臺灣花蓮地方法院刑事判決 99年度易字第444號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 馬贊華選任辯護人 魏辰州律師被 告 馬贊洋
馬贊明上2 人共同選任辯護人 吳明益律師
何俊賢律師陳彥君律師上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1800號），本院判決如下：
主 文馬贊洋共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
馬贊明共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
馬贊華無罪。
事 實
一、馬贊洋、馬贊明、馬贊華為兄弟，3 人具有家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係，其3 人之母親劉滿妹生前經營滿妹豬腳店預計拆遷，購得花蓮縣○○鎮○○段第269 地號土地，並在其上興建建號123 號建物即門牌號碼為花蓮縣○○鎮○○路○○號之房屋，作滿妹豬腳店營業之新址，因尚未備妥所有設備即於民國96年11月27日過世，馬贊洋、馬贊明遂與兄長馬贊華協議由馬贊華於滿妹豬腳店上開新址備妥所有設備後，先行經營1 年，自97年1 月起至98年1 月止，由馬贊華經營期間則應按月支付馬贊洋、馬贊明等人各新臺幣（下同）5 萬元，俟期間屆滿，3 兄弟應另行協議後續如何經營。馬贊洋因於98年3 月初，以約定期限屆至為由，要求馬贊華依約進行協商遭拒，遂與馬贊明共同基於強制之犯意聯絡，於98年3 月22日上午10時50分許，前往花蓮縣○○鎮○○路○○號滿妹豬腳店，抵達後，馬贊明即入內將牆壁上懸掛之馬贊華與藝人合照之相片拆下，繼而喝令店內員工離開，明知滿妹豬腳店為公開營業場所，與私人住宅有別，且斯時仍由馬贊華實際管理支配該店，卻先後接續向店內員工恫稱：已以大股東身分開除馬贊華，今日不營業，如進入便要告私闖民宅、何人敢開門就死定了等相類之言語，使店內數名員工均心生畏懼，因此受脅離開滿妹豬腳店；期間，員工陳鳳嬌數次趁馬贊洋、馬贊明與馬贊華爭吵之際，認為不會遭發覺，乃進入店內廚房欲撈取豬腳，詎接續遭馬贊明以：如不出去，將告私闖民宅等語恫嚇之，並強行將陳鳳嬌推往店外，使之險些跌倒；馬贊明更於馬贊華數度開啟店門欲繼續營業時，多次將店門關闔，又推由馬贊洋駕駛貨車逕自停放在滿妹豬腳店店外大門口以阻擋員工、客人自由進出；馬贊洋、馬贊明共同以上述強暴、脅迫之方式，妨害滿妹豬腳店員工進入店內執行工作之權利及客人進入滿妹豬腳店消費之自由，亦使馬贊華因其2 人實施此違法手段而無法正常開店營業。馬贊明又於同年月28日上午10時許，另基於強制之犯意，再至滿妹豬腳店，將該店大門入口處之鐵鍊拴住，數度關閉鐵捲門，阻止馬贊華開啟店門營業，並不顧滿妹豬腳店員工林夢怡之勸阻，擅在門口向客人表示今日不營業，逕揮手阻止客人進入店內消費，又向店內員工稱：留1 個告
1 個等類之言詞，以上述方式妨害滿妹豬腳店員工執行工作之權利、客人進入滿妹豬腳店消費之自由，亦有礙馬贊華使滿妹豬腳店正常營業。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告馬贊洋、馬贊明部分）
一、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定被告馬贊洋、馬贊明犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
二、實體部分：訊據被告馬贊洋、馬贊明均坦承被告馬贊洋於98年3 月初，曾要求馬贊華復行協商滿妹豬腳店後續之經營無果，2 人便於98年3 月22日上午10時50分許，至花蓮縣○○鎮○○路○○號滿妹豬腳店，被告馬贊明將牆壁上懸掛之馬贊華與藝人合照之相片卸下，2 人均要求員工停止營業，被告馬贊明並指示被告馬贊洋駕駛貨車擋在店門口等情；被告馬贊明另坦承於98年3 月28日上午10時許，前往滿妹豬腳店，將該處大門以鐵鍊拴住，並關閉該店鐵捲門，以阻止客人入內消費，數次與馬贊華分別關、開鐵捲門，目的在使滿妹豬腳店暫停營業等節（分別參本院卷一第29至30頁、本院卷二第137 至13
8 頁被告馬贊洋、馬贊明之陳述及本院卷一第32頁不爭執之事項）；惟均矢口否認涉有何強制犯行，咸辯稱：因馬贊華原與伊等協議暫先經營滿妹豬腳店1 年，1 年之後如何經營仍須復行協議，然馬贊華違背協議，不願依約進行商談，伊等所為不過為主張權利云云。經查：
（一）上開被告馬贊洋、馬贊明共同犯強制罪及被告馬贊明自行犯強制罪之事實，業據證人林夢怡於本院審理中證述：在滿妹豬腳店工作近3 年，為外場服務人員，負責端菜、收桌等工作，該店為馬贊華開設，於3 月22日上午上班之際，被告馬贊明進入店內表示以大股東身分將馬贊華開除，並拆下相片，丟在地上、桌上，尚且走向伊等員工，要求離去，表示如進入便要告私闖民宅；不知渠等驅趕員工之原因，伊等退至廚房後方，被告馬贊明尚稱：何人敢開門就死定了等詞，意在禁止伊等開門，伊與數名員工退至店外停車場附近，被告馬贊洋、馬贊明與馬贊華即在店內櫃台處談論事情，伊不知內容。被告兄弟3 人發生爭吵，馬贊華唯恐影響客人，便將店門關上，之後店門曾經打開，然伊不知係何人開啟；期間因豬腳烹煮完成，員工陳鳳嬌曾進入撈起。被告馬贊洋另曾將貨車駛至店門口，使伊等無法繼續營業。另曾於同月28日，因見被告馬贊明坐在近滿妹豬腳店大門處，遂趨前要求不要鬧事，然被告馬贊明卻逕對適要進入之客人稱今日停止營業，阻止入內，亦曾在廣場揮手向客人表示今日無營業，並關闔鐵捲門，拴鎖大門入口處之鐵鍊，妨礙營業，接續與馬贊華分別開關鐵捲門數次；又進入店內向員工稱：已經講第四次，這是最後一次警告，如留1 個人便告1 個人等詞，影響員工在店裡營業，伊亦因此感到害怕等語明確（參本院卷二第97至
