臺灣花蓮地方法院刑事判決 97年度易字第71號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 陳宥涵原名陳麗玉.選任辯護人 李殷財律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1087號），本院判決如下：
主 文陳宥涵連續犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳宥涵（原名陳麗玉）原受僱於址設花蓮縣○○鄉○○路 ○段○○號之鴻昇旅行社有限公司（下以簡稱為鴻昇旅行社）擔任會計及業務工作，負責鴻昇旅行社現金收支及至銀行存提款等事務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法之所有概括犯意：
㈠自民國93年11月間某日起至94年7 月間某日止，利用其擔任
會計乙職之便，將其對外收取之現金採取以多報少、或漏報之方式，連續將由其代為保管鴻昇旅行社收取之現金，侵占入己多次，所侵占款項之時間及金額如附表一所示。
㈡自93年12月間某日起至94年6 月間某日止，利用其代為提領
鴻昇旅行社設在臺灣銀行及中國農民銀行等金融帳戶存款之機會，連續將鴻昇旅行社如附表二所示之存款款項侵占入己多次。
㈢自94年1月、2月、5月、6月間，連續將戊○○所交付予其，
由其代鴻昇旅行社所收取保管之戊○○販賣海洋公園門票所賺取之佣金即戊○○應給付給鴻昇旅行社之利潤及稅金計新臺幣（下同）53,905元，侵占入己多次。
二、案經鴻昇旅行社訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分告訴人丁○○、證人乙○○、證人己○○於檢察官偵查時之證述，均未經具結，且被告及其辯護人否認渠等於檢察官偵查時證述之證據能力，故認無證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告陳宥涵固坦承其在鴻昇旅行社任職，負責會計記帳及現金收支款項業務，且鴻昇公司之銀行帳戶存摺及提款卡平常由伊保管，負責至銀行提領款項等情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：其未為侵占任何鴻昇旅行社之款項，但不能確定附表二的款項都是其提領的，有關海洋公園門票所賺的佣金，係戊○○與鴻昇旅行社間拆帳的金額，戊○○只交付予其發票之稅金，伊就直接交給會計師云云，復辯稱：其記錯帳云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人丁○○、證人乙○○、戊
○○、己○○、丙○○、甲○○於本院審理時證述明確，並有流水帳（現金帳）、支出傳票、收入傳票、發票、估價單、鴻昇旅行社上揭銀行往來帳戶明細等件可稽。
㈡有關被告侵占海洋公園門票佣金部分：
證人丁○○於本院審理時證述：被告在流水帳上就海洋公園門票收入未為記載，而海洋公園門票部分係由戊○○幫忙海洋公園賣門票而抽取佣金，戊○○需繳付發票金額百分之八給鴻昇旅行社，其中百分之五為稅金，百分之三則為鴻昇旅行社的佣金收入即利潤，且戊○○需按月繳付給鴻昇旅行社，始可以拿到下個月的發票，會計師並不會經手此筆款項等語。又證人戊○○於本院審理時證述：我與鴻昇旅行社之間係靠行關係，海洋公園門票及國民旅遊團跟鴻昇旅行社有關，我個人如果接團體案件時，於需要開發票時，就需與鴻昇旅行社配合，即以鴻昇旅行社名義開出發票給買受人，而我則賺取海洋公園門票之佣金，我要鴻昇旅行社開給買受人海洋公園的發票名稱是佣金收入，且就開發票金額百分之八之金額需交付給鴻昇旅行社，除94年3、4月發票是2個月結算1次外，及該次曾以觀光護照抵稅金7,000 元外，其餘應該係每1個月結算1次，係因為於94年3、4月間有觀光護照、兌換券情形，所以我才會特別在3、4月之報表上為此註記，如果沒這樣的情形我是不會特別這樣做的，而係直接以發票來進行結算，並以現金交付給被告，而且鴻昇旅行社並未積欠我團費或佣金，我也沒有碰過係由丁○○開發票給我的情形，另約有1、2次係由被告開發票，但都係由被告通知我把鴻昇旅行社之發票本拿回去給她；至於我應給付鴻昇旅行社的發票金額的百分之八部分，除上揭有特別註記以扣抵之方式外，我均係以現金交付給被告等語明確。則認戊○○於代為銷售海洋公園門票賺取佣金，係與鴻昇旅行社配合，由鴻昇旅行社名義開立銷售發票給買受人海洋公園，並由戊○○交付發票金額百分之八的佣金金額給鴻昇旅行社，其中百分之五係稅金，百分之三則係給鴻昇旅行社的利潤等情至為明確。復依證人戊○○於本院審理時證述：扣案經提示之94年7、8月買受人為「海洋公園」之發票均係我所開立的；而94年 5、6 月份買受人為「海洋公園」發票號碼0000000、0000000
