臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度訴字第54號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○設計工程有限公司兼法定代理 丙○○人共 同選任辯護人 魏辰州律師被 告 丁○○選任辯護人 曾泰源律師
吳明益律師籃健銘律師被 告 己○○選任辯護人 曾泰源律師被 告 甲○○選任辯護人 籃健銘律師
林國泰律師被 告 辛○○選任辯護人 張秉正律師被 告 頂程土木結構技師事務所選任辯護人 徐松龍律師兼上一被告 簡燦賢律師法定代理人 庚○○選任辯護人 簡燦賢律師被 告 戊○○
乙○○紀溫杰上 二 人選任辯護人 李文平律師
張照堂律師上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2203、2204、3649、3796、4100號、98年度偵字第 322號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
庚○○意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○設計工程有限公司、頂程土木結構技師事務所之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項之罪，各處罰金新台幣肆拾萬元、新台幣貳拾伍萬元，分別減為罰金新台幣貳拾萬元、新台幣壹拾貳萬伍仟元。
辛○○對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。
丁○○對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，貳罪，各處有期徒刑陸年、拾年，各褫奪公權陸年、拾年；又經辦公用工程，浮報價額，處有期徒刑壹拾肆年，褫奪公權拾年。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權壹拾年。
戊○○、乙○○共同意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○其餘被訴浮報價額罪部分無罪。
丁○○其餘被訴圖利罪部分無罪。
甲○○、己○○、紀溫杰均無罪。
事 實
一、緣辛○○曾任花蓮縣新城鄉公所（以下簡稱新城鄉公所）建設課長（任職期間：民國87年9月至94年9月30日，自94年 9月 1日起兼任民政暨原住民行政課課長），甲○○曾任新城鄉公所建設課長（任職期間：94年10月 1日起代理建設課長至同年11月15日，正式任職期間為94年11月16日至96年1月1
2 日），丁○○、己○○係新城鄉公所建設課人員，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；庚○○係「頂程土木結構技師事務所」（以下簡稱「頂程土木」）負責人，丙○○係「丙○○設計工程有限公司」（以下簡稱「丙○○公司」）負責人，戊○○係丙○○公司員工，乙○○係「冠勝營造工程有限公司」（以下簡稱「冠勝營造」）工程案件合夥人，紀溫杰係「冠勝營造」之負責人。新城鄉公所曾計畫辦○○○鄉○○村○○街連接19
3 線道路工程，經辛○○、丁○○私下委請平日與新城鄉公所建設課有業務往來之利害關係廠商「丙○○公司」代為擬具申請補助計畫，丙○○即命員工林育如製作「94年度新城鄉公所申請補助計畫○○○鄉○○村○○街連接193線道路觀光圍牆美化工程」（下簡稱「系爭工程」、「申請補助計畫書」），由丁○○、辛○○於94年5月4日簽請函送該申請補助計畫書予花蓮縣政府，請花蓮縣政府編列經費補助。嗣花蓮縣政府同意補助新城鄉公所該工程新台幣（下同） 2千萬元，新城鄉公所建設課即由技士丁○○主管系爭工程，丁○○並將系爭工程分為「專案管理」及「統包」2階段辦理。
二、犯罪事實甲:丙○○於94年9月間見新城鄉公所公告辦理系爭工程委託監造管理採購案（下簡稱系爭工程監造案），即意圖影響採購結果及獲取不當利益，與具有結構工程技師、土木工程技師資格之庚○○談妥，由丙○○以監造費兩成之代價，借用庚○○之土木工程技師、結構工程技師牌照，投標該監造案。庚○○亦意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許丙○○借用其土木工程技師、結構工程技師之牌照投標，並於94年10月4日得標。
三、犯罪事實乙: 新城鄉公所就系爭工程之專案管理監造標案，先於94年9月22日公開招標，第1次因開標未達法定家數而流標，丁○○於94年10月4日第2次開標當日，不顧其分別於94年9月8日、同年月29日兩次上網公告之「系爭工程公開招標公告」，均規定投標廠商要附5萬4千元之押標金，且未曾於開標日前依照政府採購法第41條之規定進行公告變更程序，竟於發現「頂程土木」並未檢附押標金5萬4千元時，非但未就其主管事項，建議主持開標之辛○○應依政府採購法第50條第1項第1款之規定，不予開標或不予決標，反而在「頂程土木」庚○○及陪同到場之丙○○公司員工劉伯思均未表示意見之狀況下，主動向辛○○表示，係其先前上網張貼招標公告時誤繕為要收押標金，其實應該毋庸收押標金，辛○○亦明知招標公告上註明要收押標金，且未經政府採購法第41條所規定之程序公告變更，竟未依政府採購法第50條第 1項第 1款之規定宣告不予開標，而無正當理由，宣布頂程之投標文件符合資格，因當日投標廠商僅頂程1家，故決標予 「頂程土木」，丁○○、辛○○分別以此方式直接圖得「頂程土木」取得投標資格及決標之不法利益。
四、犯罪事實丙（原準備程序所列犯罪事實丁，然以犯罪時間時序，應調整為犯罪事實丙）: 丁○○明知系爭工程最初向花蓮縣政府爭取預算用之「申請補助計畫書」，本係其與辛○○委由丙○○公司之員工林育如製作提供。嗣於系爭工程統包案於94年12月 2日開標時，冠勝營造係以丙○○公司為協力廠商，檢附「合作投標契約書」，並聯名提出「服務建議書」作為招標文件，由冠勝營造之投標文件形式上觀之，即可發現有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款所定足以影響採購公正之違法或不當行為，依法律規定，本不得容許冠勝營造參加投標，惟丁○○身為承辦系爭工程之技士，就其主管之事務，明知違背法律，竟仍認為冠勝營造符合投標資格，並由不知情之甲○○裁示由冠勝營造得標，丁○○事後於統包案完工驗收前，業已明知系爭工程應由頂程土木負責之管理監造業務，事實上均由丙○○公司處理，丙○○公司再與冠勝共同負責統包案，有利害衝突，將使管理監造之效用完全喪失，竟未簽請終止或解除該統包契約，並追償損失，直接圖冠勝營造之不法利益，使冠勝營造獲得得標、統包施作系爭工程之資格。
五、犯罪事實丁（原準備程序犯罪事實丙，然以犯罪時間時序觀之，應調整為犯罪事實丁）: 丁○○任職新城鄉公所建設課技士約25年，對於統包工程之預算及估價，負有核定之權責及專業知識、經驗，明知RC圍牆每公尺單價約3、4千元上下，並無 8,200元之高價，又明知冠勝營造於得標後，以施作3,100公尺圍牆將超出2千萬元預算為由，請求減作圍牆長度，是縱為配合預算而減作圍牆長度，單價應無提高之理，其竟於核定冠勝營造95年 2月間提出由丙○○公司所編製之統包案「工程採購預算書」時，見RC圍牆單價由冠勝營造於94年12月2日投標時提出之「服務建議書」所載單價3,600元，無故提高為每公尺 8,200元，顯有違常情，竟仍予核定，而浮報價額。嗣經花蓮縣審計室查核有異常情，經重行核算後，認為統包施作圍牆每公尺費用應為 4,285元。又因系爭工程專案管理監造費用及設計費用，其計算方式係工程建造費用之一定百分比，是丁○○浮編RC圍牆單價，亦同步浮報設計費用為826,184元、浮報專案管理監造費用為788,680元，嗣經審計室查核後，冠勝營造始提出修正後之預算書，將RC圍牆單價調降為 4,285元，工程設計費、專案管理監造費分別調降為348,569、541,162元。