106 頁）；關於被告馬贊洋、馬贊明共同犯強制罪部分，核與證人陳鳳嬌於本院審理中結證：自97年間起在滿妹豬腳店工作，時間自上午9 時許至晚上6 、7 時許，負責打撈烹煮完成之豬腳，由馬贊華支付伊每月3 萬元之薪資。
於98年3 月22日上午10時50分許，被告馬贊洋、馬贊明等人自滿妹豬腳店廚房後方進入，表示係滿妹豬腳店之老闆，已開除馬贊華，兄弟3 人便生爭執，被告馬贊洋、馬贊明一同與立場、利益對立之馬贊華發生衝突，被告馬贊明躍至桌上，將掛在店內牆上馬贊華與藝人之合照拆下，丟在桌上、地上。當時已屬用餐時間，店內尚無客人，然店外已有2 名客人要進入，馬贊華或係為免傷及可能進入店內之客人，便將鐵門拉下，非為避免他人聽聞兄弟討論事情。被告馬贊明曾在廚房向伊等員工表示：今日不營業，誰敢進入，便要告私闖民宅等言，將員工驅趕至店外，當時約8 、9 名員工在場，唯恐遭提告，便均步出店外。其後，3 兄弟在櫃台旁第17號桌處討論，發生嚴重口角，員工均在店外觀看，伊思及如無法營業，仍應將已煮熟之豬腳撈起，雖心生害怕，猶進入廚房，被告馬贊明見狀便要伊出去，稱：如不出去，將告私闖民宅等詞，並動手將伊推出，使伊險些跌倒。嗣伊見兄弟3 人大聲、嚴重爭吵，認為不會受到注意，遂又進入廚房欲撈起豬腳，復遭被告馬贊明以相同方式趕出；而馬贊華已開啟鐵門欲對外營業，被告馬贊明為阻止營業，則將鐵門關閉，鐵門遂因此經
2 人開、關數次；被告馬贊洋尚駕駛貨車擋在門口。被告馬贊洋、馬贊華上開行為，使伊等無法營業，客人亦無法進入店內等語相符（參本院卷二第73至83頁）；依其2 人到院接受詰問之際（各為100 年4 月15日、100 年6 月10日），距離案發時間均已逾2 年，倘非親身經歷，實難認能相互串偽至此，歷時已久，猶為一致之陳述；此外，尚有現場照片附卷可憑（見警卷第71至74頁，偵卷一第63頁，偵卷二第103 、108 至116 頁），應得佐證其2 人所述上情，容可採信。
（二）復觀諸前揭被告馬贊洋、馬贊明所是認之事實，被告馬贊洋早於98年3 月初，遭馬贊華拒絕就滿妹豬腳店日後經營權歸屬乙事另行協議，斯時，渠2 人當已知馬贊華無意就此事商談，顯係有意藉上述強制手段之實施，使馬贊華及滿妹豬腳店員工無法順利從事營業、執行工作，迫使馬贊華在開店營業受妨礙之情形下，不得不與渠等協商經營權之事，而遂渠等目的；此由被告馬贊明於本院審理時稱：「如果協商得成的話，我們當然希望能一邊協商、一邊營業，但協商結果並不是這樣」「當初開協調會時，沒有想到馬贊華會把店佔為己有」、「（問：你有無把你的意見告訴馬贊華）有，但他不願意，他認為店是他的」、「（問：98年3 月間你們發現馬贊華不願意進行協商，為什麼沒有先報警處理或透過訴訟程序處理？）因為我們覺得這是兄弟自己的事，且開協商會時有證人在，所以我們就直接去找馬贊華」、「（問：馬贊華表示不願意協商，之後你們如何處理？）我們能怎麼辦，最後只能到法院」（參本院卷二第136 至138 、141 頁），亦得查知。倘馬贊華本有意與渠等協商，被告馬贊明豈會進入店內後，即率然將原懸掛在牆上之馬贊華與藝人合照之相片拆下，尚要求員工停止工作，全出店外；而此等妨礙以與藝人合照相片招徠顧客，制止員工工作，阻攔營業之突然舉動，既未經馬贊華同意，3 人間氣氛自無可能平和，倘生爭執，亦與常情無悖；又馬贊華見被告馬贊明無端拆除其與藝人合照之照片，或員工見所認定之雇主即馬贊華與藝人之合照相片遭人取下，豈會全未攔阻或質疑；否則在一切和平、順利進行協議之狀況下，被告馬贊明焉有推由被告馬贊洋駕駛貨車擋在滿妹豬腳店門口，攔阻客人進入，使滿妹豬腳店當日無法順利營業之必要；益徵證人陳鳳嬌、林夢怡所述應堪憑信，被告馬贊洋於警詢及本院審理中辯稱：「馬贊明把掛在牆壁上相片拿下來疊好放在桌上」、「進去後完全沒有吵架，只有在櫃台桌子那邊開會，怎麼會吵...我有開車子擋在滿妹豬腳店門口」云云（見警卷第22頁、本院卷二第83至84頁），以及被告馬贊明於警詢中所辯：
「我跟二哥馬贊洋都沒有毀損物品，只是把店內牆上有關馬贊華之宣傳照片把它拿下來放置於桌上折疊整齊」云云（見警卷第32頁），則與常理不符，要難採取。
（三）再者，姑不論被告馬贊洋、馬贊明與馬贊華就滿妹豬腳店經營權係如何約定，證人陳鳳嬌、林夢怡不過受僱在滿妹豬腳店內工作，工作內容為撈取豬腳、端菜、收桌等無關經營決策之事；又被告馬贊洋、馬贊明既均供稱渠等於母親劉滿妹過世出殯後，約定由馬贊華先行經營滿妹豬腳店
1 年（參本院卷第134 至136 頁），則證人陳鳳嬌、林夢怡於劉滿妹過世後，見係由劉滿妹長子即馬贊華掌理店內經營事務，認為馬贊華為滿妹豬腳店之負責人，其2 人係向馬贊華支領薪資，受僱於馬贊華，並未違常。則其2 人以及店內員工苟非受所認知之雇主馬贊華指示、授意或允許，豈敢擅自停止工作，更離開滿妹豬腳店；其等當知如此，恐遭雇主以擅離職守為由，予以裁撤、減薪或責難；由是足認店內員工所以會未經馬贊華同意，卻離開店內，饒係受脅於被告馬贊洋、馬贊明等人通知之惡害，畏懼之下，始不得不按渠2 人之指示行事，而遭驅趕至店外、停止工作。又被告馬贊洋、馬贊明於98年3 月22日阻止滿妹豬腳店營業後，馬贊華隨即於同日報警，3 人分別於98年
