臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度訴字第479號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 李子春律師（法律扶助基金會指派）被 告 甲○○選任辯護人 李文平律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2861號、98年度偵緝字第317號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第一級毒品海洛因，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。
未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表之刑；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾參年陸月，未扣案之門號0000000000 號（含SIM卡）行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品及第二級毒品所得共新臺幣肆仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分無罪。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度花簡字第570號判處有期徒刑4月，於民國93年5月8日縮刑期滿執行完畢，又於95年間因施用毒品，經本院以95年度花簡字第1038號判處有期徒刑4月，另因詐欺案件，經本院以95 年度花簡字第1137號判處有期徒刑3月，前開2案件，嗣經本院裁定應執行有期徒刑6月，嗣經本院裁定減為有期徒刑3月確定，於96年9月3日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣海洛因營利之意圖，於97年11月24日晚間某時許，在花蓮縣花蓮市某處收受甲○○購買海洛因之新臺幣（下同）3000元價金，於97年12月3 日晚間某時許，在其花蓮市復興新村43之2號住處附近，交付海洛因1包予甲○○而販賣海洛因1次。
二、甲○○則於95年間因犯詐欺、竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度花簡字第430號、95年度花簡字第417號及94年度花簡第836號判決分別判處有期徒刑4月、3月、6月，經本院定應執行刑為有期徒刑11月確定，於96年1 月26日因徒刑執行完畢出監。仍猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之意圖，利用其所有門號為0000000000號之行動電話作為對外聯絡工具，於如附表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣如附表所示次數、價額之毒品予如附表所示之人。甲○○另基於無償轉讓安非他命之犯意，於97年11月間某日，在花蓮縣花蓮市市八市場附近，無償轉讓未達10公克之不詳數量安非他命予鄧光明1次。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告乙○○部分
（一）證人甲○○、丁○○於警詢之證述，經檢察官、被告乙○○、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
（二）證人甲○○、丙○○於偵查中之證述，均已於供前具結，且檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認均有證據能力。
（三）另本案偵辦員警對門號0000000000號行動電話，於97年11月7日上午10時起至同年12月6日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有本院97聲監字第91號通訊監察書、電話附表在卷可憑。又被告甲○○亦坦認0000000000號為其所持用行動電話之門號，而被告甲○○於監聽過程透露犯罪行為之陳述，係出於被告甲○○之自由意思，自可採信，且監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄音內容具體轉換為文字紀錄，被告甲○○已表示通話內容確為其與被告乙○○與證人丙○○之談話無誤，而被告乙○○與辯護人對於通訊監察譯文之證據能力無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，再經本院審酌通訊監察譯文並無證據顯示存有詐偽或虛飾之不適當情事，應有證據能力。
二、被告甲○○部分
（一）證人鄧光明於警詢之證述，經檢察官、被告甲○○、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認具有證據能力。
（二）證人鄧光明、徐宗榆於偵查中之證述，均已於供前具結，且檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認均有證據能力。
（三）證人丙○○於偵查中之證述，被告甲○○暨辯護人固指稱其於偵訊時之陳述屬於傳聞證據，無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文可參。查證人丙○○經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人等結文在卷可參（見偵C卷第59 頁），被告甲○○、辯護人亦從未就前開證人之陳述有何顯不可信之狀況加以釋明，況證人丙○○於本院審理中業經傳喚到庭進行交互詰問，被告之詰問權業已獲得保障，揆諸上揭法條規定，證人丙○○於偵查中之證述自有證據能力。