六、犯罪事實戊: 戊○○為丙○○公司僱用之員工，名義上受僱於頂程公司，擔任系爭工程之監造人，乙○○為冠勝營造所派之現場監工員，均為從事業務之人，其等明知依照工程規定，監工人員應每日監督施工過程，並按日核實紀錄施工狀況，竟共同基於業務登載不實、意圖為他人不法所有之犯意聯絡，明知其約1週始前往工地現場 1、2次，並未確實監工，且RC柱係施作在圍牆之內，於圍牆施工完成後，自圍牆表面無法清點數量，需邊作邊數始有可能確認施作情形，仍接續自94年12月8日開工日起至95年6月26日竣工日止，在其業務上所掌施工日報表上「RC柱本日完成數量」、「累計完成數量」欄，隨意捏造RC柱數量， 2人並互相核對、抄錄對方之數據，確保數字相符，並分別在簽認、審查欄位簽名核章，另交由不知情掛名工地主任之冠勝營造負責人紀溫杰在簽認欄簽名核章，戊○○另在其業務上所掌之監工日報表為與施工日報表相符之記載，並在監工人員欄位簽名核章，嗣施工日報表、監工日報表於工程竣工時，所示累計完成之柱子數量為171支，與實際施工情形僅151支有嚴重落差，足以生損害於公眾或他人，嗣冠勝營造並提出上開業務上不實登載之文書，交予新城鄉公所作為請領工程款之憑據，使新城鄉公所陷於錯誤，給付未施作之柱子費用7萬9,600元（每支柱子單價3,980元X20支=79,600元）。
七、案經花蓮縣政府政風室函送及法務部調查局東部地區機動工作組移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分:
一、證據能力: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第 1項分別定有明文，本案以下所引用所有證人（含各名被告有關其他共同被告犯行之陳述，實際上具有證詞性質之供述部分）之證詞，均經當事人於準備程序中同意有證據能力，經核作成之狀況亦無不適當情事，是依上開規定，均得作為證據，合先敘明。
二、犯罪事實甲部分，業據被告庚○○坦承不諱，被告丙○○原於本院準備程序時亦認罪，然於本院審理時改口否認借牌犯行，辯稱: 「我和庚○○是合作關係，並非借牌」云云，惟查:
㈠被告丙○○於97年 4月29日調查局詢問時供述: 「我去找庚
○○提議合作該監造服務案，投標時之服務建議書由丙○○公司之員工劉伯思製作或提供資料，投標資料亦由劉伯思製作，得標後之履約保證金由我先行支付，監造人員戊○○原本係丙○○公司員工，經我與庚○○討論後，決定將戊○○改由庚○○聘任，戊○○在觀光圍牆監造及統包案施作期間，每月薪水3萬9千元，都是由我支付，監工日報表由戊○○負責填寫，但我認為那段期間戊○○算是庚○○的員工。監造費用約定我分配8成，庚○○分配2成，頂程土木95年11月1日收到監造款項743,535元後，庚○○於同年月 7日匯款591,510 元至我花蓮二信美崙分社帳戶，就是我分配到的監造費用。」等語明確（見97年度偵字第2203號卷第 1-9頁），並於97年5月5日偵查中供述: 「我跟頂程是合作，後來庚○○說比較忙，所以都由我們做，最後就跟借牌差不多了，我後來有跟丁○○抱怨說頂程都不處理，因為丁○○都針對我，呂技士後來知道監造跟統包都是我在處理，我跟她講楊技師都不處理，所以監造也是我在處理，我指派戊○○去處理，我跟她說時，還沒有完工，我也不知道鄉公所為何不跟我解約。」等語明確（見97年度偵字第2203號卷第53、54頁），復於審理中自承：「系爭工程專案管理監造標有要求要土木、結構技師或建築師資格，我都沒有，我只有園藝技師的資格，所以有與庚○○合作的必要，另外因為庚○○以前向我借錢，我與他合作，他才能賺錢還我」等語，足認被告丙○○於本院準備程序中自白借牌，應與事實相符。
㈡又被告庚○○於本院自白其與丙○○間係借牌關係，並於調
查中坦承雙方約定所有投標文件都由丙○○公司負責製作準備，監造過程全部報表由丙○○負責製作，伊刻一套大小章交給丙○○之員工戊○○辦理，戊○○從未在頂程土木之辦公處所從事任何工作及作業，伊也沒看過工程預算書，不知道怎麼會有價格浮編問題，要問戊○○才清楚，本案相關監造文件，在審計室去新城鄉公所查帳前，伊從未看過等節（見96年度肅他字第13號卷第151-158頁所附97年4月29日調查筆錄、第170至176頁所附偵查筆錄及證人結文、本院歷次準備程序筆錄），已足認定實質上為被告丙○○向符合投標資格之被告庚○○借牌投標無疑，是被告丙○○於本院審理時改以「合作關係」置辯，自不足採信。
㈢此外，證人劉伯思亦證稱: 「我依據老闆丙○○的指示，製
作系爭工程的服務建議書，等到冠勝營造公司與丙○○公司得標統包工程後，後續的工程預算書圖及與冠勝營造的協調工作，都是由我負責，採購評選辦法、初步預算、施工預定進度表、發包策略及可行性評估都是我依據丙○○交給我一份採購評選辦法的範本內容製作，至於初步預算、施工預定進度表、發包策略及可行性評估等內容是我從服務建議書裡面擷取內容製作的，製作好後，由我從同事張嘉玲座位後方拿頂程大小章蓋好，直接送給新城鄉公所承辦人丁○○處，我不知道為何頂程土木的大小章會放在丙○○公司，採購評選辦法中規定之主要工作內容，地景式圍牆 3,100公尺，是我從丙○○交給我的範本中照抄過來的，該數據從何而來，要問丙○○才清楚，頂程土木依照契約應製作的可行性評估報告分析及發包策略，並未依約製作，95年審計室查核時，被糾正，丙○○叫我補做這份資料，我補做完就拿去交給丁○○，施工預定進度表及初步預算也是丙○○叫我補做的，我也是拿給丁○○，丁○○知道我是丙○○的員工，甲○○是否知道，我並不清楚，林育如本來是我的同事，她原本負責丙○○公司在新城鄉內各公私單位所有的設計規劃標案，她於94年底離職後，我就接手她原本的業務，她有製作公共工程工作計畫書的能力，我與戊○○也是丙○○公司的同事，至於戊○○為何是頂程土木所派駐的監工，要問丙○○才清楚，戊○○擔任監工期間，跟往常一樣，都會先回到丙○○公司辦公室再出去，監工日報表是我所繕打，戊○○會不定時將他所記載的監工資料，寫在筆記本上交給我，我打好之後，頂程土木的章有時候是戊○○自己蓋，有時是我拿來蓋」等語（見96年度肅他字第13號卷第203-211頁所附97年4月30日調查筆錄、同卷第262至268頁之偵查筆錄及證人結文），又證人戊○○業於97年5月2日證稱其係受僱於丙○○，薪水也是由丙○○支付，是丙○○在被審計室查到時，叫伊說伊在頂程土木工作，可是伊確實是在丙○○公司做事等語（見96年度肅他字第13號卷第 84-88頁之偵查訊問筆錄及證人結文），足認被告戊○○於調查局辯稱其已自丙○○公司離職，轉任頂程土木之員工，負責系爭工程監工云云為謊言，不足採信（見同前卷239-247頁所附戊○○97年4月30日調查筆錄）。
㈣又原應由「頂程土木」繳交之5萬4千元履約保證金，係由被