3 月22日下午4 時30分許起、晚上6 時40分許起、下午1時20分許起，在花蓮縣警察局鳳林分局長橋派出所接受調查，被告馬贊洋、馬贊明亦主張馬贊華未遵守3 人關於滿妹豬腳店經營權之協議，而對馬贊華提出告訴等情，有被告馬贊洋、馬贊明警詢筆錄，及被告馬贊洋警詢筆錄關於製作時間、地點之記載，暨99年3 月22日花蓮縣警察局鳳林分局長橋派出所受理刑事案件報案三聯單附卷可證（見警卷第3 、5 、20至21、23至24、30至33頁），非惟可認被告馬贊明至遲在其配合製作警詢筆錄時，業知馬贊華對其提出告訴，雙方當已生嫌隙，若非透過他人居間協調，或由其主動示好，馬贊華衡無可能積極、自願地將滿妹豬腳店經營權交出；同可見被告馬贊明既已向警方提出告訴，自係知悉有此項主張自己權利之適法途徑；且觀之其於本院審理中供陳：「（問：98年3 月間你們發現馬贊華不願意進行協商，為什麼沒有先報警處理或透過訴訟程序處理？）因為我們覺得這是兄弟自己的事，且開協商會時有證人在，所以我們就直接去找馬贊華」、「（問：問馬贊華表示不願意協商，之後你們如何處理？）我們能怎麼辦，最後只能到法院」等語明甚（參本院卷二第11頁），以及其於警詢中亦曾稱：「... 因股東權益已進入法律訴訟階段，目前暫停營業，如果他們再踏入滿妹豬腳店幫我大哥馬贊華... 」（見警卷第35頁），足見其瞭解雖馬贊華斷然拒絕進行協議，然有證人在場目睹、聽聞其兄弟3 人原協商之內容，本得透過民事訴訟程序，解決其間關於經營權歸屬之糾紛，則其卻捨此不為猶基於妨害馬贊華經營滿妹豬腳店之目的，前往滿妹豬腳店，以其數度關閉鐵捲門之舉，顯係與馬贊華意見相左、相爭不下，又曾經店員林夢怡勸阻，其理當知悉馬贊華及滿妹豬腳店員工當日有意開店營業，詎除將該店大門進口處之鐵鍊拴住，並逕向顧客表示今日不營業，揮手阻止入內消費，致員工無法正常執行工作，店外顧客亦無法進入滿妹豬腳店內消費，難謂適法。
（四）被告2 人固以前詞置辯，且渠等與馬贊華均為劉滿妹之子，如無特約，原則上對於劉滿妹之遺產應各得主張3 分之
1 之應繼分，即遺產分割前，被告馬贊洋、馬贊明等2人對公同共有之繼承遺產，合共得主張3 分之2 之權利。惟按民法第151 條之自助行為規定必限於「以不及受法院或有關機關援助，必非於其時為之，則請求不得實行或其實行顯有困難者為限」，蓋國家設置法院，除係在解決人民間或人民與國家間之糾紛外，亦希冀因有法院之設立，使得糾紛得以和平或具法律上權威性之方式加以解決，而法院得藉以企求以具法律正當性之方式解決糾紛，端賴嚴謹之訴訟程序以及法律適用程序，期以避免人民任意以己意強制實現其可能尚屬未明之權利，反使糾紛無法得到有效之解決。因此當人民對於其權利之狀態尚未臻明確之際，自應首先透過法院之程序確定其權利，再據以實現其權利，否則任由人民藉己力實現其權利，將無法適當地維持法律應有之基本秩序。是以，不論被告馬贊洋、馬贊明認為馬贊華有意獨佔經營權，渠等主觀上基於行使、保護自己之權利，雖可認無不法所有之意圖，然渠等早於99年3 月22日前之該月月初，即知馬贊華拒絕再行就滿妹豬腳店之經營權作協商；而滿妹豬腳店於劉滿妹過世後，於本案案發時，已在現址經營逾1 年，建設之初，除劉滿妹在世時已投入之建設資金外，所留遺產約300 餘萬元亦幾悉數投入該店之建設及設備配置，業據證人即劉滿妹之胞弟劉學勤、證人即負責滿妹豬腳店新址部分工程之陳文錦、證人即劉滿妹生前所認乾兒子林連明等人於本院審理時一致證述在卷（參本院卷一第240 至241 、243 、246 、252 頁，本院卷二第8 、11至113 、18、22、25頁），則滿妹豬腳店係挹注鉅額資金建設而成，並業已在新址經營相當時間，具有消費者對於店家店名、商品與店家交通位置連結認知之區位優勢，不論前與被告馬贊洋、馬贊明係如何協議，1 年後縱需重行協商，馬贊華本身至少可對滿妹豬腳店主張3 分之1 之權利，故其當不致僅因與被告馬贊洋、馬贊明間關於滿妹豬腳店經營權之意見不同，即任意遷址或惡意危害滿妹豬腳店之經營，堪認被告馬贊洋、馬贊明所欲主張之權利，客觀上衡與「不及受法院或有關機關援助，必非於其時為之，則請求不得實行或其實行顯有困難」之要件不並合致；是以，其2 人本應循民事途徑，透過國家所設置之權利保護機制，請求馬贊華履行3 人間之原
1 年後須進行協商之約定，或請求就3 人間對於滿妹豬腳店經營權之權限為確認、分配，以釐清彼此糾紛，縱認民事訴訟程序曠日廢時，尚得藉由民事訴訟法所定保全程序，由法院審認是否須防杜其2 人主觀上所認為如由馬贊華繼續經營滿妹豬腳店將可能對其2 人產生之危害，自不得主張自助行為而阻卻違法，辯護人所執此部分之辯詞，核與法律規定不符，殊無足採。
（五）綜上所述，縱或馬贊華本應按兄弟間之協議，在原約定之經營期間屆滿後，與被告馬贊洋、馬贊明再行商談，然不能執此謂馬贊華即負有屈從私人擅行施以強制行為，阻擾營業，使其在受脅之情形下，不得不因營業停止，而進行協商之接受義務；抑或被告馬贊洋或馬贊明可因馬贊華依照約定負有協商義務，即得毫不受限地使用任何違法手段，迫使馬贊華與渠等進行協商，渠等上揭辯詞均無由採信。本件事證明確，被告馬贊洋、馬贊明共同強制犯行及被告馬贊明單獨實施之強制犯行，俱堪認定。至被告馬贊明聲請調閱滿妹豬腳店營利所得資料，業經本院發函調取在卷，並無重複函調之必要；且其所陳聲請此項證據之目的不過出於其質疑何以馬贊華無力支付與之約定每月應支付之金額（參本院卷二第129 頁被告馬贊明所述證據聲請之待證事項），而此與其所涉強制犯行成立與否之判斷，要無影響，故此部分之聲請為無理由，應予駁回。