（四）另本案偵辦員警對門號0000000000號行動電話，於97年11月7日上午10時起至同年12月6日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有本院97聲監字第91號通訊監察書、電話附表在卷可憑。又被告甲○○亦坦認0000000000號為其所持用行動電話之門號，而被告甲○○於監聽過程透露犯罪行為之陳述，係出於被告甲○○之自由意思，自可採信，且監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄音內容具體轉換為文字紀錄，被告甲○○已表示通話內容確為其與被告乙○○與證人丙○○之談話無誤，而被告甲○○與辯護人對於通訊監察譯文之證據能力無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，再經本院審酌通訊監察譯文並無證據顯示存有詐偽或虛飾之不適當情事，應有證據能力。
貳、有罪部分
一、事實認定
（一）被告乙○○部分
1.被告乙○○固坦承其於97年11月、12月間住在花蓮市復興新村43之2 號並認識甲○○之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與甲○○有仇，伊不認識丙○○云云。惟查：
（1）被告乙○○於本院審理時除自承其幫證人甲○○調過安非他命等語（本院卷第312頁），另亦坦承97年12月1日凌晨1時51分10秒至1時52分25秒之譯文為其與證人甲○○之對話（本院卷第313 頁），而觀之譯文內容，被告乙○○對證人甲○○稱「好康的有需要嗎」等語( 本院卷第253頁)，被告乙○○坦承「好康的」係指海洛因（本院卷第319頁），又被告乙○○並坦承97年12月2日下午6時25分8秒之譯文「簡訊內容：好康的！（伍千有足，肆千伍沒有足）」（本院卷第254 頁），係詢問證人甲○○有無需要安非他命等情（本院卷第311 頁），參以證人甲○○於偵查中證述：被告乙○○自己打電話跟伊說那裡有好東西，問伊要不要等語（偵A卷第7頁），可見被告乙○○與證人甲○○之間，確實有毒品交易之情事，而被告乙○○更曾主動打電話向證人甲○○邀約毒品交易，應堪認定。
（2）次查，證人丙○○於偵查及本院審理時中證述：伊於97年11月24日拿3000元向甲○○購買海洛因，但甲○○於太陽城卻給伊葡萄糖等語（偵C卷第56-57頁、本院卷第189頁），核與97年11月24 日之監聽譯文相符（本院卷第235 頁背面），亦與被告乙○○於本院審理時自承：
甲○○向伊購買海洛因，但伊缺錢，故伊於97年11月中、下旬某日晚間，在太陽城拿一包糖給甲○○，並收取3000元，甲○○嗣後有向伊告知朋友要求退貨之情節相符（本卷院第313-316 頁），可見既然被告乙○○已收取證人甲○○購買海洛因之價金3000元，然未交付海洛因，而僅給予葡萄糖，衡情證人甲○○豈有自甘虧損，而不要求被告乙○○補海洛因或退錢之理，故證人甲○○於偵查及本院審理時證稱：伊於97年12月3 日至被告乙○○住處向其拿取海洛因等語（本院卷第267 頁以下），即屬有據，且與證人丙○○於本院審理時證稱：甲○○於97年12月3 日晚上帶伊到尚志路米老鼠對面巷子裡去找人拿海洛因等情相符（本院卷第189 頁），可見被告乙○○確實於11月24日先收受證人甲○○購買海洛因之價金3000 元後，然因僅給予葡萄糖，嗣後於12月3日再補海洛因給甲○○而販賣海洛因1 次既遂之事實，應堪認定。被告乙○○辯稱：其未販賣海洛因給甲○○，甲○○事後並無要求補海洛因或退錢等語（本院卷第315-316頁），顯與常情有違，尚難採信。
（3）辯護人辯護意旨固稱：證人丙○○對於97年12 月3日晚上與證人甲○○向被告乙○○購買海洛因之證述內容前後不一、相互矛盾外，證人甲○○對於該次向被告乙○○購買海洛因前後過程等情節，所述亦多有不同與矛盾，故均無法作為認定被告乙○○於97年12月3 日犯行之不利證據，且亦無12月3 日晚間買賣海洛因之相關譯文等語。然證人丙○○於偵查中與本院審理時就其向甲○○購買海洛因3000元，而甲○○因給予葡萄糖，事後補給海洛因之事實，均前後一致，且與監聽譯文相符，亦與證人甲○○於偵查及本院審理中始終均證稱伊向被告乙○○購買海洛因3000元之事實一致（偵A卷第6頁、本院卷第276 頁）。雖就證人甲○○向被告乙○○拿取海洛因之過程，證人丙○○嗣後於本院審理時改證稱：甲○○有還伊3000元，嗣後其另行出錢與甲○○合資購買海洛因等語（本院卷第190 頁），然關於甲○○還3000元之時間與地點一節，證人丙○○與甲○○之陳述並不一致（本院卷第196-197 頁），甚至就證人丙○○嗣後出資2000元之情節，甲○○亦無法清楚交代時間、地點與方式（本院卷第198 頁），佐以證人丙○○又證稱伊與甲○○並無特別交情（本院卷第194 頁），並參以97年12月2日晚上7時08分57 秒至晚上7時09分43秒之監聽譯文，證人丙○○向甲○○提到：「不然補別項的也沒關係」(本院卷第254 頁)，可見證人丙○○既然談到要補毒品，衡情應係證人丙○○已交付金錢，但甲○○尚未給付毒品之情節，始為合理，此外，葡萄糖既然係被告乙○○所交付，退錢者應係被告乙○○，豈有證人甲○○自甘虧損並自掏腰包購買海洛因，另行交付證人丙○○之理，嗣後證人甲○○已就其犯行部分均坦承不諱，並明確供述並非與證人丙○○合資購買等語（本院卷第329 頁），益徵證人丙○○、甲○○於本院證述係合資購賣之證詞顯無可採，然2 位證人就此部分之證述並不可採，並不影響其等均一致證述被告乙○○確有販賣海洛因之事實。另證人甲○○固曾稱係被告乙○○之母親所販賣（本院卷第275 頁），然卷內自始均未有何相關證據指向被告乙○○之母親涉有犯嫌，且隨後證人甲○○即更正說詞（本院卷第278 頁），顯見證人甲○○此部分之證述顯係臨訟隨意之詞，毫無根據。再者，被告乙○○亦自承：證人甲○○偶爾會沒有電話聯絡而直接找伊等情（本院卷第316頁），故本件無12月3日晚間買賣海洛因之相關譯文，亦難作為被告乙○○有利之證據。
