臺灣花蓮地方法院刑事判決 99年度訴字第233號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 吳鴻棋選任辯護人 曾泰源律師上列被告因山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度撤緩偵字第37號、第38號），被告於準備程序中對犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文吳鴻棋犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又結夥二人以上，竊取森林主產物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科罰金新臺幣貳拾壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣拾萬陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又結夥二人以上，竊取森林主產物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科罰金新臺幣參萬陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科罰金新臺幣拾貳萬肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、吳鴻棋前於民國87年間因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以86年度上易字第511號判決判處有期徒刑8月確定，嗣於88年6月 27日縮刑期滿執行完畢出監。詎未知悔改，明知坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○號（重測前為豐田段 6823-5地號，下稱系爭土地）為財政部國有財產局管理之國有土地，且係行政院核定公告屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，依法不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，竟意圖為自己不法之利益，於 91年9月間，在該系爭土地上從事開挖整地、闢建道路之使用行為，長度約100公尺。俟於91年9月26日經財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處人員儲銀菊、林璟良會同林務局花蓮管理處、花蓮縣政府農業局水土保持課人員當場查獲，始悉上情。
二、又吳鴻棋與丁朝輝（業經檢察官為緩起訴處分確定）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 95年4月間某日，駕駛丁朝輝所有車牌號碼 00-0000號自小貨車（下稱上開自小貨車）進入行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）南華工作站所屬之林田山事業區第 2林班地，竊取花蓮林管處南華工作站所有之森林主產物月橘樹47棵，得手後，將其中14棵種植於丁朝輝所有坐落於花蓮縣鳳林鎮林榮里 185號之農地上，另將其餘33棵種植於丁朝輝向不知情之黃少南租用位於花蓮縣壽豐鄉溪口村牧場 60之1號「世家小吃店」後方農地上。吳鴻棋與丁朝輝又共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 95年4月25、26日之某時，以前揭方式，竊取花蓮林管處南華工作站所有之森林主產物月橘樹
9 棵，再以上開自小貨車載往丁朝輝向黃少南租用之上開農地，並僱用不知情之蘇燕光將竊得之 9棵月橘樹種植於上開租用之農地上。嗣為警於同年月26日9時 30分許，在丁朝輝租用之上開農地當場查獲，始偵悉上情。
三、案經國有財產局花蓮分處告訴暨花蓮林管處訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、就犯罪事實一之部分，業據被告吳鴻棋於檢察官偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即任職於財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處之儲銀菊於警、偵訊時之證述及證人即任職於儲銀菊同單位之林璟良、證人即任職於花蓮縣政府水土保持課之鄒慶光及證人蔡錦吉於檢察官偵訊時證述之情節相符，並有國有財產局花蓮分處 91年9月26日會勘紀錄、財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處 96年1月18日台財產北花三字第 09600 00831號函檢附之國有土地勘（清）查表─使用現況略圖○○○鄉○○○段 ○○號土地登記第二類謄本各1份及現場照片2張在卷可稽。另犯罪事實二之部分，亦據被告於本院審理時自承不諱，核與證人即任職於花蓮林管處南華工作站之郭義和、證人丁朝輝、蘇燕光、黃少南於警、偵訊中之證述情節一致，並有贓物認領保管單 2紙、林田山事業區第 2林班月橘被害位置圖、被告與丁朝輝雙向通聯記錄各 1份、鳳林分局查獲（月橘）林木被害價格查定書 2紙及現場照片78張等附卷可佐。是被告之自白核與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告之上揭犯行均洵堪認定，均應依法論科。
二、查被告吳鴻棋行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。
新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更。然就本案而言，無論依新法或舊法，被告均成立共同正犯，比較結果並無不利或有利之情形，依刑法第 2條第1項前段之規定，適用行為時之法律即舊法。
（二）舊法有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然新法則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯。
此部分之新舊法規定並無二致，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律即舊法。
（三）刑法第51條第 5款原規定：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正為：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律即舊法。
（四）被告行為時之刑法第41條第 1項易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。而修正後之刑法第41條第 1項前段則規定：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或 3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以舊法之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第 1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
（五）修正前刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以1（銀）元以上3（銀）元以下，折算1日」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或 3千元折算1日」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，則以新法之規定較有利於被告。