三、按刑法第304 條所謂之「強暴」係指廣義之強暴，即指以有形之實力不法加諸他人，直接或間接皆可，亦不以對於他人之身體施以暴力為限，即使對物施暴，未直接對人施暴，而使被害人屈服，亦可謂之強暴，判斷之關鍵乃在於施暴有無發生強制作用。又刑法上強制罪之強制需達何種程度，方始成罪，乃重於保護個人意思自由而非行動自由，故已達影響被害人自由意思決定，即足成立，不以被害人完全喪失意思決定為必要，故本罪所謂「強暴」係指直接對人或間接對物行使有形強制力，而產生對於被害人心理強制之效果，以達扭曲被害人決意之目的。本案被告馬贊洋、馬贊明等2 人於98年3 月22日，除以言語通知惡害，迫使滿妹豬腳店員工離開該店，尚於員工復行進入店內時，強行推往店外，施力程度足使人險些跌倒，另曾擅將懸掛在牆壁上馬贊華與藝人合照之相片拆下、丟置，強行關閉店門，駕駛貨車停放在門口，阻擋通行，足以使上開人員心理上受到強制，因而妨害馬贊華正常開門營業，阻礙妨害滿妹豬腳店員工執行工作，攔阻客人入店消費，業已該當於該條之強暴行為；而被告馬贊明於98年3 月28日，將滿妹豬腳店大門進口處之鐵鍊拴住，數度關閉鐵捲門，對物行使有行強制力，客觀上已妨礙馬贊華、員工營業，亦妨害馬贊華、員工及客人自由進出，主觀上以足使前述人員不能依自由意志而為行止，揆諸上開說明，同屬該條強暴行為。故核被告馬贊洋、馬贊明所為，均係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。被告馬贊洋、馬贊明等人均為馬贊華胞弟，業據被告馬贊洋、馬贊明供陳在卷，並有其3 人身分證在卷可稽（見警卷第46至48頁），屬家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員，被告馬贊洋、馬贊明對馬贊明實施不法侵害之行為而犯強制罪，構成同法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟該罪並無刑罰之規定，是此部分犯行仍應依刑法規定論處。被告馬贊洋、馬贊明於98年3 月22日所為，以及被告馬贊明於98年3 月28日所為，或於密切接近之時間，在相同地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告馬贊洋、馬贊明就於98年3 月22日之強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠2 人於98年3 月22日共同所為以及被告馬贊明於98年3 月28日所為，各係以一行為妨害馬贊華、滿妹豬腳店員工、顧客之權利、自由，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重處斷。被告馬贊明先後分別於98年3 月22日、98年3 月28日，實施2 次強制犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。爰審酌被告馬贊洋、馬贊明僅因與馬贊華間，就滿妹豬腳店經營權歸屬乙事有所爭議，詎不思循適法途徑解決，不僅對馬贊華施加強制，渠等恣意尋釁，更波及其他員工、顧客，漠視他人自由法益，情節難謂輕微，被告馬贊明前於98年3 月22日夥同被告馬贊洋犯之，其後雖係獨自犯之，然再為相同犯行，無視法律之心態可見一斑，又2 人均否認犯行，未取得上開被害人原諒，難認存有悔意；惟考量渠等所以為本案犯行，無非出於上述關於滿妹豬腳店經營權之爭議，並非全然無端，其2 人均無因案經法院判處罪刑之前科，素行容可，兼衡其2 人犯罪之動機、目的，以及生活狀況、智識程度等等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，併就被告馬贊明所犯強制罪共2 罪定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分（即被告馬贊華部分）：
一、公訴意旨另以：被告馬贊華與告訴人馬贊洋、馬贊明等係兄弟，於母親劉滿妹過世後，3 人決議就劉滿妹遺產中之上開土地、房屋及委託劉滿妹胞弟即劉學勤保管之現金384 萬5,
000 元每人各3 分之1 權利，而告訴人馬贊明因債務關係，將其上開房地其所有之持分登記在告訴人馬贊洋名下，3 人並口頭決議委由被告馬贊華為全體共有人經營滿妹豬腳店，期間1 年，自97年1 月起至98年1 月，由被告馬贊華經營期間尚應按月分別支付告訴人馬贊洋、馬贊明等人各5 萬元，而告訴人馬贊洋、馬贊明於該1 年由被告馬贊華經營期間，則不得干涉滿妹豬腳店之經營，俟期間屆滿，被告馬贊華則應將滿妹豬腳店返還全體共有人，並一同協談後續之經營。
詎被告馬贊華於上開期限屆至後，經告訴人馬贊洋於98年農曆過年後某日，請求依約定由3 人決定滿妹豬腳店後續之經營時，竟意圖為自己不法之利益，違背3 人原協商滿妹豬腳店僅由其經營1 年之任務，拒絕將該店返還於全體共有人，致生損害於告訴人馬贊洋、馬贊明之利益，並聲稱滿妹豬腳店為其獨資之營利事業而竊佔之，因認被告馬贊華涉犯刑法第342 條第1 項之背信、同法第320 條第2 項之竊佔等罪嫌。
二、程序部分：被告馬贊華因背信等案件，經檢察官提起公訴，認其係犯刑法第342 條第1 項之背信、同法第320 條第2 項之竊佔等罪。而由於被告馬贊華被訴背信、竊佔等罪之被害人馬贊洋、馬贊明均為其胞弟，詳前述，故依刑法第324 條第2 項、第
343 條等規定，均須告訴乃論。查花蓮縣○○鎮○○段第26
9 地號土地及坐落其上建號123 號建物即門牌號碼為花蓮縣○○鎮○○路○○號之房屋均各登記告訴人馬贊洋擁有3 分之
