臺灣花蓮地方法院刑事裁定 97年度聲再字第5號聲 請 人即受判決人 甲○○
號上列聲請人因違反商標法案件，對於本院中華民國97年1月15日96年度易字第202號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）本院96年度易字第202 號違反商標法案件被告即聲請人甲○○，為「老曾記𫃎糬」合夥事業之負責人。業經告訴人將本件被告變更為「老曾記𫃎糬」。
（二）證人田進來於民國96年8月6日作證所述不實。聲請人之父曾水港於聲請人74年5 月16日退伍後方才有賣花生的𫃎糬，聲請人才認識至今，並一直向證人進貨花生粉、糖粉、紅豆、太白粉、砂糖等，交易來往頻繁。並在曾記𫃎糬，於94年告蕭旺生（95年易字13號）違反商標時，聲請人才去找模版（因不知還在不在），因還在並重製一些花蓮第一家，五十年老店之曾字標記𫃎糬，塑膠包裝袋來使用，第一個就拿去賣給田進來，田進來一看到曾水港賣𫃎糬時所使用的曾字標記，直說：就是這個，這個才對啦。這也就是聲請人指名他作證的原因，事前聲請人並沒告訴他，事後告訴他，請他作證，他說他不想作證，聲請人有告訴他可以去法院服務處聲請不出庭作證的證明，就可以不必出庭作證。後來田進來出庭作證所言，模糊不清，避重就輕，明顯陳述不實。
（三）證人董椿霳於96年8月6日作證所述不實。聲請人之父曾水港之手工麻糬，聲請人亦一直傳承延續，曾水港販賣𫃎糬，用以包裝𫃎糬之塑膠袋印上花蓮第一家，五十年老店之曾字標記，係出於聲請人之構想與創作，業經曾水港於95年10月24日在公證人陳仁國處聲明在案，有公證聲明書可稽，亦經聲請人於95年11月10日以此附件發存證信函告知告訴人，經經濟部智慧財產局商標評定書所述，依聲請人所檢送的證據資料已能證明曾水港販賣𫃎糬，用以包裝𫃎糬的塑膠袋有印上花蓮第一家，五十年老店之曾字標記。
惟證人董椿霳於96年8月6日出庭作證指出，曾水港未曾使用印上花蓮第一家，五十年老店之曾字標記麻糬包裝袋，且曾水港未曾傳授其𫃎糬的技藝，皆明顯欺罔不實。
（四）證人曾惠娟於96年8月6日作證不實。審判長於96年8月6日問證人曾惠娟：你父親用的𫃎糬袋子？證人曾惠娟答：原來是透明的，直到我二哥退伍後才設計新的包裝，印象中是藍底反白，寫有花蓮𫃎糬，最早的只有寫𫃎糬打上電話，但沒有曾的字號。審判長問：被告是何時製作𫃎糬？證人曾惠娟答：我們家的小孩都是從小就會做𫃎糬，72、73年時，他有跟我父親一起製作𫃎糬。但事實是 1、聲請人之二哥曾盛飛於69年退伍，現精神異常。 2、聲請人在中華電信所查得知，聲請人家在82年2 月以前無申請使用電話紀錄，何況我二哥設計的第一版的商品標章，沒有電話號碼，更能證明，第一版的標章𫃎糬包裝袋用完後，聲請人於74年5 月16日退伍後，在家做𫃎糬，方才更改使用印上花蓮第一家，五十年老店之曾字標記𫃎糬包裝袋，也沒有電話號碼。 3、72、73年間聲請人在彰化、嘉義當兵不在家。證人曾惠娟所述：曾水港未曾使用曾這個字，以及聲請人72、73年間在家做𫃎糬，皆明顯虛偽不實。
（五）證人董椿霳為曾水港之女婿，利用聲請人之父的名氣，並以曾水港技藝之傳承人創立曾記𫃎糬之商號，將曾記註冊商標在案，並運用行銷和不實的廣告於報章雜誌、媒體、電視台以及網路廣告，廣為宣傳，利用曾水港的名氣為其商品銷售增加銷路，冒名襲用聲請人所創之曾字標記，藉感念曾水港傳承提攜之恩，行欺世盜名之實，並用以打擊聲請人，藉以排除競爭對手，坐收商業利益。證人董椿霳於96年8月6日出庭作證指出，曾水港從未傳授其𫃎糬的技藝，曾水港販售的𫃎糬包裝袋，未印上曾字標記，皆明顯欺罔不實。
（六）曾記𫃎糬負責人董椿霳擔任中華電信廣告代言人，其內容有一甲子的曾記𫃎糬，曾記𫃎糬在60年前是由曾老先生很辛苦的騎著腳踏車以及公司的營運年數已60年，皆說明曾記𫃎糬來源自曾水港。證人董椿霳並向報章雜誌、媒體、電視台、網路媒體自承，曾記𫃎糬的歷史始自60年前第一代曾水港老先生騎著腳踏車，沿街叫賣紅豆𫃎糬開始等廣告的傳述，以上皆為冒名襲用，欺世盜名之鐵證。
（七）曾水港為花蓮𫃎糬名人，花蓮人皆知其生前於95年12月4日發存證信函禁止曾記𫃎糬董椿霳使用其姓名及肖像用於宣傳廣告以及網路媒體廣告上。聲請人在此鄭重聲明告知董椿霳，曾水港的姓名和肖像，業經公證授權，聲請人為唯一合法權利使用人，未經聲請人同意，皆不得使用，請撤除所有相關使用。
（八）依82年12月22日修訂之商標法，其第37條明文規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、襲用他人的商標或標章有致公眾誤信之虞者。十一、有他人之肖像、法人及其他團體或全國註明之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。」再依現行商標法第51條：
「商標的註冊有第二十三條第一項第十二款情形係屬惡意者，不受第一項期間之限制。」同法第23條第12款：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆之虞，或有減損著名商標該商標或標章之識別性或信譽者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」是本案並無受限五年時效或舊法之限制。
