臺灣花蓮地方法院刑事判決 96年度訴字第450號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
現另案於臺灣花蓮監獄執行選任辯護人 李文平律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3449號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第二級毒品，肆罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。扣案之安非他命肆包（共計毛重肆點貳公克），均沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號為0000000000號、0000000000號之行動電話貳支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○曾違反麻醉藥品管理條例等罪，經法院分別判處有期徒刑8月及5年4月，定應執行有期徒刑6年確定，嗣又違反麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑7月確定，上開3案另經法院定應執行刑有期徒刑6年2月，於民國83年12月31日假釋出獄付保護管束，惟其又於假釋期間違反麻醉藥品管理條例罪及贓物罪，經法院分別判處有期徒刑6年及5月，定應執行有期徒刑6年3月確定，而前開案件假釋經法院撤銷後，與之接續執行殘刑，於90年11月7 日縮刑假釋出獄付保護管束，嗣其又於該假釋期間更犯他罪，乃經法院撤銷前開假釋後，入監執行上開案件殘刑3年11月又5日，甫於96年2 月21日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，用其所有之門號為00
00 000000、0000000000 等行動電話，與夏梅芬、甲○○、吳曉雯、陳美吟等4 人連繫交易毒品安非他命事宜後，分別販賣與上開4人各1次（各次販賣毒品時間、地點、金額、使用之電話詳如附表所示）。嗣經警於96年7月26日下午4時20分許，循線在花蓮市復興新村43-2號拘提逮捕乙○○後查獲，並於其身上搜得安非他命4包（分別毛重1公克、1 公克、
1.1公克、1.1公克，共計毛重4.2公克）、分裝袋1包、行動電話門號0000000000SIM卡1張及新台幣 (下同)6000 元等物。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159條之1第2 項定有明文。又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。同法第159條之3第3 款定有明文。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。經查，被告及其辯護人就公訴人引用證人夏梅芬、吳曉雯、陳美吟等人於警詢及偵查中證述之證據能力均不爭執，同意作為證據，本院審酌上開證人作證時所處之狀況，並無有受外力不當干擾之情事，且無顯有不可信之情形，均認為適當，故認上開證人之證詞均有證據能力，另辯護人就公訴人引用之證人甲○○於警詢及偵查中之證詞，不同意引為證據，而證人甲○○經本院傳拘均未到案，而其於偵查中係經具結後所為之證述，辯護人亦無舉證有顯不可信之情況，故認證人甲○○偵查之證詞有證據能力，另其於警詢之證詞，與偵查中證述大致相符，非證明犯罪事實之存否所必要，故認無證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭被告販賣第二級毒品安非他命與夏梅芬、甲○○、吳曉雯、陳美吟之事實，業據被告於偵查及本院審理時均自白不諱，核與證人夏梅芬、吳曉雯、陳美吟等人於警詢、偵查中及證人甲○○於偵查中之證述情節大致相符，復有臺灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書、相關通訊監察譯文數份在卷可參，另有扣案之安非他命4包（合計毛重4.2公克）足稽，故被告就此部分自白應與事實相符，是被告上開犯行事證明確，應依法論科。
二、核被告所為附表編號1至4之4 次犯行，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前後持有毒品之低度行為．為販賣之高度行為所吸收，均不論罪。另被告4 次販賣安非他命之犯行，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰之。又被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，而被告於受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定就法定刑有期徒刑、併科罰金部分加重其刑，並定應執行刑。爰審酌被告素行不佳，有上開刑案紀錄可憑，猶不知悔改，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利，竟販賣第二級毒品，戕害他人健康，侵害社會法益莫大，及衡酌其販賣次數、數量及販賣所得款項尚非甚鉅等情，參以被告犯後於本院訊問時均坦承犯行，尚有悔悟，態度良好等一切情況，各量處如附表所示之刑，並定應執行刑。末查，扣案安非他命4包（合計毛重4.2公克）均屬毒品違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另被告販賣安非他命而取得如附表所示編號1、2、4之交易金額共計7000 元，乃其因犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而門號0000000000號、0000000000號之行動電話2 支，係供被告販賣安非他命所用之物，且為被告所有，業據被告於警詢中供承在卷，雖未扣案，仍應依同條例第
19 條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之現金6,000元及分裝袋1包，被告否認為其販毒所得及所用之物，且卷內亦無證據證明確係本案被告販賣第二級毒品罪所得財物及供其販毒用之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於民國96年7月25 日，在花蓮縣花蓮市○○路其住處外，販售第一級毒品海洛因予甲○○施用，因認被告涉違反毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