（4）綜上所述，被告乙○○與證人甲○○之間，確實有毒品交易之情事，且被告乙○○曾主動打電話向證人甲○○邀約毒品交易，是證人甲○○向被告乙○○購買海洛因之證述，並非無據，且核與證人丙○○之證述情節相符。從而，被告乙○○所辯，顯係推卸之詞，不足採信。本件被告乙○○販賣海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
（二）被告甲○○部分
1.訊據被告甲○○對於附表編號1之販賣安非他命2次與鄧光明犯行、附表編號2之販賣安非他命1次與徐宗榆而未遂犯行及無償轉讓安非他命1 次與鄧光明之犯行，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人鄧光明、徐宗榆於警詢、偵查中之證述情節大致相符（警A卷第45頁、偵C卷第33-34頁、第46-47頁），復有通訊監察書及譯文在卷可佐（警B卷第57、58 頁），足認被告甲○○此部分任意性自白與事實相符，此部分犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
2.另被告甲○○對於附表編號3之販賣海洛因1次與丙○○之犯行，業據被告甲○○於警詢及本院99年1月19 日審理期日時坦承犯行（警A卷第18頁、本院卷第329頁），核與證人丙○○於偵查中證述之情節相符（偵C卷第56-57頁），足認被告甲○○此部分任意性自白與事實相符，此外，復有監聽譯文在卷可佐（本院卷第235頁背面、第252-257頁），故此部分犯行事證明確，堪以認定，亦應依法論科。
二、論罪科刑
（一）被告2人有營利意圖按販賣海洛因或安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。且一般民眾普遍認知海洛因及安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決可資參照）。本案被告2 人與購買毒品者僅係朋友關係，非屬至親，被告2 人當無甘冒重典，雖無證據證明其利得之確實金額，然按照常理應有營利之意圖，有從中獲利之事實，應堪認定。
（二）新舊法比較按被告二人行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26 日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（本院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6個月即98年11月20 日施行。據此，被告二人上開犯行行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，比較如下：
1.被告乙○○部分修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，修正後同條項之法定刑則提高為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，新舊法比較，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項較有利於行為人，故應依刑法第2條第1項前段，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
2.被告甲○○部分
（1）修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，修正後同條項之法定刑則提高為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，新舊法比較，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項較有利於被告甲○○。
（2）修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。修正後同條例第4條第2項之法定刑將其中之罰金提高為得併科1 千萬元以下罰金，新舊法比較，以修正前之毒品危害防制條例第4條第1項較有利於被告甲○○。
（3）修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6 條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條變更為第1項：「犯第4條至第8條、第10 條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，新舊法比較，以修正後之毒品危害防制條例第17條第1項較有利於被告甲○○。
（4）另修正後毒品危害防制條例增列第17 條第2項之被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定。新舊法比較，自以修正後所增列之毒品危害防制條第17條第2 項之規定有利於被告甲○○。
（5）綜上所述，被告甲○○犯行部分，因有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，另就附表編號3之犯行尚有修正後毒品危害防制條例第17 條第1項減刑規定之適用，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人，綜合全部罪刑之結果為比較後，應整體適用較有利被告甲○○之新法即修正後之規定。
（三）論罪部分
1.被告乙○○部分核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