2 權利範圍、被告馬贊華擁有3 分之1 權利範圍，有花蓮縣鳳林地政事務所土地所權狀、建物所有權狀（見偵卷二第15至18頁），然此係告訴人馬贊明因債務關係，暫將其應有部分登記在告訴人馬贊洋名下，由告訴人馬贊洋暫代保管乙節，業據告訴人馬贊明於警詢中陳述明確（見警卷第35頁），核與馬贊洋於警詢中所述情節相符（見警卷第22至23頁）；被告馬贊華雖稱：上開房地登記為伊與告訴人馬贊洋共有，告訴人馬贊明對之並無權利云云（見警卷第11頁），然依其於警詢中亦曾陳述：房地由伊等3 兄弟各有3 分之1 ，告訴人馬贊明因負有債務，故將其所得繼承部分轉予告訴人馬贊洋等語（見警卷第7 頁），則被告馬贊華既不否認告訴人馬贊明於劉滿妹過世後，確得對上開房地主張3 分之1 之權利，而告訴人馬贊洋、馬贊明其間之持分轉讓，究屬單純借名登記，抑或出於讓與之真意，自應以契約當事人即告訴人馬贊洋、馬贊明所陳為主；參以設若被告馬贊華前揭辯解屬實，則其使用該等房地，除自己持有之應有部分3 分之1 外，餘3 分之2 之應有部分應徵得告訴人馬贊洋同意為已足，如約定有償使用，則租金支付之對象亦當僅有告訴人馬贊洋，而此卻與其尚主張：每月支付告訴人馬贊洋、馬贊明等人各
5 萬元（嗣改為3 萬元）之款項，性質為向2 人承租房地之租金云云（參本院卷一第28頁、本院卷二第134 頁），非無矛盾，益徵告訴人馬贊洋、馬贊明所稱關於告訴人馬贊明對上開劉滿妹遺產中房地部分有3 分之1 權利乙節屬實。從而，告訴人馬贊明已於警詢中先後對被告馬贊華提出背信、竊佔等罪之告訴（見警卷第33至34頁）；告訴人馬贊洋除於警詢中提出背信告訴（見警卷第24頁），尚曾於偵查中具狀訴稱被告馬贊華將滿妹豬腳店據為己有（見偵卷一第74頁背面），雖其認此構成侵占罪嫌，然無影響其告訴之事實，應認檢察官起訴被告馬贊華竊佔滿妹豬腳店所侵害共有人之一即告訴人馬贊洋部分，亦具告訴。故本案被告馬贊華被訴對其胞弟即告訴人馬贊洋、馬贊明犯背信、侵占等親屬間告訴乃論之罪，應均具備訴追條件，本院應依法為實體審理，合先敘明。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執（最高法院96年度台上字第1284號、99年度台上字第717 號、99年度台上字第3425號判決意旨參照）。查被告馬贊華於本院準備程序中業已委任律師為其辯護，其與辯護人對於起訴書證據清單所列證據（含告訴人馬贊洋、馬贊明之指述），均同意作為證據，則被告馬贊華出於其自由意志，辯護律師亦係本於其法律專業而為如斯陳述，客觀上其意思表示未見有何瑕疵，且被告馬贊華於本院審理期間，已行使對質權利（參本院卷一第253 至254 頁），尚由辯護人詢問告馬贊洋、馬贊明（參本院卷第129 頁），業賦予實質詰問及辯明之機會，故認告訴人馬贊洋、馬贊明於警詢、偵查中之陳述，均有證據能力。至該等證據之證明力，仍應由本院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定，詳後述。
（二）其餘本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得作為認定被告馬贊華犯罪事實存否之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；不能以被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，遽為有罪之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。又告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故必其所述被告犯罪之情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，方足採為對被告論罪科刑之依據；苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疪，且經調查別無其他證據足證其指訴確與事實相符，則本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以告訴人片面之指訴，擷為認定被告犯罪之唯一事證，最高法院52年台上字第1300號、69年台上字第1531號判例意旨參照）。
五、檢察官認被告馬贊華涉有上開罪嫌，無非係以被告馬贊華之供述，告訴人馬贊洋、馬贊明之指述，證人劉學勤、林連明、林瑞娥、陳鳳嬌、張金花、鍾宛婷、黃麗芳、賴郁君、林惠子、劉亦明、林夢怡等人之證詞，暨花蓮縣鳳林鎮地政事務所土地及建物所有權狀、劉學勤鳳林郵局帳戶存摺明細、工程款收據、勘驗筆錄、現場照片、鳳林地政事務所土地複丈成果圖等，資為論罪依據。訊據被告馬贊華固坦承於母親劉滿妹過世後，曾與告訴人馬贊洋、馬贊明協議，內容為由其經營滿妹豬腳店，然應按月各支付5 萬元與告訴人馬贊洋、馬贊明，其後又以滿妹豬腳店新店建設需要經費為由，商請告訴人馬贊洋同意將原約定之金額暫減至3 萬元，以及自98年1 月後，其仍持續經營滿妹豬腳店之事實；惟否認有何背信、竊佔等犯行，辯稱：母親在世時即有意由伊經營滿妹豬腳店，且該店亦係登記為一獨資之商號，與告訴人馬贊洋、馬贊明協議滿妹豬腳店經營權時，並未約定以1 年為期，每月支付2 人之款項，則係使用房地之對價云云。然查：
（一）按刑法第342 條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言；即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的任務，因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係，基於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則，故如買賣契約之單純當事人乃對向關係，非為他人處理事務，其未履行給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背其誠實義務，與背信罪之要件不合。又如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，同與該條犯罪之要件不符（最高法院71年度台上字第1159號、76年度台上字第1047號、90年度台上字第6082號判決意旨參照）。
