臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度訴字第496號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 曾泰源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3041號、第3042號），本院判決如下：
主 文乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案第一級毒品海洛因貳包（分別淨重貳拾玖點伍伍公克及拾柒點捌肆公克）沒收銷燬之；盛裝上開第一級毒品海洛因貳包之外包裝袋貳個及分裝袋貳拾伍個均沒收之。
甲○○持有第一級毒品達淨重五公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重拾柒點捌肆公克）沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○曾因贓物案件，經臺灣基隆地方法院於民國97年6月30日，以97年度易字第356號案件判處有期徒刑6 月確定，並於97年11月11日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於98 年7月8日下午2時許，在基隆某處自綽號「阿福」年籍不詳之人購買第一級毒品海洛因2包（分別淨重29.55公克及17.84 公克、純度43.24%及74.64%）及分裝袋25個欲供己施用，嗣因購賣過多海洛因，竟萌生營利之意圖，即於7月8日下午4 時許前來花蓮，欲將上開海洛因伺機轉賣牟利。乙○○於同日晚間7時許，因身上物品過多，在花蓮縣花蓮市○○○路○○○號「合歡飯店」對面之全家便利超商前之不知情林俊榮所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，將上開毒品其中1包（淨重17.84公克者，純質淨重13.32公克）交予甲○○，甲○○雖無販賣意圖但知悉乙○○所交付者係海洛因，遂基於持有第一級毒品之犯意，收受乙○○所交付之上開海洛因 1包而持有之。嗣於同日晚間10時許，乙○○尚未及售出上開毒品，即在花蓮縣花蓮市○○○路○○號「7-11超商店」前，為警查獲乙○○及甲○○上開犯行，並扣得上開海洛因2 包及乙○○所有供販賣所用之盛裝該海洛因2包之外包裝袋2個與分裝海洛因供販賣所用之分裝袋25個。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人丙○○於警詢之陳述，經檢察官、被告二人、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、證人丙○○於偵查中之證詞，均已於供前具結，且檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，認有證據能力。
三、至扣案海洛因為非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關聯性，且上開物證經司法警察合法取得，又公訴人及被告二人、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，自具有證據能力。
貳、實體部分：上開事實，業據被告二人於偵查及本院審理中均供承不諱，核與證人丙○○於警詢、偵查中證述情節相符，且有被告乙○○所持有之門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月24 日調科壹字第09823023010號、第00000000000號鑑定書各1 份及現場照片15張在卷可稽，復有扣案之海洛因2包、盛裝該海洛因2包之外包裝袋2個及分裝袋25 個可資佐憑，足認被告二人之自白與事實相符，本件事證明確，被告二人犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、新舊法比較：
一、被告二人行為後，毒品危害防制條例部分條文雖業於98 年5月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，該次修正之條文應自公布後6個月施行，其理由如下：⒈本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；⒉符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；⒊97年4月30日修正公布第24 條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；⒋中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；⒌法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；⒍98年5月20 日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36 條規定，自公布後6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。據此，被告二人行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。
二、被告乙○○之部分，綜合比較新舊法之結論：被告乙○○行為後，增列毒品危害防制條第17條第2 項之被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，查本件被告乙○○於偵查中及審判中均自白犯罪，是自以修正後所增列之毒品危害防制條第17條第
2 項之規定有利於被告乙○○，而應適用被告乙○○裁判時即修正後之規定。
三、被告甲○○部分，綜合比較新舊法之結論：修正前毒品危害防制第11條第4 項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據以發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2條第1項第1款、第2項之規定，持有第一級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）5 公克以上者，加重其刑至二分之一；而修正後之毒品危害防制條例第11條則刪除原條文第4項之規定，並於同條第3項增列「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；本件被告甲○○所持有之第一級毒品海洛因，其合計淨重17.84 公克，純度74.64%，其持有之第一級毒品淨重已達5 公克以上，且純質淨重亦已超過10公克，依前揭修正前之毒品危害防制條例第11 條第4項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1 款、第2 項規定，被告甲○○所犯持有第一級毒品罪，係加重其刑至二分之一（持有第一級毒品罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」），而依修正後之毒品危害防制條例第11條第3 項規定，因被告甲○○持有之第一級毒品純質淨重已達10公克以上，即應論以修正後該條第3 項之加重持有第一級毒品罪（法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」）；比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，被告甲○○本件所犯持有第一級毒品罪部分，自應適用被告甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例第11條規定。
肆、論罪科刑部分：
一、被告乙○○部分：按意圖販賣而持有毒品係指原非以營利販賣為目的而持有毒品，嗣起意圖售賣，尚未著手於賣出行為而言（最高法院92年度臺上字第3177號判決意旨參照），查本件被告乙○○購買系爭毒品海洛因2 包原係供己施用，嗣後始另起販賣之意圖，而至花蓮地區銷售牟利，惟尚未著手實行販賣海洛因之犯行，即遭警查獲之事實，已如前述，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪。又被告乙○○有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其曾受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告乙○○於偵查及審判中均自白，爰依修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。參酌被告乙○○意圖販賣海洛因而持有之數量非鉅，本院認如量處該罪所定之最低度之法定本刑，尚嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，爰就被告乙○○上揭犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。爰審酌被告乙○○為高中肄業之人，具有相當智識程度，竟不思正途而為本件犯行，對社會國家之危害非輕，惟衡及其犯後坦承犯行，態度尚可，並衡酌犯罪之動機、目的、持有海洛因之數量、生活狀況及前科素行之品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
二、被告甲○○部分：核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品達淨重5 公克以上罪。爰審酌被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，仍漠視法令之禁制而持有海洛因，顯可能滋生其他犯罪，惟念其所持有之數量尚非甚鉅，且均已為警查扣，所生危害非重，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
伍、沒收部分：
一、被告乙○○部分：扣案之上開海洛因2 包，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。又盛裝上揭海洛因之外包裝袋2 個，為被告乙○○所有，具有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告乙○○犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯罪所用之物，另分裝袋25個，亦為被告乙○○所有，為便利其分裝海洛因，而為犯本件犯行所用之物一節，業據被告乙○○於本院準備程序時供述在卷，故均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。
二、被告甲○○部分：扣案之上開海洛因1包（淨重17.84公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段沒收銷燬之。至扣案用以盛裝上開海洛因1 包之外包裝袋1個與分裝袋25 個，尚非被告甲○○所有之物，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項，修正後毒品危害防制條例第5 條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2 條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅到庭執行職務中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳月雯
法 官 黃鴻達法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第5條第1項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條第2項：
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
民國92年7月9日修正之毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。