臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度易字第87號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李殷財律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第324 號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159 條之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決要旨參照）。查本件證人即告訴人乙○○已於本院審理時到庭，並各接受本院訊問、交互詰問程序，直接言詞審理檢視渠等證詞，故渠等前於、警詢偵查之供述及所書寫文書資料，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查卷附所引用之支票、退票理由單、金融帳戶存款往來對帳單、交易明細、起訴書、判決書等文書卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，則依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均有證據能力。
三、按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由訊問或闡明，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1 款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（同院97年度台非字第108 號判決理由參照）。查本案原起訴意旨係以：甲○○於民國96年6 月間，意圖為自己不法之所有，以投資砂石場、房地產為幌，邀請乙○○參與投資，乙○○不疑有他而陷於錯誤，自96年6月間起至97年2月止，陸續交付新台幣（下同）1250萬元予甲○○，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語，惟告訴人於本院準備程序、審理時均陳稱被告以其投資砂石廠，需資金週轉為由，向告訴人借款等語（見本院卷第38-41、181-193頁），而公訴人於審理中就起訴犯罪事實更正為：「被告甲○○於96 年6月間，意圖為自己不法之所有，以投資砂石場需要資金週轉為由，向乙○○借款，乙○○因本身沒有資金，遂向不知名之友人自96年6月間起至97年2月間止，陸續借款1250萬元，再轉交給甲○○，惟事後因乙○○查證發現甲○○並無投資砂石場之事實，至此乙○○始知受騙。」，有審理筆錄可參（本院卷第194 頁），核上開變更之犯罪事實與原起訴書所載之犯罪事實，被告之行為時、地、手段、客體相同，保護之財產法益同一，起訴法條並無變異，所異者係將起訴犯罪事實認被告「以投資砂石廠、房地產為幌，邀請乙○○參與投資，乙○○不疑有他而陷於錯誤，自96年6月間起至97年2月止，陸續交付1250萬元予甲○○」，更易為「以投資砂石場需要資金週轉為由，向乙○○借款，乙○○因本身沒有資金，遂向不知名之友人自96年6月間至97年2月間止陸續借款1250萬元，再轉交予甲○○。」，顯見變更前後之犯罪事實，二者基本社會事實同一，並無不能變更情形。公訴檢察官既於審理程序中當庭更正起訴事實如上開犯罪事實，本院業於審理期日踐行告知被告變更事實之程序，且由當事人及辯護人依變更後之事實論辯進行審理，併此敘明。
四、另選任辯護人辯護稱本案與本院97年度訴字第369 號詐欺案件係同一案件，本案應為免訴判決一節，經查：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是否同一，而判決理由之說明，縱使涉及其他犯罪事實之認定，因非檢察官或自訴人擇為訴訟客體之社會事實關係，自難認具有判決之實質確定力，即非既判力所及，亦不得資為認定是否同一案件之準據（最高法院94年度台上字第1783號判決要旨參照）。若非同一案件，而屬另一犯罪，檢察官如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍內，受訴法院自仍應為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院90年度台非字第
