臺灣花蓮地方法院刑事判決 99年度簡上字第82號上 訴 人即 被 告 吳靜儀選任辯護人 林武順律師上列上訴人即被告因妨害婚姻案件，不服本院花蓮簡易庭99年度花簡字第623號中華民國99年8月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第3139號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳靜儀於民國97年間透過友人介紹認識任職於花蓮縣警察局鳳林分局富田派出所所長葉作舟（所涉通姦罪部分，業據告訴人即葉作舟之配偶葉許玉茹撤回告訴，檢察官另為不起訴處分），明知葉作舟為有配偶之人，仍分別基於與有配偶之人相姦之犯意，自民國98年農曆年間某日起至98年4月、5月間，分別在花蓮縣花蓮市松之風汽車旅館、同市○○○街○○號吳靜儀所經營之「水芸天會館」民宿內及停放在花蓮縣○○鄉○○○街○○巷 ○號葉作舟住處門前吳靜儀所有之自用小客車內，為 3次性交之行為。嗣因吳靜儀向花蓮縣警察局督察室舉發葉作舟與配偶以外之人有不正常之性關係及涉及貪瀆等情，經報紙披露，葉許玉茹始悉上情。
二、案經葉許玉茹訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之 1第2項分別定有明文。查證人葉作舟及劉玉珠於偵查中向檢察官所為之陳述，無顯不可信之情形，故依上開規定，證人葉作舟及劉玉珠於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第 2項分別定有明文。次按被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，並經踐行刑事訴訟法所規定調查證據之程序者，仍得為證據；92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第156條第2項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院31年度上字第1515號判例、92年度臺上字第3832號、97年度臺上字第1836號判決意旨參照）。查本件被告吳靜儀於花蓮縣警察局督查室向督察員所為之陳述，辯護人雖認該陳述屬審判外之陳述而無證據能力，然該陳述屬被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，又被告於本院審理時，並未抗辯該自白出於非任意性，亦不否認其真實性，且於本院審理時已踐行提示、告以要旨並命被告及辯護人表示意見之法定調查證據之程序，故依上開規定及最高法院判例、判決意旨，被告於花蓮縣警察局之陳述有證據能力。
二、訊據上訴人即被告固坦承在花蓮縣警察局陳述與葉作舟交往，發生 5次性行為，購買電視、機車等物贈與葉作舟或幫葉作舟給付帳款等語，惟矢口否認有何相姦之犯行。辯稱：葉作舟告訴伊，已與其妻離婚，伊並不知道葉作舟仍為有配偶之人，又伊在花蓮縣警察局所指之性行為並非性交之行為而係親嘴之親密行為云云。經查：
（一）被告與葉作舟往來比較頻繁係自 97年11月中旬至98年6月為止，被告與葉作舟發生性行為大約有5次，2次在車上，2次在葉作舟之住處，1次在花蓮縣花蓮市松之風汽車旅館，都是在酒後發生，並非遭葉作舟強迫，被告購買電視、機車贈與葉作舟或供其家人使用，每次外出餐飲都幫葉作舟付帳等情，業據被告於花蓮縣警察局督察室調查葉作舟涉及不正常男女交往關係及積欠債務行政調查時供述在卷；又核與證人葉作舟於偵查及本院審理時證述：其與被告於98年農曆年間，在松之風汽車旅館發生性行為，住宿、休息費用是被告付帳，於 98年1月間在被告所經營之民宿內發生1次性行為，另外1次是在98年4、5月間某日凌晨，在停放於其住處門前被告所有之汽車上發生性行為，這 3次性行為都有成功，被告雖於警詢時供述與其發生 5次之性行為，但詳細次數其記不太起來，所謂性行為就是指男女之間的性交行為，其也是因為與被告發生不正當之男女性關係才遭花蓮縣警察局免職等情大致相符。況被告為40餘歲之成年女子，高中畢業，本身又經營民宿、美容業，，顯非無知識之人，於花蓮縣警察局督察員詢問其是否與葉作舟發生性行為，當無不知性行為乃指性交行為之理，且若被告僅與葉作舟親嘴，何須大費周章至汽車旅館為之。是其辯稱：伊在警詢所說之性行為為親嘴之親密行為而非性交行為云云，無非臨訟杜撰之詞，不足採信。是被告與葉作舟於上開時間有3次之性交行為，應堪認定。
