附此敘明。爰審酌被告身為東竹國小幼稚園園長，竟貪圖利益，將其經手收取如附表一至六所示費用侵占入己，辜負學生及家長之期待，兼衡其犯罪之動機、目的、手段並非暴戾、侵占所得之金額，已分別向財團法人私立臺灣基督教宣教士差會附屬花蓮畢士大教養院及財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會花蓮分事務所捐款8萬1千元，合計 16萬2千元，足徵其頗有悔意，及於本院審理中坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、末按被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月 00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，該條例第 2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告犯罪時間均在 96年4月24日前，復無前開條例所列不予減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減刑2分之1如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第 300條，刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、第336條第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官龔書安到庭執行職務中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 張宏節
法 官 沈培錚法 官 蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
修正前中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第 1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：（89學年第2學期）┌─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│費用名稱 │ 實 收 │ 報 庫 │實收及報庫差額│├─────┼───────┬─────┼───────┬─────┼───────┤│學 費│25（人）*4780 │新臺幣（ │23（人）*4780 │109,940 元│9,560元 ││ │ │下同）119,│ │ │ ││ │ │500 元 │ │ │ │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生活動費│25（人）*800 │20,000元 │23（人）*800 │18,400元 │1,600元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生材料費│25（人）*1300 │32,500元 │23（人）*1300 │29,900元 │2,600元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生點心費│25（人）*2800 │70,000元 │23（人）*2800 │64,400元 │5,600元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│午餐代辦費│25（人）*2760 │69,000元 │23（人）*2760 │63,480元 │5,520元 │├─────┼───────┴─────┼───────┴─────┼───────┤│合 計│ 311,000元 │ 286,120元 │24,880元 │└─────┴─────────────┴─────────────┴───────┘附表二：（90學年第1學期）┌─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│費用名稱 │ 實 收 │ 報 庫 │實收及報庫差額│├─────┼───────┬─────┼───────┬─────┼───────┤│學 費│38（人）*4780 │181,640元 │30（人）*4780 │143,400元 │38,240元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生活動費│38（人）*800 │30,400元 │30（人）*800 │24,000元 │6,400元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生材料費│38（人）*1300 │49,400元 │30（人）*1300 │39,000元 │10,400元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生點心費│38（人）*3500 │133,000元 │30（人）*3500 │105,000元 │28,000元 │├─────┼───────┼─────┼───────┴─────┼───────┤│美語教材費│38（人）*270 │10,260元 │ │10,260元 │├─────┼───────┴─────┼─────────────┼───────┤│合 計│ 404,700元 │ 311,400元 │93,300元 │└─────┴─────────────┴─────────────┴───────┘附表三：（90學年第2學期）┌─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│費用名稱 │ 實 收 │ 報 庫 │實收及報庫差額│├─────┼───────┬─────┼───────┬─────┼───────┤│學 費│34（人）*4780 │162,520元 │30（人）*4780 │143,400元 │19,120元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生活動費│34（人）*800 │27,200元 │30（人）*800 │24,000元 │3,200元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生材料費│34（人）*1300 │44,200元 │30（人）*1300 │39,000元 │5,200元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生點心費│34（人）*2800 │95,200元 │30（人）*2800 │84,000元 │11,200元 │├─────┼───────┴─────┼───────┴─────┼───────┤│合 計│ 329,120元 │ 290,400元 │38,720元 │└─────┴─────────────┴─────────────┴───────┘附表四：（91學年第1學期）┌─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│費用名稱 │ 實 收 │ 報 庫 │實收及報庫差額│├─────┼───────┬─────┼───────┬─────┼───────┤│學 費│27（人）*4780 │129,060元 │26（人）*4780 │124,280元 │4,780元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生活動費│27（人）*800 │21,600元 │26（人）*800 │20,800元 │800元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生材料費│27（人）*1300 │35,100元 │26（人）*1300 │33,800元 │1,300元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生點心費│27（人）*4400 │118,800元 │19（人）*4400 │83,600元 │35,200元 │├─────┼───────┼─────┼───────┴─────┼───────┤│美語教材費│27（人）*550 │14,850元 │ │14,850元 │├─────┼───────┴─────┼─────────────┼───────┤│合 計│ 319,410元 │ 262,480元 │56,930元 │└─────┴─────────────┴─────────────┴───────┘附表五：（91學年第2學期）┌─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│費用名稱 │ 實 收 │ 報 庫 │實收及報庫差額│├─────┼───────┬─────┼───────┬─────┼───────┤│學 費│28（人）*4780 │133,840 元│24（人）*4780 │114,720 │19,120元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生活動費│28（人）*800 │22,400元 │26（人）*800 │20,800 │1,600元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生材料費│28（人）*1300 │36,400元 │26（人）*1300 │33,800 │2,600元 │├─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┤│學生點心費│28（人）*4400 │123,200 元│25（人）*4400 │112,640 │10,560元 ││ │ │ │、1（人）*2640│ │ │├─────┼───────┼─────┼───────┴─────┼───────┤│美語教材費│28（人）*450 │12,600元 │ │12,600元 │├─────┼───────┴─────┼─────────────┼───────┤│合 計│ 328,440元 │ 281,960元 │46,480元 │└─────┴─────────────┴─────────────┴───────┘附表六：（92學年第1學期）┌─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│費用名稱 │ 實 收 │ 報 庫 │實收及報庫差額│├─────┼───────┬─────┼─────────────┼───────┤│美語教材費│21（人）*550 │11,550元 │ │11,550元 │├─────┼───────┴─────┼─────────────┼───────┤│合 計│ 11,550元 │ 0元 │11,550元 │└─────┴─────────────┴─────────────┴───────┘