2.被告甲○○部分核被告甲○○就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，就附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。另查安非他命除係毒品危害防制條例條例所定之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22 條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文，是雖原起訴檢察官就犯罪事實一部分，僅以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪提起公訴，然經公訴檢察官補充起訴法條為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，本院即毋庸另行變更起訴法條，應一併審理。被告甲○○轉讓安非他命之行為，以一行為同時觸犯二法條，屬「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按依毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金」，又本件查無證據足認轉讓安非他命之數量已達淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑二分之一之情形，是經比較後，被告甲○○轉讓安非他命部分，應適用藥事法第83條第
1 項之明知為禁藥（甲基安非他命）而轉讓罪。被告甲○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為各別，均應分論併罰。
（四）加減事由
1.被告乙○○部分
（1）查被告乙○○有如事實欄一所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑，是無刑法第47 條第1項之規定加重其刑之適用。
（2）按為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院刑之量定裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。本案被告乙○○有多次施用毒品前科，應知悉販賣毒品所涉犯之罪行重大，竟仍以身試法，為謀取私利而販賣海洛因予甲○○，行為實屬不該，惟被告乙○○販賣第一級毒品次數僅有1 次，數量亦微，獲利不高，其犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告乙○○販賣第一級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制及給予自新機會，本院認被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪部分應適用刑法第59條規定減輕其刑。
2.被告甲○○部分
（1）查被告甲○○有如事實欄二所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定刑部分均應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
（2）另附表編號2 之被告甲○○販賣安非他命與徐宗榆之犯行，雖已著手為販賣行為之實施，惟未生交付毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（3）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告甲○○就附表編號1之1200 元安非他命及附表編號2 安非他命之來源，於本院審理時供稱其來源為為唐立中（本院卷第49頁、第80頁），惟經警調查後，並未因而查獲唐立中有販賣安非他命之犯行，此有花蓮縣警察局刑事警察大隊職務報告書1份在卷可參（本院卷第161 頁），故尚不符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告甲○○於附表編號1販賣1200元安非他命及附表編號2 之犯行，自不得適用上開規定予以減刑。次按犯毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告甲○○於98年5月18 日警詢時固有供承向張清裕購買安非他命之情事（警A卷第12-13頁），且就販賣附表編號1安非他命之來源，於本院98年10 月22日訊問時亦供稱：販賣500元部分之來源為張清裕等語（本院卷第49 頁），然警方查獲張清裕有販賣安非他命之犯行，係於97年11月7 日事先向本院聲請通訊監察被告甲○○持用門號0000000000號之電話而發覺有販賣毒品情事，此有本院97年11月7日97年聲監字第91 號通訊監察書影本及譯文各1份在卷可稽（警A卷第55-62 頁），並非因被告甲○○之供述而破獲，況被告甲○○嗣於98 年11月4日準備程序時又改稱：販賣500 元安非他命之來源為乙○○等情（本院卷第79頁），益徵警方破獲張清裕販賣毒品犯行與被告甲○○之供述欠缺先後且相當的因果關係，是依上開最高法院判決意旨，被告甲○○此部分之犯行，亦自不得適用上開規定予以減刑。至被告甲○○就附表編號3之3000 元海洛因，供出來源為被告乙○○，並因而查獲被告乙○○，是被告甲○○就附表編號3 之犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑。
（4）又按同條例第17條第2項規定：犯第4條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。再按所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年1257號判決意旨參照）。查被告甲○○就附表編號1、2之犯行，於偵查與本院審理時均已坦承不諱，另就附表編號