告丙○○提供保證責任花蓮第二信用合作社（下簡稱花蓮二信）票號發票日94年10月20日、票號AA095386號支票乙紙，有新城鄉公所簽呈、花蓮二信取款憑條、收入傳票附於花蓮地檢署96年度肅他字第13案證據卷（下稱證據卷）第12頁可參；被告庚○○於95年11月1日領得新城鄉公所743,535元之監造費用後，旋於同年月7日，將其中591,510元轉帳予丙○○，亦有帳戶交易明細乙份附於證據卷第21頁可參；嗣新城鄉公所追繳溢領之監造款時，亦係由被告丙○○於96年1 月11日負責繳回 219,613元；頂程土木依約應製作文件，均由劉伯思負責製作，經證人劉伯思證述明確（見97年 4月30日證詞筆錄），此均足證被告庚○○自白借牌予丙○○乙節與事實相符。綜上，此部分犯行事證明確，應予依法論科。
㈤至於被告庚○○及其辯護人於本院審理時，供稱其只有出借
結構技師牌照，公訴檢察官亦受其誤導，於論告時，未經查核即將原起訴書所載「借用牌照」更正為僅「借用結構技師牌照」，惟經本院職權核閱扣案證物17號之招標文件其中黃皮之「新城鄉公所工程委託測量及設計廠商投標証件手冊」乙冊，被告庚○○出借土木工程技師證書、結構工程技師證書，並提供台灣省土木技師公會會員證、台灣省結構工程技師公會會員證、技師執業執照上並載明技師科別證書字號「土木工程科、台工登字第009183號、結構工程科、台工登字第013299號」，是客觀證據顯示，被告庚○○係一併出借土木工程技師、結構工程技師執照，並無任何證據證明被告庚○○切割兩張牌照，而僅出借結構技師牌照予丙○○，是公訴人所為更正，應屬誤會，與事實不符，附此敘明。
二、犯罪事實乙部分，雖被告丁○○、辛○○均矢口否認犯行，被告丁○○辯稱：「我發現頂程土木沒有附押標金，就跟辛○○報告，並翻閱相關的法令，依照政府採購法第30條第 1項第 1款勞務採購得免收押標金，所以才沒有命他補，之前勞務採購也都沒有收押標金，經過討論之後，決定依循往例，不收押標金，我沒有圖利」云云；被告辛○○則辯稱: 「丁○○完成審查時，發現有押標金的問題，就去翻閱政府採購法，並移給我複審，她說她的本意是不用附押標金，她當時在招標公告上是誤寫，我很確定我們鄉公所之前的勞務採購是免收押標金的，所以我才簽名同意本件不用押標金」云云。經查:
㈠按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升
採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」、「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。第 1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」，政府採購法第1條、第41條、第 50條分別定有明文，又政府採購法第30條第1項第1款規定: 「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：一、勞務採購，得免收押標金、保證金。」，僅係指勞務採購「得不收」押標金，而非「不得收」或「不應收」，是主管機關於公告招標文件之前，固就勞務採購是否收取押標金有裁量權，一旦公告招標文件之後，有任何變更，均需遵循政府採購法第41條之程序辦理，其理自明，且毫無模糊空間。是被告丁○○、辛○○既均明知新城鄉公所於94年9月8日、同年月29日兩次公告之招標文件，均註明「押標金額度:5 萬4千元」（此有兩份公開招標公告附於證據卷第1、2頁可證），無論是否被告丁○○誤繕，既未依照政府採購法第41條之規定，由新城鄉公所在開標日期前，自行變更招標文件內容，再行公告，並視需要延長等標期，當不能在開標當時變更招標文件內容，否則即屬違法。
㈡系爭工程監造管理採購案之公告，既然規定廠商於招標文件
中，需檢附押標金，而「頂程土木」之投標文件欠缺押標金，即屬資格不符，依政府採購法第50條之規定，身為主持人之被告辛○○自應裁示不予開標，且依據上開卷附第 3頁之花蓮縣新城鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄，「頂程土木」並未提出異議或申訴，與證人劉伯思、庚○○證述情節相符，足認被告丁○○於97年5月5日調查時辯稱: 「在審查投標廠商資格時，我發現頂程土木沒有附押標金，就跟主持人辛○○反應，依招標公告，需要檢附押標金，頂程土木人員聽到就提出異議，表示依照政府採購法第30條，勞務採購得免提供押標金，後來辛○○就採納頂程土木人員的異議，裁定頂程土木在沒有押標金的情況下，仍然得標」云云，以及被告辛○○於97年 6月12日調查中辯稱: 「頂程土木庚○○當場表示，過去新城鄉公所於勞務採購招標時，均未要求提供押標金，所以我就依照政府採購法第6條第1項規定，以公平合理及對廠商不得為無正當理由之差別待遇，准予頂程土木通過資格審查」云云，顯係說謊（見97年度偵字第2204號卷第60頁、96年度肅他字第13號第 322頁），事實上係被告丁○○主動向被告辛○○稱其招標公告乃誤繕，其本意是不用附押標金，被告丁○○身為承辦初審之人員，在開標時，主動為投標廠商爭取權益，已違常理，事後被告丁○○、辛○○又於調查時說謊，佯稱係因投標廠商頂程土木提出異議，始翻閱勞務採購得不收押標金之規定云云，又與證人劉伯思、庚○○證述其等均未異議之事實不符，更足認被告
2 人心虛情怯，而被告辛○○在未記明開標紀錄之狀況下，逕行忽略投標公告之公示效力，不顧頂程土木投標文件有押標金欠缺之瑕疵，而宣布為合格標，並予決標，亦不符常情，足認其2人有圖利廠商之意圖。
㈢況由扣押證物 20號之「花蓮縣新城鄉公所開標/議價/決標/
流標/廢標紀錄-大漢村民有街東西向連絡道新建工程委託專案管理暨監造技術服務」標案，顯示有丙○○公司、張偉明建築師事務所兩家廠商投標，其中張偉明建築師事務所因沒有附押標金，由承辦初審之丁○○在95年 9月25日為資格審查時，直接以「未附押標金，資格不符」之理由評定不合格，嗣由丙○○公司得標，對此被告丁○○雖於審理時辯稱 :
「對於扣案20號部分，因為採購金額是達到 5千萬以上的工程，所以我們決定要嚴謹一點，需要押標金，本案是 2千萬的工程我們認為不用」云云，惟查無相關法令依據或卷內簽呈佐證，更足徵被告丁○○所辯「勞務採購不用收押標金」云云，被告辛○○所辯「新城鄉公所之慣例乃勞務採購不需要附押標金」云云，均屬偵審時捏造之詞，不足採信。
㈣綜上，被告丁○○、辛○○均為系爭工程專案管理監造案之
主管人員，對其主管之事務，明知違背法律（政府採購法第
1 條、第41條、第50條），直接圖其他私人（頂程土木）不法利益（開標、決標之資格），因而獲得利益（頂程土木因此得標），其圖利犯行事證明確，應予依法論科。（原起訴書認為圖得利益為頂程土木之監造費 743,565元，然該監造費用乃頂程土木依照專案管理契約所得費用，尚非因辛○○、丁○○非法核示其具有開標、得標資格所能獲得之非法利益本身，若認係非法利益，尚需依照貪污治罪條例第10條第1項之規定追繳，當非適當，附此敘明）。
三、犯罪事實丙部分，被告丁○○矢口否認有何圖利冠勝營造之犯行，辯稱：「丙○○跟冠勝營造並沒有參與本件工程的申請補助計畫書，因為要去向花蓮縣政府爭取預算，我並沒有經驗，所以我就參考東藝景觀規劃設計有限公司製作之新城鄉整體綜合規劃報告書，內容是我彙整的，最後我請丙○○的員工林育如幫我們裝訂」云云，與其於97年 4月29日調查時自承: 「鄉長何禮臺計劃向花蓮縣政府申請經費補助，當時建設課課長辛○○便請丙○○公司員工林育如幫忙製作本案工程計畫書，林育如完成後，交給辛○○，辛○○再轉交給我，由我以函文連同該工作計畫書呈請花蓮縣政府補助，花蓮縣政府同意補助 2千萬元，接下來我便辦理監造標及統包標之標案，監造標由頂程土木得標，統包標由冠勝營造得標，其協力廠商為丙○○公司，（經詳視後）貴組提示給我看的申請補助計畫書，就是丙○○公司員工製作，我不知道為何辛○○要請丙○○公司員工林育如幫忙製作。因為丙○○公司承攬新城鄉公所的案子大部分都是由林育如負責處理，所以我知道林育如是丙○○的員工，當時是我和辛○○、林育如討論主要計畫內容，辛○○當時告訴林育如多提幾個方案，所以後來林育如擬了 A、B、C方案由花蓮縣政府參考」等語（見97年度偵字第2204號卷第1-10頁）明顯不符，其於本院準備程序自稱「計畫書是我製作，只是請林育如裝訂」云云，顯係說謊，不足採信。又查:
㈠按機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約
業務之專案管理，委託廠商為之。承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業；機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者；投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為，決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限，政府採購法第39條、第48條第1項第2款、第50條第1項第7款（起訴書誤載為第5款）、第2項分別定有明文。
㈡94年12月 2日統包案開標時，會議紀錄顯示丙○○與冠勝營
造之負責人紀溫杰同到場，且冠勝營造投標之「採購投標專用標封」內有與丙○○公司之「共同投標協議書」，此為98年5月19日準備程序筆錄所列不爭執事項11，並有扣押證物2號之投標資料乙份可參，是被告丁○○於審查冠勝營造之投標文件時，即知丙○○公司為冠勝營造之協力廠商，又冠勝營造與丙○○公司聯名提出之「服務建議書」（見扣案證物編號25），核其內容與新城鄉公所呈請花蓮縣政府申請補助之系爭工程「申請補助計畫書」（見法務部調查局東部地區機動工作組新城鄉公所辦理大漢村民有街連接 193線道路觀光圍牆美化工程涉嫌不法案卷第5-23頁）內容大篇幅逐字逐段相同，足認證人林育如證稱: 「補助計畫書是我老闆丙○○接回來的案子，是他要求我製作的，因為丙○○公司承攬新城鄉公所的案件，主要都是我在負責與新城鄉公所建設課聯繫，所以辛○○、丁○○都知道我是丙○○公司的員工」等語（見96年度肅他字第13號卷第 19-22頁所附97年5月1日調查筆錄）及證人劉伯思證稱: 「該服務建議書是我依照老闆丙○○指示所製作，等到冠勝營造跟丙○○公司得標統包工程後，後續的工程預算書圖及與冠勝營造的協調工作也都是我負責」等語（見96年度肅他字第13號卷第 203-211頁所附97年 4月30日調查筆錄）與事實相符，被告丁○○既自始明知系爭工程係由被告辛○○與伊委託丙○○公司之林育如負責擬具「補助計畫書」從事爭取預算等規劃工作，且於統包案主管審查投標文件業務時，亦明知冠勝營造與丙○○公司聯名投標，有影響採購公正之違反法令情形，竟於94年12月 2日開標時，未排除冠勝營造之投標資格，亦未提醒不知前情之主持人甲○○，致甲○○宣布決標予冠勝營造，顯直接圖得冠勝營造得標之利益。
㈢又由證人丙○○於97年5月5日偵查中供述: 「我跟頂程土木
是合作，後來庚○○說比較忙，所以都由我們做，最後就跟借牌差不多了，我後來有跟丁○○抱怨說頂程都不處理，因為丁○○都針對我，呂技士後來知道監造跟統包都是我在處理，我跟她講楊技師都不處理，所以監造也是我在處理，我指派戊○○去處理，我跟她說時，還沒有完工，我也不知道鄉公所為何不跟我解約。」等語明確（見97年度偵字第2203號卷第53、54頁，該份筆錄雖係被告丙○○以被告身分做成，而未依法以證人身分具結，然當事人均同意有證據能力，且亦無顯不可信之情形，是應有證據能力），足認丁○○縱使歷經1.94年9月22日系爭工程專案管理監造標第1次開標流標後，頂程土木之投標文件係由丙○○公司員工林育如前來領回（見98年5月19日準備程序所列不爭執事項5）、2.頂程土木之履約保證金嗣後為丙○○出具支票繳納（見同前筆錄所列不爭執事項6、9）、3.頂程土木所應提出之監造契約相關文件（如初步預算書），係丙○○公司員工劉伯思製作（見同前筆錄所列不爭執事項 8），並親送交丁○○等異常情事，均未曾懷疑被告丙○○包攬系爭工程規劃爭取預算、借牌監造、與冠勝聯名承攬統包案之事實，最遲在統包案未完工前，已經親自由被告丙○○口中得知，丙○○身兼監造、統包身分，徹底破壞監造人之監督管理功能（尤其因丙○○掌控監造，負責提出作為新城鄉公所統包案招標之基礎文件「初步預算書」，又與冠勝營造合作投標統包案，導致冠勝營造在投標時即已完全知悉預算細節，故其所提出之「服務建議書」，其中所列空氣污染防治費、包商利潤、營業稅、設計服務費、專案管理監造費、主辦機關管理費與不應公開之「初步預算書」金額、項目竟然完全相同，此舉使冠勝營造在投標前即享有其他廠商無法享有的優勢，完全破壞招標之公平性，有審計部台灣省花蓮縣審計室95年12月14日審花縣三字第0950006653號函附於96年度肅他字第13號卷第 185頁可證，足認被告丁○○若稍加審核，當可在冠勝營造投標時，即發現丙○○有向頂程土木借牌投專案管理監造標之嫌疑），被告丁○○仍未依政府採購法第50條第 2項之規定，簽請新城鄉公所終止或解除與冠勝營造間之統包契約，並追償損失，顯然就主管事項，明知違背法律，而直接圖利冠勝營造。
四、犯罪事實丁部分，訊據被告丁○○矢口否認有何浮報價額犯行，並辯稱: 「這是在工程一開始設計錯誤，系爭工程是委託專案管理，送到鄉公所，我們只是負責備查，所以我也不知道廠商設計錯誤，我並沒有詳細看RC圍牆的報價，我也沒有注意在冠勝營造的服務建議書中，RC圍牆的報價是每公尺3,600元。」云云，惟查:
㈠被告丁○○負責提出向花蓮縣政府爭取系爭工程 2千萬預算
之「申請補助計畫書」中所列 A、B、C方案，「地景式景觀圍牆基礎牆體工程」單價為3,400元（見證據卷第34-36頁），此文件不論如被告丁○○所辯，係其自己製作，僅係由證人林育如幫忙裝訂，或本院所認定實係林育如所製作，均屬被告丁○○主管之事項，是被告丁○○就該計畫書所提方案內容、預算，當無不知之理，且其長期任職花蓮縣新城鄉公所建設課，負責工程發包、管理事宜，對於RC圍牆及混凝土價格亦應有一定之了解，應堪認定。而冠勝營造與丙○○公司聯名投統包標時，所檢附投標文件內之「服務建議書」，列明「地景式圍牆」要施作3,100公尺，單價為每公尺3,600元，有該服務建議書扣案可證，而依照新城鄉公所公布之統包案「採購評選辦法」採購金額所規定，「本案係以固定價格（ 2千萬元）承攬，廠商需依契約價金作總金額控制，實際施工結算總價超過契約者，仍以契約金額給付」，換言之，廠商需以 2千萬元之固定價格，完成系爭工程之規劃設計、施工統包等工作，主要工作內容為: 「1.地景式圍牆3,100公尺、2.整地壓實78,000平方公尺、3.施工阻隔設計」 ，並無於得標後請求減作或增加工程款之可能，此採購評選辦法，於簽立統包工程契約時，即成為契約之一部分（見證據卷第49-51頁）。詎冠勝營造得標後，旋於事隔2個月之95年