0、00000000、00000000、00000000係我開的；又94 年1、2月的發票編號0000000到0000000之發票中，其中除編號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000之發票外，其餘均為我販賣給海洋公園門票，由我所開立；我之所以知道那些發票由我所開立，係因為我認得自己的筆跡等語綦詳，並有鴻昇旅行社94年
1 月至6 月之統一發票可佐。惟依被告所提出由戊○○於本院證述應係由伊所製作之94年3、4月報表（見本院卷二第45頁至第46頁）顯示，戊○○於94年3月至4月間所開立買受人為「海洋公園」佣金收入之「發票銷售額為88,929元、稅額為4,449元、合計金額為93,378元，應付8%稅額93,378-(93,378÷1.08）= 6,917」、「購觀光護照開立代收轉付憑證抵稅明細銷售額140,040、稅額 7,000、合計金額147,040」、「計算說明:可供抵稅金額：7,000（依5%計算）、三、四月份應付公司稅:6,917-7,000=(-)83，有該報表1 份附卷可稽，顯然證人戊○○在計算應給付告訴人鴻昇旅行社之利潤及稅額即發票金額百分之八之計算方式，係以其個人應得金額視為 1，發票銷售金額含百分之五稅金額即為百分之一百零八（發票總額已內含發票銷售額、百分之三應給付予鴻昇旅行社之利潤），再以94年3、4月發票總額減去其個人應得之金額，即為94年3、4月應交付予鴻昇旅行社之百分之八金額（百分之五稅金及百分之三利潤）。又於94年3月、4月，戊○○應給付給鴻昇公司海洋公園門票部分之金額應為充抵上揭代收轉付憑證抵稅明細銷售稅額7,000元後為負83 元，則於94年3、4月，依戊○○所製作之報表並無所謂應給付利潤及稅額之現金交付給被告至明，是被告即無從侵占94年3、4月有關海洋公園門票收入的百分之八金額乙情至為明顯。惟證人戊○○就其於94年1月起至6月30日止共交付多少海洋公園門票部分之金額給被告收受，證人戊○○於本院審理時證述：伊不清楚或忘記了等語。惟依上揭證人戊○○之證述、及經伊為指認由伊所開立、買受人為海洋公園、94年1月、2月、5月、6月之發票金額，若依告訴人及證人乙○○所主張之計算方式：係以發票總銷售金額即683,537 乘以百分之八計算，戊○○應交付給鴻昇旅行社之金額為54,683（小數點以下四捨五入）；然依證人戊○○於上揭報表所使用之計算方式為計算（小數點以下四捨五入）：94年1 月發票銷售金額含稅金合計172,459元，應給付鴻昇旅行社12,775元； 94年2月發票銷售金額含稅金合計543,866元，應給付給鴻昇旅行社40,286元；94年5月發票銷售金額含稅金合計3,964元，應給付鴻昇旅行社294元；94年6月發票銷售金額含稅金合計7,425元，應給付鴻昇旅行社550元，故就海洋公園門票部分，戊○○自94年1月、2月、5月、6月總計應給付鴻昇旅行社53,905元。依上揭兩種算法金額固有不同，惟證人戊○○、被告就證人戊○○總共給付給鴻昇公司多少款項均稱已忘記、不清楚之情形，而證人戊○○又確定伊確實有交付給被告，且伊與鴻昇旅行社間並無任何欠款之問題，而有關證人戊○○負責之海洋公園門票款項又係由證人戊○○與被告進行結算金額及為交付，故計算方式應以證人劉儼沛於94年3 月、4 月之計算方式來認定就海洋公園門票收入部分，戊○○應給付給鴻昇公司金額應為53,905元，且基於罪疑唯輕，懷疑利益歸被告之原則，以該報表所示之計算方式亦較為有利於被告。再者，證人戊○○於本院審理時亦證述除94年3 月、4 月係以扣抵之方式外，其餘就海洋公園門票部分，伊應交付予鴻昇公司之款項即百分之五稅金及百分之三利潤均確實係以現金交付給被告等語明確，且觀之被告交付予丁○○之流水帳上並無任何登載海洋公園門票佣金收入或稅金，此有94年1月、2月、5月、6月之流水帳可稽，復會計師事務所人員亦不會代為收受處理鴻昇公司上揭款項等情，業據證人丁○○於本院審理時證述綦詳，又被告亦無法為合理說明或解釋該筆款項為何其未詳實記載於收入欄、以及該款項之去向，是被告所辯，顯與事實不符，尚難採信。足認被告就此部分之侵占款項金額為53,905元甚明。