3 之犯行，於警詢及本院審理時亦均已自白，依上開法條規定及判決意旨，被告甲○○就附表所載各罪，均應依毒品危害防制條例第17條2項規定減輕其刑。
（5）另被告甲○○轉讓安非他命之犯行，應適用藥事法第83條，如前所述，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自不得適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號同此見解）。
（6）本案被告甲○○為謀取私利而販賣安非他命、海洛因之行為實屬不該，惟被告甲○○販賣第一級毒品次數僅有
1 次，販賣第二級毒品之次數亦不多，數量與獲利均微，其犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告甲○○就附表所示之犯行確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制及給予自新機會，本院認被告甲○○就附表所示之犯行部分，應適用刑法第59條規定減輕其刑。
（7）上開加減事由，依刑法第71條第1 項及第70條規定，應先加後遞減之。
（8）被告甲○○上開所犯各罪，犯意各別，行為各別，應分論併罰。
（五）量刑部分
1.被告乙○○部分：爰審酌被告乙○○已有多項刑案紀錄，素行欠佳，為國中肄業之青年男子，身體健康具有相當之工作能力，竟不思以正途賺取財物，為圖得一己之私利，無視於國家防止毒品危害之禁令，竟販賣毒品，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買及施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，侵害社會法益甚鉅，並衡及犯後否認犯罪之態度及其犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
2.被告甲○○部分爰審酌被告甲○○明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟率為販賣毒品犯行，非但戕害他人身心健康及擴大毒品危害範圍，亦對社會治安造成潛在威脅，且其犯後就部分犯行未行使緘默權，反飾詞試圖誤導法院認定，本院因此認為，被告甲○○固無據實陳述之義務，然既缺乏為自身行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以收矯治及社會防衛之效，惟衡及被告甲○○嗣後於本院99年1 月19日審理期日時已坦承犯行，並兼衡被告甲○○之智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。
（六）沒收部分
1.如事實欄二所載未扣案之門號0000000000 號行動電話1具（含SIM 卡），係被告甲○○所有之物，業據被告甲○○於本院審理時供明在卷，且該等行動電話均係被告甲○○持以犯附表所示各犯行所用之物，亦如上述，揆諸上揭說明，爰均依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.另被告乙○○及甲○○分別向毒品買主所收取之現金3000元及4700元，分別係被告2 人因上揭犯罪所得之財物，已如上述，揆諸上揭說明，爰依毒品危害防制條例第19條第
1 項規定，宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○另基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於97年11月間某日晚間8 時許，在花蓮縣花蓮市復興新村43之2號住處，以2000 元之價格販賣安非他命予甲○○。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院76臺上字第4986號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有此部分犯行，無非以證人甲○○、丁○○之證言為論據。訊據被告乙○○固坦承其於97年11月間住在花蓮市復興新村43之2 號並認識甲○○之事實，惟堅決否認有販賣安非他命予甲○○之犯行，辯稱：伊與甲○○有仇，伊不認識丁○○，完全無此事等語。經查：
（一）關於被告乙○○販賣安非他命與證人甲○○之金錢與次數，證人甲○○於偵查中先證稱：伊向被告乙○○買過1 次海洛因（偵字第2861號卷第6 頁），後又改稱：伊向被告乙○○買過1次安非他命、1次海洛因等語（偵字第2861號卷第6 頁），可見證人甲○○於偵查中之證詞已有前後翻異之情，是否可信，並非無疑。再者，證人甲○○於本院98年12月29日審理時另證述：97年11月間有向被告乙○○買過安非他命，最少5千元以上，購買時間忘了，有去被告乙○○住處拿過安非他命，大概拿了3、4次左右等語（本院卷第268 頁），隨後又改證稱：伊曾有晚上去向被告乙○○拿安非他命，都是2千元及1千元價格等語（本院卷第268 頁），益徵證人甲○○就被告乙○○販賣安非他命之金額與次數，始終前後矛盾，未能一致，故其證詞難以採信。
（二）次查，關於證人甲○○向被告乙○○購買安非他命之同行者之證述，證人甲○○先於警詢時指稱：其與證人丁○○共同至被告乙○○住處買安非他命，而證人丁○○都有目睹毒品交易過程等情（警B卷第28 頁），惟證人丁○○於警詢卻證述：伊不認識被告乙○○，伊曾於97年11月間某日載甲○○出去，但因花蓮市路名也些不清楚，所以不知花蓮市復興新村43之2 號在哪裡，甲○○當時要作何事伊不清楚，伊亦未看見甲○○與被告乙○○交易毒品等語（警B卷第48-49頁），經警提示被告乙○○照片後，證人丁○○仍陳稱：伊不認識乙○○，沒有看過被告乙○○與證人甲○○交易毒品等情（警B卷第50 頁），嗣證人甲○○於本院98年12月29日審理時另證述：97年11月間有向被告乙○○買過安非他命，每次都是我騎摩托車過去，只有 1次是晚上跟謝華安一起去的，大部分是我一人去等語（本院卷第268 頁），足見證人甲○○此部分之證詞，亦前後矛盾不一，且與證人丁○○之證述情節不同，故證人甲○○此部分之證述，亦尚難採信。