154 號判決要旨參照）。又按是否為同一案件曾經判決確定而違背一事不再理原則應予諭知免訴之判決，應就兩個各別提起之訴，分別觀察其所訴被告及犯罪事實之構成要素即犯罪之時間、場所、方法與其特定構成犯罪之事實是否同一以為斷（最高法院83年度台上字第6762號判決要旨參照）。查本案公訴人主張之犯罪事實係被告以投資砂石廠，需資金週轉為由，於96年6月起至97年1月底止向告訴人借貸，已如前述；而本院97年度訴字第369 號詐欺案件（臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第45號）關於詐欺告訴人乙○○部分之犯罪事實為「甲○○於96年10月間某日至97年4月間某日，向乙○○詐稱欲經營投資房地產、砂石場等，使乙○○陷於錯誤而陸續交付投資款現金400 萬予甲○○，並將支票、印章交予甲○○，作為經營砂石場使用。」（參卷附判決書）；其罪名雖均為詐欺罪，惟所訴犯罪事實一為投資款、一為借款，二者並不相同，應非屬同一案件。本案與前案既非同一案件，自應由本院為有罪或無罪之實體上裁判，選任辯護人認係同一案件，應依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴判決云云，委無可採。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於96年6 月間，意圖為自己不法之所有，以投資砂石場需要資金週轉為由，向乙○○借款，乙○○因本身沒有資金，遂向不知名之友人自96年6 月間起至97年2月間止，陸續借款1250 萬元，再轉交給被告甲○○，惟事後因乙○○查證發現甲○○並無投資砂石場之事實，乙○○始知受騙，因認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩，亦經最高法院46年度臺上字第260 號判例闡述甚明。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154 條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以：告訴人乙○○之指訴、告訴人所簽發向他人借款之支票、被告甲○○所交付告訴人持有發票人賴炳宏之1200萬元、350 萬元支票之支票暨退票理由單影本等為其論據。
四、訊據被告甲○○雖坦承曾透過告訴人乙○○簽發支票向第三人調借現金等情，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我與乙○○於94年間認識，從95年2、3月時開始跟乙○○調錢，乙○○10天收一次利息，10萬元10天收1萬元利息，以30 分的利息10天算1次，陸續調了將近400萬元，我400 萬元都沒有開支票，乙○○要用錢時，說他有辦法去調錢，就開支票去跟朋友調錢，96年6 月開始，我有跟乙○○借錢，但沒有到1250萬元，乙○○並沒有交1250萬元給我，是乙○○開他自己的支票向別人調錢借給我，錢都是乙○○拿去軋他之前開給他朋友的支票，我沒有拿到1250萬元，而後這些支票我每天都付利息給乙○○，利息由乙○○收一份，他朋友收一份；我是軋乙○○幫我調的錢，支票到期後我以現金存入乙○○帳戶供提示兌現的也有很多，他給我的他都領去了；乙○○要我再付錢時我沒有辦法，我請乙○○把支票借給我，我去跟童素惠調20萬元、30萬元調，但利息一直滾，滾了好幾千萬元，因為拿了30分的利息，100萬元一個月30 萬元，錢越滾越多；我會拿賴炳宏的支票給乙○○，是因為乙○○跟我催討，我利息快付不出來，我拿賴炳宏支票給乙○○是要延付利息，不是因為乙○○拿1250萬元給我等語。
五、經查：㈠被告甲○○與告訴人乙○○於94年間認識，被告從95年2、3
月時開始以20萬、30萬元之金額陸續向告訴人乙○○調借金錢，告訴人因資金不足，先後以其自己所有之支票及被告所交付童素惠、長青事務儀器企業社（童素惠經營）之支票向友人調借，被告按期給付利息予告訴人及告訴人之友人，有借有還數百萬元之事實，為被告坦承在卷（見被告於本院準備程序、審理中歷次筆錄）；核與告訴人於97年12月6 日檢察官偵查中陳述：「他在95年3、4月間，叫我投資不知何處的砂石跟瑞穗的房地產，我就交給他大約400萬元，同年6月間，他又跟我說採砂石需要資料，叫我跟朋友調錢，我就陸續跟朋友借錢，到今年（97年）2月左右，大約借了1200 萬元左右…。」（見臺灣花蓮地方法院檢察署97年度他字第900號卷第4頁），及於本院審理中陳述：於94年10月間與被告認識，除投資400萬外，於95 年間有其他金錢往來，甲○○說投資砂石場要叫我跟朋友周轉，有約定利息，利息是4 分，利息是給我朋友；本案借款部分是陸陸續續用我的支票跟童素惠的支票向朋友調，是很多次累積下來，我跟朋友借都是我開的（支票），因為剛開始借都有在還，來來去去不知道幾百萬，但後來部分沒有還等語略符（見本院卷第 39-41頁、181-192頁準備程序、審理筆錄）。是被告自95 年間起即陸續以第三人或童素惠之支票向告訴人調現，嗣由告訴人以其支票向友人調借，被告均按期支付利息，且有借有還之事實，堪信屬實。
㈡又告訴人向友人借款轉借予被告週轉，被告按期以現金給付
利息予告訴人及告訴人之友人，告訴人收取雙份利息，為告訴人所不否認，而依告訴人陳述：「我跟朋友借都是我開的（支票），因為剛開始借都有在還，來來去去不知道幾百萬，但後來1250萬元部分沒有還。」（見本院卷第188 頁）及「雙倍利息是被告要給我的，剛開始有給我，但到96年9 、10月時就沒有給我了。」等語（見本院卷第189 頁），足見至96年9、10 月前，被告之還款及支付利息之情形均屬正常；且告訴人收取之利息大概有300 多萬元，亦據告訴人於偵查中陳述在卷（見臺灣花蓮地方法院檢察署97年度他字第900號卷第26 頁偵查筆錄）。據此以觀，告訴人對於被告之信用及還款能力之信賴，於95年間即已建立，且持續至96 年9、10月間仍有還款，並有給付利息，期間並無爭議，並由告訴人至96年9、10月止已收取300多萬元之利息之情，顯見告訴人同意將款項借予被告，係因雙方約定之利率頗高、獲利甚豐之故。