（二）又證人葉作舟於本院審理時證稱：其於 97年9月間認識被告時，有與配偶葉許玉茹一同前往被告經營之民宿，而且向被告介紹「這是我太太」，被告還有稱葉許玉茹為「大嫂」，之後其雖與葉許玉茹分居，但從未向被告或別人說過其與葉許玉茹已離婚，被告在與其發生性行為之前，知道其尚未離婚，其有向被告說其是有配偶之人，且有 1次與朋友聚餐，續攤時去唱卡拉OK，其以電話邀請劉玉珠同往，席間 3人同桌，被告坐在其旁邊，劉玉珠坐在其對面，其向劉玉珠說：「妳為什麼不結婚？妳在等我嗎？我不會跟我太太離婚。」其實這句話是說給被告聽的，用意是讓被告打退堂鼓，事後劉玉珠還有傳簡訊給其，內容是說其不應該利用她去氣走被告等話。證人劉玉珠於偵查及本院審理時亦證稱：又於98年郵局發放消費券之首日，葉作舟打電話邀伊至卡拉OK店，在進入卡拉OK店前，葉作舟向伊說：「裡面有 1位小姐也很喜歡我，如果我跟她有親密的動作，妳不要在意。」等語，進入店後，葉作舟是坐在伊的對面，被告則是坐在葉作舟和伊的旁邊，葉作舟有向伊說：「妳為什麼不結婚？妳在等我嗎？」伊回答：「你又還沒離婚。」葉作舟就說：「我就是不離婚。」等語，因彼此講話距離不遠，大家都聽得到，被告的確有聽到葉作舟與伊之間的對話，伊曾去過葉作舟之住處，葉作舟太太的東西都還在那裡，而且婚紗照也還掛在家裡，伊認為葉作舟並沒有要離婚，而且葉作舟在言語之間也一直提到他太太等語，兩人所述情節相符，應堪信為真實。是被告與葉作舟為上開性交之行為時，已明知葉作舟為有配偶之人，亦堪認定。
（三）證人吳靜萍雖於本院審理時證稱：被告並未經營民宿，97年底，是伊為了民宿的問題至葉作舟任職之富田派出所向葉作舟請教，葉作舟那時一直罵他太太，並說已與太太離婚，後來葉作舟都藉機打電話給伊，常說他太太的壞話，又說喜歡伊等語，98年快過農曆年時，葉作舟叫伊所經營的民宿員工至葉作舟家中打掃，打掃的員工說葉作舟一直在罵他太太，把很多很好的東西都丟掉，葉作舟也沒有把清潔的費用給員工，伊來作證就是要說明一開始葉作舟就說他已經離婚了云云，然證人吳靜萍為被告之妹妹，其所為之證詞，本已難期其公允；況其上開證詞為求為被告脫罪，稱被告並未經營民宿云云，以示葉作舟陳述與被告在被告經營之民宿發生 1次性交之行為等語不實，然被告於花蓮縣警察局督察室督察員詢問時已供述：伊係水芸天會館之負責人，營業性質是民宿及芳療按摩等語，是證人吳靜萍所述關於被告是否經營民宿乙節，已與被告上開供述不符，足證其所述乃偏頗被告之詞，顯不可採。又縱葉作舟於上開時間在富田派出所向被告及證人吳靜萍陳述其已離婚乙節為真，然葉作舟與被告交往期間，一再向被告陳述其仍為有配偶之人，後藉由與證人劉玉珠之對談向被告傳達其不可能離婚，是被告顯然明知葉作舟係有配偶之人。上開證人吳靜萍之證詞實不足為被告有利之認定。
（四）綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不付採取。本件事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第 239條後段之相姦罪。被告所犯上開 3次犯行，時間互異，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
四、原審以被告犯行事證明確，適用刑法第239條後段、第 41條第1項前段、第8項、第51條第 5款之規定，並審酌被告已有前科紀錄，素行非佳，明知葉作舟係有配偶之人而仍與之相姦，破壞告訴人之家庭，犯罪之動機、目的、手段，暨其犯後仍否認犯行等一切情狀，就被告所犯 3次相姦之犯行，分別量處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合，量刑亦稱妥適，被告仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條之規定，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長法官 李世華
法官 吳育汝法官 湯國杰上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。