（九）我國商標法係採先申請註冊原則，必須先經主管機關審查無與在先權利者，權利相衝突或無不准註冊之事由，始由先提出申請註冊者，註冊取得商標權為立法目的。
（十）證人董椿霳以「曾記」申請註冊，經智慧60號商標，經聲請人於95年7 月31日以本件商標之註冊有違修正前商標法第37條第1 項第7、11款以及現行商標法第1項第12、14、15款規定評定，經智慧財產局已逾得申請評定之法定除斥期間5 年而予以駁回。但也因而證明曾字標記為聲請人所原創，並經曾水港使用包裝販售𫃎糬。惟聲請人所檢附的包裝袋模版照片，正確商標或標章的𫃎糬包裝商品的表徵為「花蓮第一家，五十年老店之曾字標記」𫃎糬包裝袋，並非只是單純之曾字標記，且具有特別顯著性，惟庭上不察，只以單純的姓氏曾不具商標的標的，而有疏失之處，而此事實證據在審理法院判決前已經存在，不及調查斟酌，亦顯失公允。
（十一）曾水港使用「花蓮第一家，五十年老店之曾字標記」𫃎糬包裝袋販售𫃎糬，已是不爭的事實。並依董椿霳評定註冊第0000000號「曾家及圖、商標，並依經訴字第09706108340號經濟部訴願書裡，董椿霳所自承「曾記」商標係81年所命名，其所產製的𫃎糬，技藝乃傳承自1942年曾水港創用之曾字標記流動攤販所販售之𫃎糬商品，惟曾水港販售𫃎糬，使用包裝𫃎糬商品的表徵為「花蓮第一家，五十年老店之曾字標記」𫃎糬包裝袋販售𫃎糬，不是單純之曾字標記。
（十二）96年易字202號聲請人違反商標法一案中，於96年8 月6日證人董椿霳、曾惠娟出庭作證指出，曾水港皆未使用曾字標記𫃎糬包裝販售𫃎糬，且聲請人父子皆未曾傳授其𫃎糬技藝，證人董椿霳且出具偽造之證據（空白且透明之𫃎糬包裝袋），其證言顯然皆虛偽不實。
（十三）關於82年6 月19日邱上林以一篇「後山𫃎糬，蓋好呷」除細說曾水港老先生外，也提及其女兒、女婿（即曾惠娟、董椿霳）承襲了他的衣缽。聲請人說明如下： 1、邱上林不是聯合報社的記者，當時是任職花蓮高工的老師。 2、董文龍（即原告之姪，現改名為董建新）於79年7 月由大陸來台依親，並就讀於花蓮高工為邱上林的學生，假日並在邱上林處工讀，現任職曾記𫃎糬擔任總經理。這是曾記𫃎糬第一篇不實的新聞化廣告，藉邱上林之筆恣意攀附曾水港的名氣竊取不正利益，也是冒名襲用聲請人所創之「花蓮第一家，五十年老店之曾字標記」的開始，並以此方式，不斷的重施故技，妨礙交易秩序，影響公平競爭，且皆無曾水港授權或同意。
（十四）證人董椿霳註冊第750260號「曾記」商標既於86年2 月16日獲准註冊，是現行商標法第91條第2 項所謂「註冊時」的規定，當係指82年12月22日修正公布之商標法，其第37條明文規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、襲用他人的商標或標章，有致公眾誤信之餘者。十一、有他人之肖像，法人及其他團體或全國註明之商號、名稱或姓名、藝名、筆名字號，未得其承諾者。綜上所陳，董椿霳註冊第750260號「曾記」商標已有不得註冊之事由，自不應受商標法的保護，而擁有獨佔排他的權利。
（十五）再依現行商標法第23條明文規定：「有下列情形之一者，不得註冊：14、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務的商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來，或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限」。
（十六）證人董椿霳為曾水港之女婿，聲請人之妹夫，為養家活口的需要，由聲請人父子傳授𫃎糬的技藝，孰知學成之後，明知「花蓮第一家，五十年老店之曾字標記」為本人所原創之𫃎糬商標，卻未經聲請人同意，逕自經濟部智慧財產局申請註冊，違反現行商標法第23條不得註冊之規定，經智慧財產局已逾得申請評定之法定除斥期間而予以駁回，但也因而能證明聲請人有先使用「花蓮第一家，五十年老店之曾字標記」之商標。該條款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，係基於民法上的誠實信用原則，防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會只要能證明有知悉他人的商標或標章而以相同或近似之標章指定使用於同一商品或類似商品之標章者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法旨意，而惡意加以抄襲，自不應受商標法的保護。
（十七）根據本院96年度易字第202 號刑事判決所述，「我國係採註冊主義，先使用者除非係著名商標，得依同法申請異議及評定經主管機關廢止或撤銷外，並非先使用者當然取得商標權之保護。」惟聲請人查商標法釋義，並無如此論述，承審法官依法就法論斷，亦有失偏頗。