（六）綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷，較為有利於被告。惟關於易刑處分之部分，依臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第 3號研討結果，認易刑處分不包括在「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍內，可割裂分別適用，適用最有利於行為人之法律。故關於罰金易服勞役之折算標準，修正後之刑法較修正前之刑法規定有利於被告，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法關於罰金易服勞役之折算標準規定。
三、按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第9條第 1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文，被告未取得財政部國有財產局之同意，即擅自在系爭土地上從事開挖、興闢道路之行為，核被告就犯罪事實一所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第 1項之非法開發罪，另該罪本即含有竊佔罪之本質，依特別法優於普通法之法律競合關係，不再論以刑法第320條第2項之竊佔罪。又按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第 3條定有明文。故被告就犯罪事實二所為，均係犯森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上，竊取森林主產物罪。被告所為同時符合森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上，竊取森林主產物罪及刑法第320條第1項之竊盜罪之構成要件，上開 2罪具有法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，自應論以森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上，竊取森林主產物罪。至起訴書認被告係竊取保安林地內之森林副產物，然林田山事業區第 2林班地屬花蓮林管處南華工作站所屬之國有林地並非屬保安林，此有行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處 99年12月6日花治字第0998109074號函在卷可按，此部分之事實業據公訴人當庭更正如前，另月橘樹係屬於森林主產物，而非森林副產物，是公訴意旨上開所認，容有誤會，應予更正。被告與共犯丁朝輝間就所犯森林法第52條第1項第4款之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯違反山坡地保育利用條例第34條第 1項之非法開發罪及森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上，竊取森林主產物 2罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於87年間因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以86年度上易字第511號判決判處有期徒刑8月確定，並於88年 6月27日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯違反山坡地保育利用條例第34條第 1項之非法開發罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告有前開所述之前案紀錄，素行非佳，且正值壯年，不思從事正當工作，竟貪圖不法利益，擅自在公有山坡地開挖、興闢道路及竊取森林主產物之犯罪動機、手段、所生之危害、竊得財物之價值，並已將開挖、興闢之道路回復原狀、植生復育、彌補損害，有花蓮縣山坡地違規使用查報與取締案件改善情形巡查會勘紀錄 1紙附卷可佐（見95年度偵緝字第367號卷第 32頁），暨其於本院審理時坦承犯行，頗具悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、又犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上、5倍以下為其額度，且森林法於 87年5月27日修正公布後，關於第七章罰則部分，法定刑中併科罰金之規定，業改以「新臺幣」為貨幣單位，是森林法第52條第 1項之加重竊取森林主副產物罪所定「併科贓額2倍以上5倍以下之罰金」之規定，自應以新臺幣為計算之貨幣單位。經查，前開遭竊之月橘樹47棵之山價為新臺幣106000元、其餘9棵之山價為新臺幣18000元乙節，有鳳林分局查獲（月橘）林木被害價格查定書 2份在卷可稽，應一併分別諭知被告併科2倍即新臺幣212000元、新臺幣36000元之罰金，並依修正後刑法第42條第 3項前段規定，均諭知易服勞役之折算標準。
六、又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於 96年6月15日經立法院三讀通過，並自96年7月16日施行，而被告上開3個犯罪行為之時間，均係在 96年4月24日以前，所犯均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之規定，應就其宣告刑（徒刑及罰金刑）各減其宣告刑二分之一，及諭知減刑後之易科罰金及易服勞役之折算標準，並就其所犯上開 3罪之刑定其應執行之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
七、末按刑法第74條第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後 5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。經查，被告雖前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑 8月確定，並於 88年6月27日執行完畢出監，然其於上開徒刑執行完畢後，迄今未曾受有期徒刑之宣告，且本案前已由檢察官為緩起訴處分，僅因其另涉犯誣告案件遭臺灣苗栗地方法院判處徒刑，而遭檢察官撤銷緩起訴並起訴，然該誣告案件業經臺灣高等法院臺中分院判決無罪確定，有該院99年度上訴字第 106號判決書附卷可稽，是本院審酌被告因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，深具悔意，並彌補損害，堪認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第2款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第 1項，森林法第52條第1項第4款，刑法第11條前段、第2條第 1項、第42條第3項前段、第74條第1項第2款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
刑事第三庭 法 官 許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第34條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。