㈢其餘侵占款項，經對帳後，被告有爭執部分：
證人乙○○於本院審理時證述：我幫丁○○查帳係依據被告所做的流水帳、訂單明細、日盛刷卡對帳單、銀行存摺往來明細，經核對後，附表一係以現金部分即淨利部分，而附表二則係自銀行提領出來之存款被告沒有入帳的部分，所以附表一及附表二是不會有重疊計算侵占金額之情形，而且我係以內帳來核對，被告就支出均有記載，在計算侵占金額時，亦有扣除被告所記載之支出項目及金額；至於附表一編號 1（即起訴書附表一編號 1），於訂單明細上並未登載有徐曉雯這個人，只記載利國石業，係支出利國石業的機票款，我們認為被告侵占4 萬元的原因，係因為被告於流水帳上並沒有寫收到利國石業70,800元，但卻記載支出利國石業機票簽證款4 萬元，故依據被告所做的支出記載，並未看到收入記載，但被告有列淨利3,400元，故此部分被告係侵占 27,400元，故此筆侵占款項之計算並不是辯護人所指在銀行存摺明細上由徐曉雯所匯入的10萬元，兩者顯係不同之款項；又附表一編號3 部分即有關火車票部分，被告僅於流水帳上收入欄記載100元，支出1,780元，而非收入記載1,980 元，故短少了1,880元；且附表一編號6部分（即起訴書附表一編號 6），於告訴人對被告提出告訴時，雖認定被告侵占款項為189,000元，然偵查檢察官卻認為侵占0元，但後來我們更正為侵占35,100元，係因為戊○○有說他的客報價為189,000 元，但被告的訂單明細客報價卻只登載153,900 元，我們是以被告所記載的成本價145,800 元為真實的情況下，計算利潤應為43,200元，然被告僅入帳8,100元，所以短少35,100 元；附表一編號7（即起訴書附表一編號9）部分，我們有看到一筆客戶資料，名字為秀怡，名稱為澎湖三日，他的客報價為每人8,400元，有4個人，一個人的利潤為1,000元，4個人的利潤為4,000元，但訂單明細卻未記載；附表一編號8部分（即起訴書附表一編號 12），我們認定被告侵占1,000元，係因為被告所列的淨利明細是4,782元，但流水帳只登載 3,
782 元；而丁○○所交付給我用以核對的流水帳是被告做的流水帳，並不是我做的，而且告訴人交付給檢察官的流水帳即臺灣花蓮地方法院檢察署95年度交查字第54號偵查卷所附的流水帳，被告於事後另作了一筆沒有在當時出現的流水帳交給檢察官（附卷於96年度交查字第68號卷）等語明確，並有流水帳原本及客報價報表、銀行交易往來明細、本院勘驗筆錄、代收轉帳支出傳票在卷可稽。可知被告就上揭帳之記載，確實未將收入金額完全記載據實記載在收入欄內，支出欄則記載全部費用之支出金額，而於收入欄僅記載淨利金額，致造成收入欄金額減少，致支出費用可再重複扣除之情形，導致總收入金額比實際金額少，顯非記錯帳所產生之情形。況就上揭火車票款部分，被告並未將實際收入總額 1,980元記載於流水帳上，僅記載淨利100 元，卻於支出欄內記載實際支出1,780 元，則當總收入減總支出時，致收入金額確實短少了1,880元至為明確，並非如辯護人所辯護稱:如依證人乙○○證述之情形，客人有未拿到車票之疑慮云云。證人乙○○雖非會計系科班出身或未曾從事過旅遊業，然證人乙○○於唸專科時，曾修過會計必修科目（含初級會計學、中級會計學、及成本會計學），亦從事私人公司之會計工作將近20年之時間等情，業據證人乙○○於本院審理時證述綦詳；且證人乙○○雖為告訴人之法定代表人丁○○之友人，然伊與被告或告訴人間並無任何恩怨仇隙，於本案偵、審進行中均協助告訴代表人為對帳事宜，於本院證述時尚經具結，所證述之詞亦與告訴人所提出於本院之證據原本相吻合，此亦有本院審理時之勘驗筆錄在卷可稽，伊當無設詞誣陷被告，而自陷於偽證罪刑責之虞。