而租賃契約之當事人與買賣契約之當事人，同為對向關係，故應亦有上述關於對向關係者，非屬為他人處理事務解釋之適用。另按刑法第320 條第項竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，所謂竊佔他人之不動產，係指在他人不知情之間占有他人之不動產而言；且須該他人之不動產原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，此異於侵占罪以自己原已持有他人之物為前提（最高法院31年上字第1038號判例、82年度台非字第38號判決意旨參照），故若持有之初，並非出於竊佔行為，縱於持有權源消失後，仍繼續持有不願遷移交付、歸還他人，仍難認所為與刑法竊佔罪之構成要件相符。
（二）經查，證人劉學勤於警詢及本院審理中結證：胞姊劉滿妹過世後，新店建築程度逾半，然尚未完全；建設店面、添購設備、裝潢等費用，及其餘雜支，均使用劉滿妹身後留下之金錢支付，足敷支付至少9 成之費用，而遺產中現金部分悉因此用盡。被告馬贊華兄弟3 人曾在伊住處討論滿妹豬腳店經營事宜，斯時林連明在場提議經營權以每月15萬元計算，經營者每月支付未參與之人各5 萬元，並表示有意找人以每月15萬元之代價承租經營權，虧損由承租經營權者自行負責。伊遂建議由有意接手之被告馬贊華暫先經營，然須按月支付馬贊洋、馬贊明各5 萬元，被告馬贊華兄弟3 人均同意，並約明以1 年為期，俾先觀察滿妹豬腳店可否繼續經營；當初無談論分紅、該1 年期間之虧損及增加設備之支出如何負擔等節；亦未言明1 年屆滿後由何人經營，或1 年屆期前要再協商。劉滿妹生前對被告馬贊華3 兄弟均不甚滿意，未表示要將滿妹豬腳店交由何位經營等語（見偵卷一第46頁、本院卷一第246 至252 頁）；與證人林連明於本院審理中證述：於劉滿妹過世後，曾協調被告馬贊華3 兄弟分配滿妹豬腳店經營之事宜，地點在3 兄弟舅父所營雜貨店，該舅父亦在場；兄弟3 人原未確定由何人經營，伊便將劉滿妹所留不動產、滿妹豬腳店經營及名氣，概括分為3 份，3 兄弟各得1 份，然馬贊明因債務問題，唯恐日後遭強制執行，故將該份逕移交馬贊洋，形式上為馬贊洋分得2 份，並負責與被告馬贊華談判。因被告馬贊華曾與劉滿妹一同經營，然與劉滿妹相處不睦，常在外打工，經濟較不佳，故伊提議先讓被告馬贊華經營1 年，每月支付馬贊洋、馬贊明各5 萬元，目的在由經營者補貼未參與經營之人，1 年後再行檢討由何人經營；所以提議1 年後檢討，係因認權利必須均等，不應逕讓被告馬贊華永遠經營，且當時遷至新址不久，經營尚未穩定，無可能不動產由3 兄弟均分，卻由被告馬贊華1 人獨自獲配滿妹豬腳店經營權。過程中，難免有反對意見，伊見溝通無果，索性表示由伊經營，此為斡旋技巧，非出於個人私心；3 兄弟最終均同意上開協調內容；期間該舅父未表示意見，僅囑兄弟合作，切勿家變。伊早約在劉滿妹過世前7 、8 年，即認劉滿妹作乾媽，於劉滿妹生前未曾聽聞有意將生意交付何人。因經營之硬體設備已完成，原物料部分要由經營者管理，能否獲利則取決於經營者個人能力，未參與經營之人無須分擔成本，倘有虧損，亦由經營者自行承擔。被告馬贊華經營期間，除按月支付上開固定金額與馬贊洋、馬贊明外，盈虧自負，與馬贊洋、馬贊明等人無關，且協商當時並無提及必須依上開持有份數比例分派盈餘，亦無言明1 年後若未經協調或協調不成，滿妹豬腳店暫由何人管理等語（參本院卷一第22至35頁），互核相符。因上開2 證人證述見聞被告馬贊華與馬贊洋、馬贊明協議之內容大抵並無二致，且相互均證述對方係在場目擊之人，被告馬贊華、馬贊明亦分別於警詢、偵查及本院審理中陳述該2 證人於協調時均曾在場、知悉經營權協商內容（見警卷第7 頁、偵卷一第14頁、本院卷二第13
8 頁），參以被告馬贊華3 兄弟上開協議內容於該2 證人並無利害，且因約定期限屆滿後，經營權歸屬尚待再次協議方能確認，無證據證明設若證人偏袒被告馬贊華或馬贊洋、馬贊明何方，必可自最終取得經營權之乙方獲有利益，堪認上開2 證人所證情節，應可採信。
（三）再者，被告馬贊華及馬贊洋、馬贊明歷於警詢、偵查及本院審理時，均不否認係就滿妹豬腳店之經營權為協議，當時約定由被告馬贊華按月支付固定金額與馬贊洋、馬贊明，本案亦係起於3 人關於經營權歸屬之歧見；而馬贊洋、馬贊明並無表示除原約定按月領取之金額外，尚負擔滿妹豬腳店盈虧，且於警詢及本院審理中一致證述：由被告馬贊華經營之1 年期間，同意被告馬贊華使用滿妹豬腳店店面，伊等均不得干涉經營、運作等語明確（見警卷第23、31頁，本院卷二第134 頁）。是以，足認3 方約定由被告馬贊華經營後，於經營期間所需材料、物件、人工、稅捐、水電等費用之支出，均由被告馬贊華自行備妥、負擔，就如何經營亦有高度決定權，悉依自己之計算而為決定；倘有虧損，須自己承受，而營業獲利，亦毋庸與馬贊洋、馬贊明分享，僅須按月支付馬贊洋、馬贊明固定之金額；則可見被告馬贊華經營滿妹豬腳店期間，盈虧悉與馬贊洋、馬贊明等人無涉，顯與民法委任關係中，委任人應依委任人之指示，並應將其因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，交付於委任人等性質迥異；亦與合夥關係中，各合夥人分配損益之成數，原則上係按照出資額之比例決定，合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，以及合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任等權利義務有別；故被告馬贊華取得滿妹豬腳店全部經營權，就馬贊洋、馬贊明原得管理、支配之部分，按月支付固定對價，足見被告馬贊華與馬贊洋、馬贊明間之口頭契約，乃具租賃及授權經營等性質之契約，應有權利租賃相關規定之適用。