三、訊據被告乙○○堅決否認有上開販賣海洛因之犯行，辯稱伊並無販賣海洛因與甲○○等語；而公訴人認被告涉有上揭犯行，主要係以證人甲○○於警詢、偵查之證述為依據。惟查︰
(一)證人甲○○雖於警詢、偵查中均證述伊有向被告購買第一級海洛因等情，然檢視其於警詢之證詞，均未具體提及購買海洛因之時間、金額及次數等重要情節，自難憑以為不利被告之證據，另參以證人於偵查中雖證稱：伊係在96年7月25 日向被告購買金額1000元之海洛因，在被告重慶路老家交易云云，惟觀諸上開證人警詢及偵查筆錄製作時間，分別係於96年7月27日及96年9月13日，是該警詢筆錄時間，與證人甲○○於偵查中證述購買海洛因日期，僅相隔2 日，衡情，果若證人確實有向被告購買海洛因，警詢之初記憶應相當清晰，惟何以其未提及購買海洛因之情節，反於事隔將近1 個多月後，在無任何資料以憑下，確能回憶起其向被告購買海洛因之確切時間？是證人上開偵查中之證詞之可信性，即令人起疑。
（二）再經本院調閱函調被告使用之0000000000、0000000000、0000000000等行動電話於96年7月24日、25 日之通聯記錄及證人甲○○供稱向被告購毒使用之0000000000行動電話於96年7月25 日之通聯記錄，均未查得被告與甲○○於96年7月25 日間有任何通聯情形，依卷內公訴人提出或補充相關被告使用之0000000000、0000000000、0000000000行電動話監聽譯文，亦未有任何相關被告有於96年7月25 日販賣海洛因與甲○○之通話內容，是甲○○上開證詞，與上開調閱之通聯資料及卷附相關監聽譯文並不相符，難認屬實，自難憑之採為不利被告之證據。
四、綜上，本件依公訴人之舉證及相關卷內事證並無足夠之證據，使本院確信被告有公訴人所指之犯行，因認為本件尚無積極證據證明被告有上開公訴人指訴販賣第一級毒品犯行，故應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 2 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 李世華
法 官 楊仲農法 官 張嘉芬上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：被告乙○○販賣第二級毒品安非他命部分┌─┬───┬──────┬────────┬────┬─────────────┐│ │ │ │ │ │ ││編│販賣對│時間 │ 地點 │販賣所得│主文 ││號│象及使│ │ │(新台幣)│ ││ │用之電│ │ │ │ ││ │話 │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│1 │夏梅芬│96年6月5日 │花蓮縣花蓮市復興│1000元 │乙○○販賣第二級毒品，累犯││ │091773│ │新村43之2號 │ │，處有期徒刑柒年貳月。扣案││ │6614 │ │ │ │之安非他命肆包（合計毛重肆││ │ │ │ │ │點貳公克），均沒收銷燬之；││ │ │ │ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，如全部或││ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產償││ │ │ │ │ │之。未扣案門號為0000000000││ │ │ │ │ │號之行動電話壹支沒收，如全││ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │價額。 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│2 │甲○○│96年6月14日 │花蓮縣花蓮市海濱│5000元 │乙○○販賣第二級毒品，累犯││ │091773│（起訴書誤載│街61號外涼亭內 │ │，處有期徒刑柒年肆月。扣案││ │6614 │為96年6月11 │ │ │之安非他命肆包（合計毛重肆││ │ │日，業經蒞庭│ │ │點貳公克），均沒收銷燬之；││ │ │檢察官具狀更│ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │正） │ │ │新臺幣伍仟元沒收，如全部或││ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │償之。未扣案門號為00000000││ │ │ │ │ │14號之行動電話壹支沒收，如││ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 ││ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│3 │吳曉雯│96年6月5日 │花蓮縣吉安鄉太昌│4000元 │乙○○販賣第二級毒品，累犯││ │098958│ │三角市場 │（惟交易│，處有期徒刑柒年肆月。扣案││ │4422 │ │ │後，吳曉│之安非他命肆包（合計毛重肆││ │ │ │ │雯積欠購│點貳公克），均沒收銷燬之。││ │ │ │ │毒款項未│未扣案門號為0000000000號之││ │ │ │ │給付，故│行動電話壹支沒收，如全部或││ │ │ │ │乙○○實│一部不能沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │際並未取│。 ││ │ │ │ │得上開款│ ││ │ │ │ │項） │ │├─┼───┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│4 │陳美吟│96年6月13日 │花蓮縣花蓮市海岸│1000元 │乙○○販賣第二級毒品，累犯││ │091773│ │路亞士都飯店附近│ │，處有期徒刑柒年貳月。扣案││ │6614 │ │ │ │之安非他命肆包（合計毛重肆││ │ │ │ │ │點貳公克），均沒收銷燬之；││ │ │ │ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，如全部或││ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │償之。未扣案門號為00000000││ │ │ │ │ │14號之行動電話壹支沒收，如││ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 │└─┴───┴──────┴────────┴────┴─────────────┘