（十八）從上所陳，以及聲請人所檢送之證據資料，爰依刑事訴訟法第420條第1項第1、2、3、6款的規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，有（一）原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者；（二）原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者；（三）受有罪判決之人，已證明其係被誣告者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第1款至第3款固定有明文，惟同條第2項亦規定前項第1款至第3款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。且上開各款所稱之已證明者，係指除已經確定判決為證明者外，必須有相當之證據，足以證明始屬相符，此觀諸同法條第2 項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義自明，最高法院86年度臺上字第154號裁定意旨可資參照。
又有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，同條第1項第6款固定有明文。惟上述關於開啟再審程序之「確實之新證據」要件，必須該「證據方法」係「新」而「確實」。細而言之，所謂「證據」，係指形式存在之證據方法而言，無論人證或物證皆然。所謂「新」證據，係指證據之「嶄新性」（新規性、新穎性）而言，謂該證據必須在事實審法院判決時已經存在，因未經發現，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，而於判決後始行發現者而言；若在判決前已經法院調查之證據，若經法院捨棄而不採，即非新證據。所謂「確實」，係指證據之「確實性」（明確性、顯著性、顯然性），必須該證據就形式上觀察，已足以動搖原確定判決而言；如尚不足以推翻原判決所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之確實證據。從而所謂「確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序者為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對判決人為更有利判決之「顯然性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「顯然性」與「嶄新性」之二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因；再者，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發現，顯難憑以聲請再審，最高法院94年度台抗字第406號裁定、50年台抗字第104號判例意旨著有明文。
三、經查：聲請人即受判決人甲○○雖以原確定判決所採用之證物即證人董椿霳出具空白且透明之𫃎糬包裝袋照片係屬偽造，且證人田進來、董椿霳、曾惠娟之證言為虛偽不實，然其並未提出該證物係屬偽造之確定判決，及前開證人證言為虛偽，且因此受法院判處偽證罪之確定判決以資佐證，或說明其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之理由，聲請人執此聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第2 項之規定不符，自無理由。又聲請人雖援引刑事訴訟法第420條第1 項第3款做為再審事由，惟於再審聲請狀及再審理由狀中均未提及其係被誣告，亦未提出任何遭受誣告之確定判決，或說明其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之理由，聲請人空引此款聲請再審，亦無理由。再查聲請人雖認其所檢附的包裝袋模版照片，正確商標或標章的𫃎糬包裝商品的表徵為「花蓮第一家，五十年老店之曾字標記」𫃎糬包裝袋，並非只是單純之曾字標記，且具有特別顯著性，惟原確定判決不察，只以單純的姓氏曾不具商標的標的，而有疏失之處，而此事實證據在審理法院判決前已經存在，不及調查斟酌，亦顯失公允，而依刑事訴訟法第420條第1項第6 款聲請再審云云。惟聲請人所檢附之包裝袋模版照片，固在原事實審法院審理中即已存在，然業經被告予以主張，為法院及當事人所已知，原確定判決亦援引智慧財產局96年9月29日96智商0277字第09608456580號評定書內容（論及聲請人所檢送之勞保投保紀錄、包裝袋版模照片、網頁資料、聲明書等證據資料），認為聲請人申請評定，已遭智慧財產局駁回，而不影響告訴人已取得之商標權等語，從而聲請人所援引之證據，於事實審中業經調查斟酌，並於原確定判決中詳加說明其論證之依據及理由，聲請人所舉前開證據即缺乏「嶄新性」；又縱令聲請人所提出之包裝袋模版照片屬實，惟曾水港或聲請人均未就此聲請註冊，即不受商標法之保護，在評定除斥期限過後，亦不得使用「曾記」之商標，從而就該證據本身形式觀察，顯然亦不足以動搖原判決之結果，綜上所述，前開證據即不符合「確實之新證據」要件，揆諸前開見解，聲請人此部分，自無理由。聲請人其餘聲請意旨及所援引之證據，無非聲請人之辯解、聲明、事實上、法律上之意見，核均與刑事訴訟法第420條第1項各款要件無涉，聲請人據此聲請再審，亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張宏節
法 官 沈培錚法 官 蔡寶樺上列正本證明與原本無異。
如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官