而滿妹豬腳店經營權之租賃關係中，伴隨經營該店所必須使用之營業空間（房屋及坐落之土地）以及店內配置之設備暨與營業相關之動產，由承租取得經營權之人使用，乃屬當然，委無影響前揭契約內容、標的之認定。末觀之被告馬贊華於警詢、偵查中供陳：「滿妹豬腳店是我們二兄弟（馬贊華、馬贊洋）所有的..滿妹豬腳店由我個人經營。之前我們3 方就說好的，每個月給付2 個弟弟（馬贊洋、馬贊明）各5 萬元」、「當初是馬贊洋、馬贊明不願接手滿妹豬腳，由我經營，並每個月給馬贊洋、馬贊明各5 萬元... 當初並沒有講到這是甚麼錢，但是就是因為他們2 人不接受滿妹豬腳，所以我才每個月給他們這些錢」（分別見警卷第19頁、偵卷一第14至15頁），顯然其主觀上亦係認為每月支付馬贊洋、馬贊明之金額，係使該2 人不介入經營之對價，參以其為申報滿妹豬腳店之稅捐，係由馬贊洋出具房屋使用同意書交付財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局（見警卷第
52、56頁），並非以租賃契約為名，且其申報滿妹豬腳店97年度之營利事業所得稅時，亦未將此部分列為租金支出，以調整損益，減少稅捐負擔，有財政部臺灣省北區國稅局營利事業所得稅結算申報書損益表在卷可證（參本院卷一第189 頁），凡此，均益徵其於本院審理中始改口辯稱：按月支付馬贊洋、馬贊明等人之金錢，係為向2 人租得房地使用云云，難予憑採。
（四）準此，被告馬贊華以支付對價之方式，租賃取得滿妹豬腳店經營權，基於自己利益計算而為經營，非為馬贊洋、馬贊明等人處理事務，自與背信罪之構成要件不符。而其使用屬於滿妹豬腳店營業空間之房地，持有之初即係本於上開租賃契約（詳前馬贊洋、馬贊明所述渠等同意使用之部分），並非竊佔所得，且占有使用之行為早為馬贊洋、馬贊明所知，即告訴人馬贊洋、馬贊明並非在不知情之情形下，遭被告馬贊華占有其2 人對於房地所得主張之持分權利；是以，被告馬贊華雖於持有權源消失後，仍繼續持有不願將之歸還全體共有人或馬贊洋、馬贊明，猶難認所為該當於刑法所定之竊佔罪。至被告馬贊華縱或違反其依契約應負之協商義務，甚或先後於98年3 月初某日、於98年
3 月22日拒絕協商後，旋即於98年3 月26日，擅自申請變更滿妹豬腳店（營利事業登記證之登記名稱為「滿妹婆婆豬腳店」）印鑑章（詳本院卷一第116 至119 頁營利事業統一發證變更登記申請書及申請所附資料），是否確實有意獨佔滿妹豬腳店經營權，難免啟人疑竇，然因刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上第2304號判例意旨參照），故亦無從以侵占罪相繩；客觀上其占有使用滿妹豬腳店營業空間之房地，仍作原約定之經營使用，未擅自變更原所有權應有部分之登記，亦未逾權代全體共有人就房地所有權為處分行為，故就此部分，亦不能認為構成侵占行為。參以馬贊洋、馬贊明告訴被告馬贊華涉有背信、竊佔等嫌疑之原因，僅係渠等主觀上認為被告馬贊華違反約定，且被告馬贊華有意將滿妹豬腳店此一產業認為其個人所有，此詳馬贊洋於警詢、偵查中稱：「背信是（被告馬贊華）違反當初協議內容」、「（問：背信部分的犯罪事實？）我母親過世後，馬贊華推翻了我們3 兄弟當時做的決議... 」等語（見警卷第28頁）」，以及馬贊明於警詢、偵查中表示「（問：你大哥背信你甚麼？）因大哥馬贊華推翻了共同商議結果」、「... 馬贊華私下另以滿妹婆婆豬腳為名，另行申請所有權，並稱此產業為其獨資及個人擁有，此等作為已明確傷害我及我二哥權益，並違反公司法所明確規定之股東合議制精神，故以此確定其竊佔行為」、「問：背信部分之犯罪事實？）... 我們決議由馬贊華先經營滿妹豬腳1 年... 但是時間到了馬贊華違背口頭決議，不肯交出經營權」（見警卷第33、35頁，偵卷一第10至11頁）等語明甚，益徵渠等提出上開罪名之告訴，本於對於法律之誤解，故被告馬贊華不顧馬贊洋、馬贊明等人對滿妹豬腳店經營所得主張之權利，仍有意由其個人單獨繼續經營，確有失當，然仍無由執馬贊洋、馬贊明之片面且有瑕疵之指述，逕行論認被告馬贊華構成渠等所指罪名。
（五）被告馬贊華固辯稱：母親生前即有意將滿妹豬腳店交由伊個人經營；與馬贊洋、馬贊明協議由伊經營，並未相約以
1 年為期云云。然查，劉滿妹之胞弟劉學勤、乾兒子林連明等2 人，當屬與之甚具親誼之人，然2 人於劉滿妹生前均未聽其提及有意將滿妹豬腳店交由被告馬贊華經營乙節，此據證人劉學勤、林連明分別於本院審理中證述如上；甚且，苟被告馬贊華主張此部分屬實，其於劉滿妹過世後，當會逕自主張自己係母親屬意負責經營之人，且於生前已由母親全權交付經營，衡無必要與馬贊洋、馬贊明協商經營權之歸屬，又豈會甘願同意每月支付馬贊洋、馬贊明各5 萬元，無端短少合共10萬元之收入。又佐諸被告馬贊華於本院審理期間供稱：營利事業名稱「滿妹婆婆豬腳店」之營利事業，係母親交代伊於94年8 月2 日辦理設立登記時，因稅捐單位希望母親所營老店能成為免開統一發票之店家，此需先辦理營利事業登記，而因原店址坐落在公有土地上，無法以之作為營業事業登記所在地，故以伊住處為登記地址。不記得當時使用之印鑑章係由母親提供或由伊委託刻印，之後該店之大小章由母親自行保管，收置在抽屜內，未授權伊使用；不記得變更滿妹豬腳店大小章之原因，變更後之店章、私章應係伊委託刻印，切結書上雖記載因店章、私章不甚遺失而申請變更，然已不記憶實際情形究係如何。