2 月提出「工程採購預算書」，不但將「地景式圍牆」變更成較為陽春之「RC圍牆」，且單價竟還由3,600元提高為 8,200元，長度更從3,100公尺減少為 1,400公尺（見證據卷第55-57 頁），被告丁○○自申請預算補助時即參與系爭工程之規劃，明知冠勝營造提出之「工程採購預算書」（註明由丙○○公司編製）就圍牆種類、長度、單價，均與原規劃情形及新城鄉公所之需求不符（歷次規劃、初估情形見附表），顯然係為了彌補圍牆減作之長度而刻意灌水提高單價，（原圍牆價格3,100公尺X3,600元=11,160,000元，浮報價額後圍牆總價 1400公尺X8,200元=11,480,000元，比原總價更高，就此足認被告丁○○辯稱「因為當初統包廠商提出的工程預算書金額超出經費 2千萬元，所以當時我、甲○○、冠勝營造乙○○與丙○○共同協商，乙○○、丙○○表示，如果按照原工程預算書的項目、材質施作，就會超過預算，於是我們同意扣除軍營出入口部分之圍牆，統包廠商回去估算後，認為圍牆只要作 1,400公尺就可以達到需求，於是我們同意圍牆只需要作 1,400公尺」云云，顯非實在，除了統包廠商依照契約，必須自行解決在 2千萬預算內達成施作圍牆3,
100 公尺之需求，不能以任何理由請求減作或增加預算外，刪減圍牆長度又提高單價之結果，反而使圍牆總價變得更高，根本不可能解決如被告丁○○所辯，係為解決統包廠商反應超出預算之問題），丁○○竟無正當理由，逕行在主辦人單位核章，呈由不知情，甫於94年11月16日上任之課長甲○○、授權建設課公務員辦理之鄉長何禮臺核定該「工程採購預算書」（又稱工程設計預算書），而浮報RC圍牆項目之採購價額，設計費用及專案管理監造費應係以系爭工程預算之一定比例計算，是隨RC圍牆單價之浮報，亦隨之浮報。
㈡嗣經花蓮縣審計室查核有異常情，以95年12月14日審花縣三
字第0950006653號函檢送審核通知，認為RC圍牆建造費用溢計5,485,200元（見96年度肅他字第13號卷第178頁，檢察官認為浮報 5,481,000元，應屬有誤），因系爭工程設計費用、專案管理監造費，其計算方式係工程建造費用之一定百分比，是因RC圍牆單價之浮報，此兩項費用亦分別遭浮報為826,184元、788,680元。新城鄉公所始通知冠勝營造處理，冠勝營造因此於95年11月9日函送修正後之預算書，將 RC圍牆單價調降為 4,285元，工程設計費及專案管理監造費，分別調降為348,569元、541,162元，並返還溢領之款項。
㈢依照被告丁○○當庭提出之「統包模式之工程進度及品質管
理參考手冊」（行政院公共工程委員會製作）第18頁，主辦機關（即新城鄉公所）就統包商所提出之工程或材料數量之估算或編製、工程預算及估價，均有核定權（指對於審定單位陳報事項做成決定），而非僅僅備查而已，是系爭工程雖有頂程土木（實則由被告丙○○所借牌而掌握監造權）擔任專案管理廠商，負責審定冠勝營造提出之工程採購預算書（亦由被告丙○○所自行編製），被告丁○○身為主管系爭工程之承辦人，對於該採購預算書所列各項內容，均有實質之核定權，自不能將責任悉數推卸予專案管理廠商，是其經辦公用工程，明知廠商冠勝營造浮報價額，仍予核定，仍屬浮報價額之行為，貪污犯行事證明確，應予依法論科。
犯罪事實丁之附表: （施工圍牆項目、數量、單價歷次變更狀況）
┌──┬─────┬────┬───┬────────┐│編號│文件名稱 │圍牆項目│數量 │單價（新台幣） ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼───┼────────┤│一 │94年5月申 │1.地景式│1.4200│1.3400元 ││ │請補助計畫│景觀圍牆│M │ ││ │書中新城鄉│基礎牆體│ │ ││ │公所建議採│工程 │ │ ││ │B方案 │2.地景式│2.2100│2.2000元 ││ │（附於證據│景觀圍牆│M │ ││ │卷第35頁）│外部材 │ │ │├──┼─────┼────┼───┼────────┤│二 │95年2月事 │1.地景式│1.2980│1.3700元、 ││ │後由劉伯思│圍牆、2.│M、2.4│2.115000元（每組││ │代頂程補提│出入口意│組（共│） ││ │之監造商於│象4組（ │120M）│ ││ │統包案招標│共120M）│ │ ││ │前提出之初│ │ │ ││ │步預算書 │ │ │ ││ │（扣押證物│ │ │ ││ │第50號） │ │ │ │├──┼─────┼────┼───┼────────┤│三 │94年11月 │地景式圍│3100M │以固定價格承攬本││ │統包工程採│牆 │ │項工程，廠商須依││ │購評選辦法│ │ │契約價金作總金額││ │（附於證據│ │ │控制，實際施工結││ │卷第49頁）│ │ │算總價超過契約者││ │ │ │ │，仍以契約金額給││ │ │ │ │付。 │├──┼─────┼────┼───┼────────┤│四 │94年12月2 │1.地景式│1.3100│1.3600元 ││ │日冠勝營造│圍牆 │M │2.125000元（每組││ │投標時提出│2.出入口│2.共 │） ││ │之服務建議│意向4組 │120M │ ││ │書（扣押證│（共120M│ │ ││ │物第25號）│） │ │ │├──┼─────┼────┼───┼────────┤│五 │95年2月冠 │1.RC圍牆│1.1400│1.8200元 ││ │勝營造提送│2.景觀圍│M │2.129382元（每組││ │由新城鄉公│牆17組 │2.每組│） ││ │所核定之工│ │21.6M │ ││ │程採購預算│ │（共 │ ││ │書（附於證│ │367.2M│ ││ │據卷第56頁│ │） │ ││ │） │ │ │ │├──┼─────┼────┼───┼────────┤│六 │95年12月審│1.RC圍牆│1.1400│1.4285元 ││ │計室查後由│2.景觀式│M │2.129382元（每組││ │冠勝營造提│圍牆17組│2.、每│） ││ │出之修正後│ │組 │ ││ │工程採購預│ │21.6M │ ││ │算書（附於│ │（共 │ ││ │證據卷第68│ │367.2M│ ││ │頁） │ │） │ │└──┴─────┴────┴───┴────────┘
五、犯罪事實戊、訊據被告乙○○、戊○○均矢口否認有何業務登載不實、詐欺之犯行，辯稱只是疏忽，並無犯意云云。惟查:
㈠被告乙○○於97年5月13日自白:「照營繕工程規定，我每日
應到工地現場監工，但因我同時兼任國富路等數工地監工，所以我平均一星期到現場兩次監工，因此我實際上不知道工人施作RC柱是否有符合工程設計預算書規定，且RC柱必須 3天以上才能完成一批，無法以每日為單位來計算，所以我只好估算概略的數字並填寫上去」等語（見96年度肅他字第13號卷第130-138頁之調查筆錄），又於97年 5月1日偵查中自白: 「我替冠勝監工，大概一個星期去工地看兩次，施工日報表是大概估一下，我很忙，而且柱子那麼多，沒有辦法一個一個計算，沒有實際算柱子的數量」等語（見96年度肅他字第13號卷第274-277頁之偵查訊問筆錄），另於97年 10月24日偵查中自白: 「我一個禮拜有去工地一次，按規定是不可以一個星期去一次，應該是都要在那邊看才行，長度都是照圖去算，柱子我沒有逐一去算，我先記錄下來，然後交給小姐打字」等語（見97年度偵字第3796號卷第 21-22頁），又被告戊○○亦於本院準備程序時自承柱子數量是依照米數計算，並未詳細計算柱子數量等語，然依照扣案證物第25號之工程監造服務建議書第26頁所載「監造單位之審核作業流程」（即戊○○負責之業務）: 「施工日報表應於當日備載，並於當日填報，統包承商提送監造單位，監造單位應依統包商及現場每日實際情形核對，並填寫監造日報表，轉新城鄉公所興建執行小組，呈上級指導單位核備後，並退回統包商及監造單位各乙份存查」，是被告乙○○、戊○○既為工程從業人員，當知監工者所應盡之義務及責任，其 2人既均未每日到場監督，當然不可能親自觀察施工情形，任何人均明知推估、虛擬之數字，不可能恰好與實際情形相符，如果可以用推估、虛擬方式填寫施工、監工日報表，則工地何須付費派遣任何監工人員？何不待工程完成後總體丈量估算再平均攤算在每日之報表上即可？是被告 2人把自己平日偷懶、怠惰之惡習，積非成是，反大言不慚用以作為無犯罪故意之辯解，實不足採。