㈢再依告訴人陳述，其除簽發自己支票向友人借款轉借予被告
週轉外，尚將支票借予被告使用，而被告向告訴人借用之支票，係由被告將錢存進告訴人支票帳戶使支票兌現，有告訴人於本院證述：「（問：被告向你借支票向別人調現，有無包含在1250萬元內？）沒有。被告有存錢到我帳戶裡，剛開始開了300 張都沒有退，他向我借的票都有匯錢存到帳戶裡。」等語在卷（見本院卷第190 頁）。由此亦可徵被告與告訴人間之信賴關係及金錢往來關係密切。
㈣由上述被告透過告訴人借款期間長達近2 年，被告支付高達
300 多萬元之利息，及被告向告訴人借用支票後仍積極使支票兌現等情觀之，告訴人借款予被告之主要原因，顯係因被告自兩人認識以來，長久向告訴人借款，均有借有還，產生債信良好之信賴及私人情誼關係之故，顯難認被告向告訴人借款時有詐欺之故意或告訴人有何陷於錯誤之情形。
㈤告訴人雖稱本案1250萬元係96年6月間起至97年1月底間陸續借款，均交付現金予被告云云，查：
⒈被告自95年間起即透過告訴人向友人借款轉借予被告週轉
，即被告與告訴人間自95年間起即有資金借貸往來情形等情，已如前述。告訴人所稱借款周轉的時間從96年6 月至97年1月底間，與前述不符，可見告訴人有所隱匿。⒉又依告訴人陳述本案借款部分是陸陸續續用童素惠之支票
及告訴人簽發支票向其友人調借，該借款之支票僅係當成收據，並未提示，由被告按期給付利息等情，已如前述。
而依告訴人所提出其簽發之支票，其中部分支票並無發票日期記載，此係因被告「他一直要延期，所以沒寫日期」、「（問：為何你沒有叫甲○○自己開票）我跟朋友借都是我開的，因為剛開始借都有在還，來來去去不知道幾百萬，但後來1250萬元部分沒有還，一直重復借就沒有寫日期，票用很多，根本來不及。」，已據告訴人陳述在卷（見本院卷第187-188 頁），併參有記載發票日期之部分支票，該書寫發票日期之筆跡墨色較書寫金額之筆跡墨色為細、為淺，有支票影本在卷可參（見本院卷第51-57 頁），應係以不同筆所書寫，此日期應係事後所寫，而非借款當時所書寫，支票上所載日期顯非借款日期。是各該支票並不能證明借款時間係於96年6月至97年1月底間有1250萬元之借款。再告訴人始終無法舉證證明於96年6 月起至97年1月底止有交付被告1250 萬元之證明，告訴人指稱於96年6月至97年1月底止有1250萬元之借款尚屬無據。
⒊至被告交付發票人賴炳宏、面額350萬元及1200 萬元之支
票給告訴人一節，經查，1200萬元支票係被告於96年12月左右交付予告訴人，此支票係被告要給告訴人的紅利，被告交付此支票時，沒有再交錢給被告等情，已據告訴人陳述在卷（見本院卷第186、188頁），是此支票與告訴人所稱借款無關。另350萬支票部分，告訴人雖稱被告於97年1月間以此支票向其調借175萬元云云，惟為被告所否認，辯稱此支票係因告訴人催繳利息，故以此支票交付告訴人以延利息之支付等語。查依告訴人陳述被告至96 年9、10月間即未再付息，告訴人稱於97年1 月間再為被告調借款項，實有可疑；又該支票之金額為350 萬元，告訴人稱只調借175萬元，其餘的就給告訴人之朋友（見本院卷第183頁）云云，有違常情，若被告有詐欺取財之意，豈會只調借175萬元？告訴人復不能舉證證明確有交付被告175萬元之事實，告訴人稱此支票係被告向其調借175 萬元云云，難予採取。是此1200萬元及350 萬元支票均不足為被告詐欺取財之不利證明。
⒋依上所述，告訴人係自95年間陸續借款予被告，業經認定
如前，且其二人間信賴關係應早已存在，並非自96年6 月間方建立等情，亦如前述，且告訴人所述於96年6月至 97年1月底止有交付被告1250 萬元現金云云，其指訴難以盡信，是尚難僅憑告訴人之指訴，遽認被告於96年6月至 97年1 月底間有向告訴人施用詐術之詐欺犯意，致告訴人陷於錯誤而交付1250萬元之事實。
㈥綜上所述，被告與告訴人自95年間起即有金錢往來，有借有
還，且告訴人已收取高達300 多萬元之利息，是被告固有向告訴人借款之事實，惟乃屬民事糾葛，此外復查無任何積極證據足資證明被告於96年6月至97年1月底止有施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而將本人之財物交付之犯行，自不得遽以刑法第339條第1項詐欺取財罪相繩，本案既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官龔書安到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
刑事第二庭 審判長 法 官 張宏節
法 官 沈培錚法 官 蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
書記官