況關於各團之淨利係於出團後才會結算在報單(即訂單明細 ）上，有些係由各出團者結算，有些則係由被告為結算等情，業據證人己○○、甲○○於本院審理時證述綦詳。再者，被告就流水帳上短少之金額及自銀行溢領出之款項確為被告所為收受及自銀行提領，由其保管，亦經證人丁○○、乙○○、己○○、戊○○於本院審理時證述明確；然被告並未將該等收入及提領款項據實記載於其所交付予丁○○的流水帳上，即有些未為記載或有些僅記載部分之金額。且依證人甲○○、己○○證述有時有些支出不會向對方拿發票，鴻昇公司丁○○並未告知渠等需事先得丁○○同意，才得為支出等語，雖與證人丁○○證述：伊有告訴被告，若未拿發票之支出，應事先經伊同意等語顯然不符，然若被告就該等差額款項確實係為鴻昇旅行社之支付費用，實際上已因支出而不存在，被告理應明確據實記載在流水帳或現金帳上之支出欄，不僅可讓帳目款項清楚，俾便釐清其責任及確保自身權益；然於已扣除被告所記載之支出項目後，仍有金額短少之情形，而被告並未能提出合理解釋及說明，或提出任何證據加以佐證，就未為記載而短少之金額部分確實係為鴻昇旅行社支出而使用，且該等款項於被告離職時亦未交還給鴻昇旅行社，足認被告確有侵占之事實甚明。
㈣另辯護人為被告辯護稱：告訴代表人丁○○為避開勞退新制
，才結束鴻昇旅行社之營業，且依鴻昇旅行社之報稅資料顯示，於94年7 月間尚有申請費用支出；又丁○○曾對被告提出偽造文書之告訴，並未成立，經檢察官為不起訴處分；且被告與己○○、甲○○於報紙上刊登聲明啟事；復告訴人提出本案侵占案件之告訴時間已距丁○○所指發現被告侵占款項之時間有一段期間之久；告訴人代表人丁○○顯係挾怨報復被告云云。惟查，證人即告訴代表人丁○○於本院審理證稱：伊於94年3 月間發現被告所作之流水帳有問題時，即有詢問過被告，並要求被告作說明，然被告卻表示待單據齊全後再統一報告，因為當時還有團要出團及其他費用支出，所以並沒有把存摺、提款卡自被告處收回；至於94年6 月底伊結束鴻昇旅行社，是因為被告記帳不清楚、不完整，又無法交待，始結束營業，而且該旅行社尚在結算中，仍需支付94年7月、8月之水電費，惟實際上鴻昇旅行社於94年7 月即未再營業；又被告離開鴻昇旅行社時，並未將帳冊資料、會計憑證全部交給伊，伊向被告拿帳冊，被告說已經拿到會計師那邊處理，但會計師向伊反應被告有很多會計資料都沒有交給他們，他們無法做帳，並認為伊是公司的負責人，被告交給他們之會計資料應該要寄還給伊，後來會計師就將該等資料寄還給伊，伊才請證人乙○○幫忙對帳後，始發現有些收入金額並未記載在被告所交付予伊之流水帳上，且帳上所記載之金額亦與存摺提領明細不相符合，伊才對被告提出本案告訴，並非係因怨恨被告與己○○、甲○○等人在報紙上刊登聲明啟事，或對被告提出偽造文書告訴不成立，或為規避勞退新制而誣陷被告有侵占之情事；至於伊之前針對被告提出之誹謗及偽造文書案件，均經檢察官為不起訴處分確定，伊亦接受檢察官認定的結果，並未提再議等語明確，亦有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。復證人己○○於本院審理時亦證稱：因為鴻昇旅行社與被告間有內帳問題要處理，所以我比被告早離職，至於我何時離職，我忘記了；我離職原因係因為鴻昇旅行社要結束營業，至於鴻昇旅行社結束營業的原因則係因為營運不好，因我與鴻昇旅行社間係靠行關係，於離職時，我並沒有領取資遣費，而我與告訴人之代表人丁○○、被告間並無不愉快之情事等語明確。且關於被告有無侵占鴻昇旅行社款項之事實，應以被告所為之流水帳記載及存摺、支出轉帳傳票、代收轉帳傳票，客觀上已存在之證據，以及兩方多次對帳結果與相關證人證述作為判斷依據，告訴人之代表人丁○○於提出告訴時所提出之流水帳資料為被告於每月交付之流水帳，告訴人之代表人丁○○及證人乙○○並未為任何變動或修改，業據證人丁○○、乙○○於本院審理時證述明確，雖該份流水帳內容與本案由檢察官進行偵查後一年有餘，被告始提出交付予檢察官之流水帳部分記載內容並非全部相符合，然並無證據證明告訴人於提出告訴時所提出之流水帳資料確係經偽造或變造之情。再者，若告訴人結束營業之原因，縱真係因規避勞退新制，然告訴人依被告所交付之流水帳（現金帳）之記載，經核對相關收入、支出、存摺明細後，發覺金額有異，而對被告提出侵占告訴，乃係行使法律上之權利，尚難認為告訴人對被告提出侵占告訴，而遽認為告訴代表人丁○○係挾怨抱復而誣指被告侵占乙節。