㈡又經本院於98年 7月10日到場履勘發現，一旦圍牆完成，由
圍牆外觀，根本看不到圍牆內包含的柱子有沒有施作、數量為何，此為在場之所有被告及辯護人均不爭執之事項，有勘驗筆錄乙份可佐，是柱子數量必須倚賴監工人員按日到場，在施作時同步點數，並確實填具施工、監工日報表，才有可能確定施作數量（此由審計室最後認為柱子僅施作 148根，而調查局人員、新城鄉公所、冠勝營造、丙○○公司於97年5月22日會勘，算出柱子為151支，即可得知完工後根本無法確認數量，才會發生數兩次，得到兩種不同數據之情形），被告 2人既為工程專業人員，對於圍牆完工後，各方清點柱子有莫大困難之事實，當屬心知肚明，則其仍隨意捏造數據，應係自始即有不實登載業務上所掌文書之直接故意，且明知日報表將來係作為請款憑據，報表內容不實，當含有詐欺工程款之意圖在內，是雖檢察官起訴時僅認被告犯行僅自95年6月6日起至同年月20日止，就柱子數量超過 151支（即自152支起）至171支部分，惟被告 2人既自承自開工起，即未確實核算，當係自94年12月8日開工日起至95年6月26日竣工日止，均就柱子數量有明知為不實登載用以詐欺取財之意圖及行為，始符真實，並經公訴檢察官當庭擴張犯罪事實，附此敘明。此外，復有施工日報表、監工日報表抽樣影本（附於證據卷第80至99頁可參）及97年 5月22日法務部調查局東部地區機動組之會勘紀錄（附於法務部調查局東部地區機動工作組「新城鄉公所辦理大漢村民有街連接 193線道路觀光圍牆美化工程」涉嫌不法案卷第172頁可佐），2人犯行均堪認定，並已領得工程款後，始由冠勝營造於審計室查核發現後，退回溢領之工程款，是詐欺犯行當已既遂，應予依法論科。
六、核被告所涉犯罪事實甲、被告庚○○與丙○○間違法借牌部分，分別係犯政府採購法第87條第 5項前後段之罪。被告丙○○設計工程有限公司及頂程土木結構技師事務所，均依同法第92條規定科以罰金刑；犯罪事實乙、被告丁○○、辛○○就違法開標部分所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第
4 款圖利罪；犯罪事實丙，被告丁○○圖利冠勝營造部分，係犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪。被告辛○○、丁○○犯罪後，貪污治罪條例第6條業已於98年4月22日修正公布，自 0月00日生效，將原「明知違背法令」更正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，法定刑度完全相同，僅將「法令」做詳細之列舉解釋，將先前之實務見解明列於條文，實質內涵相同，是尚不生新舊法比較問題，應適用現行貪污治罪條例第 6條第1項第4款之規定，合先敘明。犯罪事實丁部分，被告丁○○係犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程，浮報價額罪。犯罪事實戊、被告戊○○、乙○○，均係犯刑法第215條、第216條行使業務登載不實文書罪、第339條第1項詐欺罪，其等自始明知未依工程慣例確實監工並按日填寫施工日報表、監工日報表，而隨意捏造柱子數據，當明知數據必然與每日實際施工狀況不符，且就報表為不實登載，本質上即含有用以詐欺之不法所有意圖，為刑法第55條之想像競合犯，應從一重之詐欺罪處斷，其 2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，被告戊○○、乙○○犯罪後，刑法相關條文業已修正，並自95年7月1日施行，而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就刑法新舊法比較結果說明如下：
㈠刑法第28條，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施
」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第 934號判決參照）。然就本案而言，被告無論依新舊法之規定，均成立共同正犯，適用新法並未對被告較為有利。
㈡刑法第215條法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之
規定，最低額為新臺幣 1千元，惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，適用修正前之規定，對被告較為有利。㈢刑法第41條第 1項前段關於易科罰金之規定，修正為「犯最
重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或 3千元折算 1日，易科罰金」；惟修正前依罰金罰鍰提高標準條例第2條提高時，易科罰金之折算標準最高為銀元3百元，最低為銀元1百元即新臺幣 9百元或3百元。比較結果，以修正前規定對被告較為有利。綜上，本案應一體適用被告乙○○、戊○○行為時之刑法對其等較為有利。
七、爰審酌：㈠被告丙○○為文化大學園藝系畢業，自83年起設立丙○○公
司擔任負責人，不思善用自身有園藝技師之專業執照，竟向庚○○借牌，投標不具專業資格之系爭工程專案管理監造標，甚且於調查中教唆員工戊○○謊稱其於監工期間，已轉任頂程土木員工，於本院審理時就事證明確之借牌犯行，仍飾詞否認，顯然不知悔改，認公訴人具體求刑有期徒刑1年2月並依法減刑，尚屬過輕；㈡被告庚○○為成功大學土木系畢業，87年起成立頂程土木擔
任負責人，不思善用結構技師及土木工程技師之執照專業，竟將牌照借予丙○○，庚○○業已認罪，經依公訴檢察官具體求刑「有期徒刑10月，依法減刑，緩刑 2年，被告應於接獲本署執行通知之日起2月內，支付公庫 20萬元，另頂程土木結構部分請科處罰金10萬元」，然被告庚○○於本院審理時，違背事實，佯稱僅出借「結構技師」牌照，心存僥倖，本院認定之借牌情節與檢察官論告時既有不同，自不宜按照檢察官所求刑度輕判，亦不宜宣告緩刑；㈢被告辛○○為中正理工學院機械工程科畢業，自81年起至新
城鄉公所任職，歷任民政課、建設課，行政經驗豐富，不按照招標公告辦理招標業務，依據初審之下屬丁○○自稱招標公告誤繕，即未依照政府採購法第41條之流程辦理變更公告，而違反同法第50條之規定裁示頂程土木具有開標資格之圖利情節，認公訴人具體求刑有期徒刑6年尚屬過重；㈣被告丁○○為大漢技術學院土木科畢業，自73年起在新城鄉