另「滿妹」商標則為馬贊明辦理申請事宜。等語（參本院卷二第130 至132 頁）；且「滿妹」商標係於劉滿妹於96年11月27日死亡前之95年6 月16日申請取得，有中華民國商標註冊證、全戶除戶資料查詢結果在卷可證（見偵卷二第7 頁、本院卷一第106 頁）。職此，該名稱為「滿妹婆婆豬腳店」之營利事業，固登記屬獨資組織，且負責人為被告馬贊華，然觀諸之劉滿妹生前自行保管該店店章、私章，並未授權被告馬贊華自由使用，已難認其有意將滿妹豬腳店全權或部分授權由被告馬贊華管理；又商標為店家對外使用標示之權利，若申請使用與店名相同之文字作為商標，攸關店家商譽、消費者辨識及認同，影響店家至鉅，「滿妹」之商標既係由馬贊明於劉滿妹生前負責申請，益徵劉滿妹當無排除被告馬贊華以外之其他兄弟參與滿妹豬腳店經營之意，容不過出於原營業之處所坐落在公有土地上，無法以實際地址登記為營利事業所在地，而借被告馬贊華所有住處地址，充作形式上之營利事業登記所在地，復基於權宜之便，由該登記所在地之所有人即被告馬贊華掛名登記為負責人，俾俟取得營利事業登記證後，申請使滿妹豬腳店成為免開（免用）統一發票之營利事業；被告馬贊華所辯前詞，無由驟予採信。另查，被告馬贊華與馬贊洋、馬贊明約定先由被告馬贊華經營滿妹豬腳店，以1 年為期乙節，除據證人劉學勤、林連明於本院審理中一致證述明確（詳前），再徵之劉滿妹遺產除滿妹豬腳店新址坐落之房地外，尚有300 餘萬元，而此部分之動產悉數投入滿妹豬腳店新址建設及設備配置，詳前壹二（四）所列證人之證詞，亦為被告馬贊華所是認（見警卷第7 至8 頁）。告訴人馬贊洋、馬贊明原得依照民法繼承規定，對劉滿妹所留全部遺產主張3 分之1 應繼分權利，即對於該300 餘萬元動產部分，亦得各要求百萬餘元之分配；苟其2 人無意主張對於滿妹豬腳店之繼承權利，而將經營權賣斷；抑或僅冀求按月向被告馬贊華領取固定租金，無設定期間限制，放棄日後接手經營之機會，理應要求有意承接經營之被告馬贊華自行出資將滿妹豬腳店建造完成，焉有均將原分別可得之百萬餘元。任由將永遠經營滿妹豬腳店之被告馬贊華全數使用在建設被告馬贊華所稱由其個人獨資之滿妹豬腳店，以及購置店內所需設備之理；又馬贊洋豈會於被告馬贊華以滿妹豬腳店尚需資金建設為由，要求將原約定每月應支付之5 萬元金額降低為3 萬元時，即應允之，並代馬贊洋同意（參本院卷一第28頁被告馬贊華之供詞及同卷第29頁馬贊洋之陳述），甚且因未先知會馬贊明即代之同意接受被告馬贊華此一要求，而自行貼補差額與馬贊明（參本院卷一第29、30頁馬贊洋、馬贊明之陳述），足見馬贊洋係因由被告馬贊華暫先經營滿妹豬腳店之協議，定有1 年期限，1 年屆滿後，其與馬贊明等人均有機會成為滿妹豬腳店之經營者，始會同意被告馬贊華此項請求，此詳馬贊洋於偵查中陳述：因被告馬贊華向伊表示經營初始，金錢不足，尚有工程待竣，基本上為了滿妹豬腳店，故同意降低約定金額等語（見偵卷二第96頁），適得推知此情；否則，客觀上滿妹豬腳店價值未見增減或有何情事變更，不過因獨資又將永遠經營滿妹豬腳店之被告馬贊華個人經濟條件不敷將滿妹豬腳店新址建設、配置完整，馬贊洋實無配合酌減租金之義務，甚自願支出差額補貼馬贊明，愈徵被告馬贊華所辯此節，同難採信。
（六）綜上，因無法證明被告馬贊華係受馬贊洋、馬贊明之託，而為其2 人處理事務；亦不能證明被告馬贊華管理使用屬於滿妹豬腳店營業空間之該建物之初，係趁馬贊洋、馬贊明不知，破壞其2 人之占有而竊佔之，或除自己對於該建物之應有部分外，有何處分其他共有人應有部分之行為；而雖被告馬贊華前揭辯詞難認可取，然揆諸前揭貳四所引法條及判例意旨，本不能以被告否認犯罪所持之辯解不能成立，而遽為有罪之認定。又本案告訴人馬贊洋、馬贊明指訴存有前揭瑕疵，檢察官所舉其餘證據，即證人林瑞娥陳鳳嬌、張金花、鍾宛婷、黃麗芳、賴郁君、林惠子、劉亦明、林夢怡等人之證詞，以及鳳林郵局劉學勤帳戶之存摺明細、工程款支付收據等，雖未經本院引用作為認定被告馬贊華犯罪事實存否之依據，惟依起訴書所載上開證據之待證事項為劉滿妹所遺留現金384 萬5,000 元用以建設滿妹豬腳店及添購店內設備，該店並非被告馬贊華所獨資，以及陳鳳嬌、張金花、鍾宛婷、黃麗芳、賴郁君、林惠
子、劉亦明、林夢怡等人於98年2 月後，仍由被告馬贊華僱用在滿妹豬腳店內工作等節【詳起訴書證據清單（一）編號3 、6 所示】，而此部分之事實業經本院依其他證據審認在案，故縱採取此部分之證據，仍對上開判決結果不生影響，無法執以補強告訴人馬贊洋、馬贊明片面且具明顯瑕疵之指訴。是以，檢察官所舉證據，無法使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告馬贊華有背信、竊佔等犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告馬贊華有檢察官所指之上開犯行，揆諸前揭貳四、五（一）部分所引法條及判例說明，被告馬贊華所為，核與刑法所定背信、竊佔等罪之構成要件有間，其犯罪不能證明，應就此部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第28條、第304 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳月雯
法 官 曹庭毓法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
書記官附錄法條：
刑法第304 條第1 項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。