㈤綜上所述，被告所辯及辯護人之辯護之詞均不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。再按就法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。本案被告犯前揭犯行後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，經查：
㈠連續犯部分：現行刑法業已刪除關於連續犯之規定，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告所犯業務侵占犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，本得適用修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，惟因現行刑法刪除前開連續犯規定，致被告上開所為須依法分論併罰，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行
；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同。比較新舊法結果，本案關於法定刑罰金部分以修正前刑法較有利於被告。
㈢罰金刑之加重部分：刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67
條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，更為不利，自應適用修正前刑法68條較為有利於被告。
㈣綜上比較結果，本案依修正前刑法之規定，被告得依連續犯
規定論以一罪，且罰金刑之法定最低度刑及其加重等部分，亦均以修正前規定為有利，從而經綜合比較適用結果，認以修正前即行為時之刑法規定對被告較為有利，是就被告所犯犯行，自應適用修正前刑法之規定。
三、又按刑法上所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關；刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院87年度臺非字第295 號、86年度臺上字第6405號判決意旨可參），本件被告於案發時係擔任鴻昇旅行社之會計，負責該旅行社現金收支、銀行款項提領事務乙節，業據被告自承在卷，且經證人丁○○、戊○○、己○○、甲○○於本院審理時證述明確，足證被告確係從事業務之人。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告先後多次業務侵占之犯行，時間緊接，手法相似，觸犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。就附表一編號6 部分檢察官原認定被告侵占金額為0，然此部分如上揭理由所述，認被告仍有侵占35,
100 元，而此部分與上揭論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以審理，附此敘明。爰審酌被告擔任公司提領、收支現金之會計業務，竟利用職務上之機會，侵占上開款項，實為不足取，且犯後猶否認犯行，及對告訴人所造成之損害程度，迄今尚未與告訴人達成民事上和解，或賠償告訴人所受之損害，惟念被告並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按被告上揭犯罪時間係在96年4月24 日以前，且並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條、第5條所規定不予減刑之事由存在，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條規定，減其刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準（被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段「現已刪除」規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，就被告減得之刑，考量其學歷、職業及經濟狀況等，諭知以銀元300 元即新臺幣900元折算1日之折算標準。）