公所任職，擔任建設課技士迄今，行政經驗豐富，不思善用2千萬元縣府預算，美化鄉容，致系爭預算為2千萬元以下之工程，嗣經審計室認定遭不法領取之金額高達 6百萬元以上，約三分之一，不法獲利比例甚高，且被告丁○○對於被告丙○○處心積慮自始圖謀工程之行為毫不加以監督，公務機關之相關控管機制形同虛設，嚴重影響公務機關之公信力及公共工程品質，於犯行遭發現後，仍於調查中，就「申請補助計畫書」為何人所擬具、專案管理監造案開標當日頂程土木人員劉伯思、庚○○是否就未附押標金異議、就統包案廠商所提預算書之審核，其係負核定或備查之權責等節多次說謊，認公訴人具體求刑「被告丁○○部分圖利頂程土木部分徒刑7年，圖利冠勝營造部分徒刑7年，浮報價款部分徒刑14年」，並未區分被告丁○○圖利頂程土木、圖利冠勝營造，兩者雖均使原不符投標資格之廠商，獲得符合投標資格並得標之利益，然兩家廠商因此簽約、獲得之工程款有數倍之差距，況就冠勝營造部分，事後經被告丙○○告知被告丁○○其亦負責監造時，被告丁○○仍未簽請解除、終止統包契約，其情節自當較前者單純就頂程土木未附押標金而審查符合資格之情節嚴重許多，刑度應有相當差距；㈤被告乙○○為台中高工補校建築製圖科畢業，自77年起即從
事土木包工業，並開設營造公司，對於工程監工業務相當熟稔，擔任監工，不思敬業負責，為上開犯行，使冠勝營造詐得7萬餘元之款項；㈥被告戊○○為初中肄業，自70年起經營營造業，嗣自94年受
僱於丙○○公司擔任監工，不思敬業負責，為上開犯行，犯罪後飾詞狡辯，以工作繁忙作為託辭，使冠勝營造詐得 7萬餘元之款項，認公訴人具體求刑有期徒刑10月為適當，以上被告分別處如主文所示之刑，就被告丁○○部分定其應執行刑。另依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第 2項之規定，分別就被告辛○○、丁○○宣告褫奪公權。末查被告丙○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○公司、頂程土木代表人犯罪時間均在96年 4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，如主文所示，併就被告庚○○、戊○○、乙○○減刑後，依修正前刑法 41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另以:㈠被告丙○○以「頂程土木」名義承攬本工程案專案管理監造
標後，至現場勘查，經測量，擬定預定施作地景式圍牆共計3,100公尺，並載明於本案「採購評選辦法」第13條第3項，新城鄉公所即接續以該「採購評選辦法」為主要招標文件，於94年11月、12月間以公開招標，招標需求係以工程總經費2千萬元，施作地景式圍牆3,100公尺。丙○○隨即與乙○○洽詢合作投標承攬，乙○○依招標文件估算評估尚有利潤，遂同意與丙○○合作投標承攬，由丙○○負責製作服務建議書及得標後之設計工作，乙○○則找冠勝營造負責人紀溫杰合作，並由乙○○全權代表冠勝營造施作工程。丙○○即依「採購評選辦法」規定，於服務建議書載明擬施作 3,100公尺地景式圍牆（含出入口意象4組，每組雙向各 15公尺，共120公尺及地景式圍牆2,980公尺），地景式圍牆，每公尺單價定為 3,600元。惟於統包工程施作期間，被告甲○○已知包工案施作之圍牆數量，已經大幅減縮，無庸施作至 3,100公尺。被告甲○○依統包工程契約書第1條第4項、第24條等規定，本應辦理變更設計，並予以中止或解約，或減帳結算。被告甲○○經辦公共工程，不循上開契約規定辦理，與丙○○基於共同犯意聯絡，推由丙○○編製工程採購預算書，圍牆部份雖已縮減至 1,400公尺，惟單價部份卻浮報定為每公尺8,200元（已超過服務建議書載明每公尺單價3,600元甚多）而為舞弊之行為。嗣經花蓮縣審計室查核有異常情，經重行核算後，統包施作圍牆每公尺費用，應為 4,285元，浮報價差為548萬1千元（1400X【0000-0000】）。另本工程專案管理監造費用及設計費用，其計算方式係工程建造費用之一定百分比，浮編圍牆單價，亦等同相對浮編專案管理監造費用及設計費用，頂程土木因而溢領20萬2403元之監造費用（743,565-541,162＝202,403），另有47萬7615元之設計費用（826,184-348,569＝477,615），亦遭浮編（檢察官起訴書所載此部分專案管理監造費用、設計費用與卷內證據及本院上開認定不符，應屬誤會）。嗣經查核後，相關業者始將前揭溢付工程款、監造費用等費用退還，因認被告丙○○、甲○○共同涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌云云。
㈡被告己○○於95年8月9日辦理系爭工程驗收事項，擔任「主
驗人員」，丁○○則充為紀錄人員，其等對於所掌公文書驗收紀錄中之驗收經過，僅載為：「景觀圍牆設施17組、圍牆長10公尺、高2.2公尺、牆厚15公分、間距每10公尺立柱1只」等數詞。依上開方法計算，對工程驗收竣工表所載「1,400公尺」圍牆，如以每10公尺立柱1只，其數量應不可能高至171支，惟工程竣工驗收表，立柱係列為171支。依一般客觀之觀察，該等立柱數量驗收結果，與工程竣工驗收表數量，呈有不符現象。己○○、丁○○未依政府採購法第 72條第1項，通知廠商限期改善，仍對於驗收結果最後不實登載為：「符合契約規定」後提出行使，足生損害於公眾或他人。事後經法務部調查局東部機動工作組點算，該等RC柱短少施作數量20支，致新城鄉公所損失7萬9600元 (每支單價3,980元，乘上20=79,600)，係犯刑法第213、216之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
㈢被告紀溫杰為現場工地主任，為從事業務之人，與戊○○、
乙○○均明知統包工程中RC柱已短有施作短少不足契約規定之171支，仍基於共同犯意，接續自95年6月6日起至同年6月20日止，意圖為自己或他人不法所有，在其等業務所掌上文書即施工日報表與監工日報表上，不實登載統包部分之RC柱累計完成數，已達 152支以上，足生損害於公眾或他人，嗣並向新城鄉公所提出行使，作為詐領溢價款之用，致新城鄉公所損失7萬9,600元 (每支單價3980元，乘上20=79,600)，因認被告紀溫杰涉犯刑法第215條、第216條行使業務登載不實文書罪嫌、第339條第1項詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條已於 91年2月8日修正公布，修正後同條第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○涉嫌浮報價額，無非係以 「1、被告甲○○、丁○○訊問筆錄。2、新城鄉公所 94年5月4日新鄉建字第0940004372號函及附件（附件：新城鄉公所向花蓮縣政府申請本案工程款補助之計畫書）。 3、甲○○、丁○○、丙○○明知本工程RC圍牆原需求長度為 3,100公尺，每公尺單價為 3,600元，此可見觀光圍牆統包案「採購評選辦法」、冠勝營造、丙○○所製投標觀光圍牆統包案所檢附服務建議書 3-1工程經費概算部分足參。至丙○○設計工程有限公司編製之工程採購預算書，RC圍牆長度僅為 1,400公尺，每公尺單價達 8,200元，丙○○提出後，被告甲○○、丁○○於簽請上級人員簽文中，已均有簽會用印，其等自難諉為不知RC圍牆施作長度及單價，與原來規畫，已大有不同。 4、專案監造案之領據、花蓮縣新城鄉公所修正後工程採購預算書。5、證人劉伯思於97年4月30日證詞筆錄。 6、證人林育如於97年5月1日證詞筆錄。7、統包契約書。8、依行政院主計處之資料，94、95年間之混凝土價格並無明顯波動，此有該處統計資訊網資料足參。被告甲○○、丙○○明知RC圍牆施作長度與當初規畫者大有縮減，完工後廠商所報工程總價，無何具體減除，依一般人客觀觀察，自屬重大異常現象，其等自難於事後辯稱係公式計算錯誤而解免卸責等」（以上係引用起訴書證據欄之記載）為其依據。惟查:
㈠被告丙○○並非公務員，公訴人起訴其涉嫌貪污治罪條例之
案件，自需就其「無公務員身分」之人，如何與「有公務員身分」之甲○○或丁○○有犯意聯絡，加以舉證。而被告丙○○辯稱該單價變更，係因其員工劉伯思擬具冠勝營造工程採購預算書時計算錯誤，與證人劉伯思證述情節相符，檢察官亦未起訴劉伯思為共犯，推論其應係採信劉伯思所謂「計算錯誤」之證詞，則如何認定被告丙○○有浮報價額之故意？若被告丙○○並無浮報價額之故意，則又如何與被告甲○○或丁○○有犯意聯絡？㈡再者，被告甲○○於94年11月16日始接任建設課課長，是就
系爭工程並非如被告丁○○自始參與，亦無證據證明其與被告丁○○有何勾結之行為，被告丁○○辯稱其未發現RC圍牆單價有異，依照客觀情狀及常理判斷雖不足採，已詳述如前，然被告甲○○在主管系爭工程之承辦人丁○○審核之後縱有核章行為，仍需視其主觀上有無「違反常情」且不具正當理由而為異常之審核行為，判斷是否有浮報價額之故意，否則鄉長何禮臺始為最後核定之人，為何毋庸負責？卷內除被告丁○○曾供述係冠勝營造之乙○○和丙○○公司之劉伯思前來鄉公所表示，按照原服務建議書施作會超出預算，所以其與甲○○商量協調後，同意減作圍牆數量云云，然被告丁○○就關鍵事項多次說謊，經本院臚列於前，關於被告甲○○有無異常同意廠商減作之事項，雖非與浮報價額直接相關，然屬於可以探知被告甲○○是否有不法意圖之關鍵事項，然除被告丁○○之供述外，被告甲○○堅詞否認有參與協調之行為，並稱如果伊有參與，一定會要求做成紀錄，作為日後責任歸屬等語，而卷內並未見被告丁○○所上同意廠商減作、增價之簽呈，其餘證人丙○○、劉伯思亦均否認有與被告甲○○見面協調之事實，證人丙○○表示其並未出面，證人劉伯思表示是與被告丁○○見面協調，是卷內並無證據證明被告甲○○有浮報價額之故意，被告甲○○因信賴被告丁○○之審核，又甫接新職，且被告丁○○就圍牆單價價格之變動，亦未上簽呈請示，致未發現工程採購預算書有與冠勝營造原提之服務建議書有重大不相符之部分，亦難認其有犯罪故意。
四、又公訴人認被告己○○、丁○○涉嫌驗收不實，圖利廠商，無非係以: 「1、被告己○○訊問筆錄。2、觀光圍牆統包案「竣工報告」、「驗收記錄」及「工程竣工驗收表」、「驗收證明書」。3、花蓮縣政府政風室 97年12月24日政查字第0970101619號函意旨，仍認主驗人員主持驗收方法，應符合工程施工規範及相關法令規定。己○○、丁○○等 2人，就統包RC柱數量客觀明顯不符部分，未依政府採購法第72條第
1 項規定，通知廠商改善，並進而在所掌公文書上為不實之「符合契約規定」之登載後行使，自屬違背法令。4、97年5月22日法務部調查局東部地區機動組會勘紀錄」（以上係引用起訴書證據欄之記載）為其依據。訊據被告己○○、丁○○均堅詞否認此部分犯行，被告己○○辯稱: 「我只是抽數段工程出來驗，並沒有發現柱子數量不符」等語，被告丁○○辯稱: 「我是本工程承辦人，必須避嫌，故我不負責驗收，當天只是去紀錄」等語。經查:
㈠政府採購法第72條固規定: 「機關辦理驗收時應製作紀錄，
由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗」，惟依照政府採購法施行細則第91條之規定：
「主驗人員主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置」，是被告己○○所辯以抽驗方式主驗，並無違法。
㈡嗣經本院至現場履勘，發現RC柱於圍牆完工後，於圍牆正面
根本無法判視柱子數量及施作情形，是實際上驗收人員無法從圍牆正面清點柱子數量，況被告己○○以抽驗方式而未發現柱子數量不足，應屬疏失，至於其於驗收認為合格之後，當日僅記載「景觀圍牆設施17組，圍牆長10公尺、 高2.2公尺、牆厚15公分，間距每10公尺立柱」，亦無記載柱子數量，是其事後在「新城鄉公所工程採購結算驗收證明書」上蓋章時，並未注意檢附之「新城鄉公所工程採購結算明細表」上，記載之柱子數量為 171支，此乃可容許之疏失，尚不能認為其只要將圍牆長度1,400公尺反推每10公尺立柱1支，即可推定柱子只可能有 141支（況此數量亦與實際認定之數量
151 支不符），尚不能僅以此節，認定被告己○○驗收時有圖利冠勝營造之意圖。
㈢至於被告丁○○根本非辦理驗收人員，只是充當紀錄人員，
其就系爭工程之主管縱有諸般違法，均已認定如前，就其不具主管身分之行為，當不能強令其負責，是被告丁○○毋庸就被告己○○就驗收之疏失負責，亦無法認定有此部分圖利犯行。
五、公訴意旨認被告紀溫杰涉犯行使業務登載不實文書、詐欺取財罪嫌，無非係以「 1、被告戊○○、乙○○、紀溫杰之陳述。2、施工日報表, 自 95年6月6日起之影本，RC柱數量已有不實，其上有戊○○、乙○○、紀溫杰之署押。 3、監工日報表，95年6月6日起之影本，RC柱數量已有不實，其上有戊○○之署押。4、被告戊○○於 94年仍為被告丙○○所雇之員工，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表足參。 5、97年 5月22日法務部調查局東部地區機動組之會勘紀錄。」為其依據（以上係引用起訴書證據欄之記載），訊據被告紀溫杰堅詞否認犯行，辯稱: 「我是冠勝營造的負責人，系爭統包工程投標文件都是乙○○準備，得標後，現場工地都是乙○○負責統籌管理，那裡的施工數量我都不知道，都是他做完之後，把數量報回公司，由公司小姐許素貞打字列印，乙○○看過簽章後，再交給我簽章，那時我的工程很多，故我是授權公司小姐蓋章，因為我相信乙○○報回來的報表。」等語，又證人許素貞於97年 5月20日調查中證稱（該證詞經當事人同意有證據能力，且經審酌該言詞陳述作成時之情況，亦無不適當之情事，是依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定得為證據）: 「我在冠勝營造擔任會計，系爭工程統包案，是乙○○跟冠勝營造合夥，所以工地由乙○○負責，至於乙○○在冠勝營造是何職位我不清楚，乙○○拿他手寫的施工日報表草稿給我，由我以電腦繕打完成後，再正式蓋上乙○○的印章等語」明確，是被告紀溫杰所辯系爭工程統包案僅由被告乙○○親自至現場管理監工，應堪採信。被告紀溫杰為冠勝營造之負責人，依企業常規，尚難期待其親自至各工地現場實際監工，是其辯稱善意信賴工地主任乙○○所回報之數據，應堪採信，不能僅以施工日報表上有被告紀溫杰之簽章，即認其主觀上有登載不實、詐欺取財之犯意。
六、綜上，被告丙○○、甲○○、己○○、丁○○、紀溫杰此部分犯行，均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條，貪污治罪條例第4條第 1項第3款、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第 216條、第215條、第339條第1項、第37條第2項、第55條、第51條第5款、第8款，修正前刑法第 28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 張健河
法 官 魏俊明法 官 蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條：
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
貪污治罪條例第4條第1項第3款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。