四、綜上所述，證人甲○○前後指述被告乙○○販賣安非他命之犯行，其金錢、次數與同行者等內容，既然前後不一，相互矛盾，其指述自難採為對被告乙○○不利之證據，而證人丁○○亦無法佐證證人甲○○證述之內容為真，且亦無相關監聽譯文可佐，是公訴人所舉之證據，難以超越合理懷疑，此外，復查無其他積極、確切之證據足資證明被告乙○○確有販賣安非他命與甲○○之犯行，是依上揭最高法院判決意旨，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第6項、第17條、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第25條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅到庭執行職務中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳月雯
法 官 黃鴻達法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官附錄本案所犯法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─┬──────┬─────┬──────┬─┬────┬────────────┐│編│對│聯絡方式 │交易時間、│交易金額 │交│交易地點│主文 ││號│象│ │次數 │ │易│ │ ││ │ │ │ │ │毒│ │ ││ │ │ │ │ │品│ │ │├─┼─┼──────┼─────┼──────┼─┼────┼────────────┤│1 │鄧│鄧光明以公用│⑴97年11月│⑴97年11月17│安│花蓮縣花│甲○○販賣第二級毒品安非││ │光│電話0000000 │17日上午11│日之交易金額│非│蓮市太陽│他命，累犯，處有期徒刑參││ │明│號及手機門號│時25分許（│為1200元（起│他│城附近（│年拾月，未扣案之門號○九││ │ │0000000000號│起訴書原記│訴書原載為10│命│起訴書誤│00000000號（含SI││ │ │、0000000000│載自97年10│00元，經公訴│ │繕為市八│M卡）行動電話壹支沒收， ││ │ │號撥打甲○○│月至11月間│檢察官更正為│ │市場附近│如不能沒收時，追徵其價額││ │ │之手機門號09│，經公訴檢│1200元）。 │ │） │，未扣案販賣第二級毒品所││ │ │00000000號 │察官更正為│⑵97年11月24│ │ │得新臺幣壹仟貳佰元沒收，││ │ │ │11月17日上│日之交易金額│ │ │如全部或一部不能沒收時，││ │ │ │午11時25分│為500元。 │ │ │以其財產抵償之；又販賣第││ │ │ │許） │ │ │ │二級毒品安非他命，累犯，││ │ │ │⑵97年11月│ │ │ │處有期徒刑參年捌月，未扣││ │ │ │24日。 │ │ │ │案之門號00000000││ │ │ │ │ │ │ │六五號（含SIM卡）行動電 ││ │ │ │ │ │ │ │話壹支沒收，如不能沒收時││ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額，未扣案販賣││ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品所得新臺幣伍佰││ │ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─┼──────┼─────┼──────┼─┼────┼────────────┤│2 │徐│以0000000000│97年11月10│3000元 │安│花蓮縣花│甲○○販賣第二級毒品安非││ │宗│號撥打甲○○│日晚間。次│ │非│蓮市某處│他命，未遂，累犯，處有期││ │榆│之0000000000│數1次 │ │他│（惟未交│徒刑貳年貳月。 ││ │ │號門號 │ │ │命│易成功，│ ││ │ │ │ │ │ │且未取得│ ││ │ │ │ │ │ │價金3000│ ││ │ │ │ │ │ │元） │ │├─┼─┼──────┼─────┼──────┼─┼────┼────────────┤│3 │徐│以0000000000│97年11月24│3000元 │海│花蓮縣花│甲○○販賣第一級毒品海洛││ │國│號撥打甲○○│日收受徐國│ │洛│蓮市中正│因，累犯，處有期徒刑參年││ │龍│之0000000000│龍交付之30│ │因│路「麥當│玖月，未扣案之門號○九三││ │ │號門號 │00元購買海│ │ │勞」 │0000000號（含SIM ││ │ │ │洛因價金，│ │ │ │卡）行動電話壹支沒收，如││ │ │ │97年12月3 │ │ │ │不能沒收時，追徵其價額，││ │ │ │日晚間交付│ │ │ │未扣案販賣第一級毒品所得││ │ │ │丙○○海洛│ │ │ │新臺幣參仟元沒收，如全部││ │ │ │因。次數1 │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財││ │ │ │次。 │ │ │ │產抵償之。 │└─┴─┴──────┴─────┴──────┴─┴────┴────────────┘