以示懲儆。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告陳宥涵自94年3月間起至94年4月間止，將其代鴻昇旅行社自戊○○所收取之販賣海洋公園門票佣金侵占入己云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86 號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。（最高法院著有76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例可資參照）
三、公訴人認被告有此部分之犯行，無非係以證人丁○○、乙○○、戊○○於檢察官偵查時之陳述，惟渠等於檢察官偵查時之陳述，均未經具結，且經被告及其辯護人否認有證據能力，故不得援引為證據。又證人丁○○、乙○○於本院審理時證述：被告未將94年3月、4月戊○○所交付販賣海洋公園門票之佣金金額記載在該各月份之流水帳上，且未繳回任何款項等語。然證人戊○○於本院審理時證稱：辯護人所提示被證10之報表（即本院卷二第45頁、第46頁）應該係伊所製作，伊有以觀光護照來抵稅金7,000 元，所以這部分非用現金支付予被告，因為代收轉付憑證是不用發票，所以伊扣掉 7,000元等語明確，且依上揭戊○○承認由伊所製作之報表記載94年3月、4 月應給付給鴻昇旅行社之款項為-83元，此有上揭報表1份在卷可稽（見本院卷二第45頁、第46 頁），姑且不論戊○○之計算方式是否與告訴人所要求之計算方式相符，然此部分既已因戊○○為扣抵之計算，實際上應給付給鴻昇旅行社之款項是負數，又無證據證明戊○○有為事後更正改以告訴人所要求之計算方式為計算後而給付款項給被告之情事，則尚難以證明戊○○有以現金交付94年3月、4月間之海洋公園門票佣金收入給被告乙情。
四、從而，公訴人所舉之證據無法據以採為被告不利之認定，且未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告確有此部分業務侵占之犯行。此外，又查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官上開所指業務侵占之犯行，揆諸上揭法條及最高法院判例意旨之說明，依法本應為無罪判決之諭知，惟依此部分如成立犯罪，起訴意旨認與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之 1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳月雯
法 官 黃鴻達法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬───────┬────────────┐│編│時 間 │侵占金額 │備 註 ││號│ │（新臺幣，單位│ ││ │ │:元） │ │├─┼────┼───────┼────────────┤│1 │93年11月│ 27,400 │實際收到利國石業70,800元││ │間 │ │，但被告交付予丁○○之現││ │ │ │金帳並未記載收到利國石業││ │ │ │70,800元，但卻記載支出4 ││ │ │ │萬元，於收入欄僅記載淨利││ │ │ │3,400元，致短少27,400元 │├─┼────┼───────┼────────────┤│2 │94年1月 │ 33,000 │現金帳未登載，被告向客戶││ │ │ │收取之總價為33,000元, ││ │ │ │有實際出團，扣除被告於帳││ │ │ │上所記載之支付成本，尚有││ │ │ │淨利3,000元。 │├─┼────┼───────┼────────────┤│3 │94年4月 │ 1,880 │火車票收入實收是1,980元 ││ │ │ │，支出是1,780元，然被告 ││ │ │ │僅於交付予丁○○之現金流││ │ │ │水帳上，收入欄記載100元 ││ │ │ │，支出欄卻記載1,780元， ││ │ │ │短少1,880元。 │├─┼────┼───────┼────────────┤│ │94年4月 │ 8,000 │現金帳未登載收支，依訂單││4 │ │ │明細，侵占金額為8,000元 ││ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────────────┤│ │94年5月 │ 68,910 │本件客報價為195,000元、 ││ │ │ │成本價10,280元、淨利 ││5 │ │ │86,720元，現金帳僅登載淨││ │ │ │利17,810元，尚短少68,910││ │ │ │元 │├─┼────┼───────┼────────────┤│ │94年5月 │ 35,100 │客報價實為189,000元，但 ││6 │ │ │被告於訂單明細的客報價只││ │ │ │登載153,900元，而扣除被 ││ │ │ │告成記載之成本145,800元 ││ │ │ │，淨利應為43,200元，被告││ │ │ │只登載8,100元，故短少 ││ │ │ │35,100元 │├─┼────┼───────┼────────────┤│ │94年5月 │ 4,000 │現金帳均未登載收支，被告││7 │ │ │向客戶收取總價33,600元，││ │ │ │有實際出團，核侵占約 ││ │ │ │4,000元(1人1000元，共4人││ │ │ │） │├─┼────┼───────┼────────────┤│ │ │ 1,000 │現金帳未登載收支，僅直接││8 │94年6月 │ │登載淨利3,782元， ││ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────────────┤│ │ │ │被告向客戶收取總價3,600 ││9 │94年6月 │ 3,100 │元並未在現金帳上記載，依││ │ │ │被告往來便箋計算之淨利為││ │ │ │3,100元 │├─┼────┼───────┼────────────┤│ │ │ │被告向客戶收取總價為 ││10│ 94年6月│ 1,000 │2,100元，並未登載，依被 ││ │ │ │告往來便箋記載之淨利，侵││ │ │ │占金額1,000元 │├─┼────┼───────┼────────────┤│11│ 94年6月│ 1,200 │現金帳未登載，被告向客戶││ │ │ │收取總價為14,434元，依被││ │ │ │告往來便箋記載，淨利為 ││ │ │ │1,000元 │└─┴────┴───────┴────────────┘
附表二┌────┬──────┬───────┐│編號 │時間 │侵占金額（新臺││ │ │幣，單位元） │├────┼──────┼───────┤│ 1 │93年12月 │ 7,000 ││ │ │ │├────┼──────┼───────┤│ │ │ ││ 2 │94年1月 │ 83,810 ││ │ │ │├────┼──────┼───────┤│ 3 │94年2月 │ 80,000 ││ │ │ │├────┼──────┼───────┤│ 4 │94年3月 │ 330,000 ││ │ │ ││ │ │ │├────┼──────┼───────┤│ 5 │94年4月 │ 266,500 ││ │ │ │├────┼──────┼───────┤│ 6 │94年5月 │ 447,705 ││ │ │ │├────┼──────┼───────┤│ │94年6月 │ 377,656 ││ 7 │ │ │├────┴──────┼───────┤│ 合計 │ 1,592,671 ││ │ │└───────────┴───────┘