臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第13號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 李承達選任辯護人 吳明益律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1268號），本院判決如下：
主 文李承達幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李承達前經本院以93年度花簡字第105號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元 3百元即新臺幣9百元折算1日確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年度訴字第137號判決判處有期徒刑 7月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以銀元 3百元即新臺幣9百元折算1日，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以93年度上訴字第80號判決駁回上訴確定。上開二案另經本院以92年度感聲字第 2號裁定執行感訓處分 3年，經執行感訓處分後，聲請折抵刑期，經本院以94年度感聲字第2號裁定感訓處分准予折抵7月，再經檢察官認上開二案應依廢止前檢肅流氓條例第21條第 1項之規定，徒刑與感訓互抵簽結，於民國94年11月30日執行完畢（構成累犯）。
二、詎其猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於幫助林金發施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意，於98年 9月11日12時44分36秒許至12時45分29秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打林金發（未據起訴）持用之門號0000000000號行動電話取得聯絡後，約定李承達、林金發各分擔價金新臺幣（下同） 3千元合資購買安非他命，嗣由李承達聯繫綽號「大胖子」之廖博揚（所涉犯賣安非他命部分，未據起訴）購買毒品事宜。嗣同日12時45分29秒許至13時 7分49秒許間某時，與廖博揚、林金發相約在花蓮縣○○鄉○○街附近林金發工作之工廠外空地，由林金發先行交付2千元予李承達，並賒欠1千元，由李承達交付6千元予廖博揚，廖博揚交付安非他命2公克予李承達，由李承達將前開安非他命倒出0.5至0.6公克予林金發，以此方式幫助林金發施用安非他命1次。嗣經警循線查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人林金發於警詢時之證述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：
（一）證人林金發警詢時之陳述與審判中不符：證人林金發於警詢時證述被告販賣安非他命予伊云云（見警卷第21至22頁），於審判中證稱係與被告合資向被告友人購買安非他命等語，其警詢時之陳述與審判中不符。
（二）證人林金發警詢時之證述不具有可信之特別情況：
1、證人林金發於本院審理時具結證稱：「（警詢時說叫你配合是如何配合？）他好像有拿筆錄給我看，意思是說被告已經承認了，你就照著他的意思講，你就可以不用驗尿趕快回去。（你有沒有認真看被告的筆錄？）沒有。（依照99年1月3日的警詢筆錄被告是否認賣你毒品，請問被告是否真的賣你毒品？（提示並告以要旨））實際上就是我們一起去找被告的朋友，是被告拿給我的，那時候做筆錄時，想說趕快回去就沒有想那麼多。…（做這筆錄之前警察有先跟你聊一聊嗎？）有。（警察跟你聊什麼？）他就說配合一下你就可以趕快回去，就沒有你的事了。（你的陳述是否受到警察說你配合一下趕快回去就沒事了的影響？）是有誘因，想說不用驗尿，怕說被抓去觀察勒戒工作就不見了。（所以你有受到影響是嗎？）有。（在做筆錄之前警察有提示什麼東西給你看嗎？或怎麼跟你說？）他就說當事人已經承認了，你是在堅持什麼？你就配合一下就可以趕快回去了。（警察有把被告的筆錄念給你聽嗎？還只是口頭跟你說？）在電腦旁邊就稍微帶過去，我好像有看到，但沒有很仔細，只有稍微給我看一下，詳細內容我不了解。…（警察跟你說被告已經承認販賣安非他命給你是嗎？）對。（你是照警察講的以及配合回答警察所問的問題嗎？）那時候是這樣，想說趕快回去因為在那邊會很緊張。（所以你當時就說被告賣安非他命給你嗎？）好像是這樣。」等語（見本院卷第128至132頁），其證稱99年1月 16日製作警詢筆錄前，員警告知被告已經承認販賣毒品，伊僅要配合即可不用驗尿尿而趕快回去，員警僅於電腦螢幕上稍微讓伊瀏覽被告之筆錄，伊未仔細看而不瞭解被告筆錄之內容，伊於警詢時之陳述因畏懼驗尿後可能遭觀察勒戒而失去工作、員警告知被告已坦承販賣毒品以及伊欲儘速製作完筆錄離開等事項影響，始於警詢時為向被告購買安非他命之證述等語，又觀諸被告99年1月3日警詢時係稱渠與林金發一人出一半錢，渠分一半安非他命給林金發等語（見警卷第17頁），被告於警詢時並未坦承販賣安非他命之犯行，足認證人林金發於警詢時證述向被告購買安非他命，係因警員告知被告已坦承販賣安非他命、畏懼驗尿後可能遭觀察勒戒而失去工作以及欲儘速製作完筆錄離開等事項影響。
2、經本院勘驗99年 1月16日證人林金發警詢錄音錄影光碟，錄音錄影時間係自該日11時11分許起至同日11時20分止，有本院勘驗筆錄附卷可佐，且此部分警詢錄音錄影檔案均已刪除、覆蓋，員警無法提供證人林金發99年 1月16日10時40分至11時11分部分之警詢錄音錄影檔案或錄音帶等情，有本院100年度訴字第13號電話紀錄表1紙附卷可佐（見本院卷第142頁）。故就證人林金發99年1月16日10時40分起至11時11分止之警詢證述內容，並無錄音錄影光碟足資認定證人林金發於為前揭證詞時，係出於自由意識，無受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。
（三）綜上，證人林金發警詢時之證述與審判中不符，其於警詢時之證述不具有可信之特別情況，揆諸前揭規定，無證據能力。
二、通訊監察譯文：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之 1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判決意旨參照）。查本件司法警察對於被告之行動電話施以通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書，有本院通訊監察書及電話附表在卷可參（見警卷第44至49頁），是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序屬合法，且被告及其辯護人對上開通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要，再者，本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，有審判筆錄可稽（見本院卷第 134頁），卷附之通訊監察譯文自有證據能力。此等通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第159條之4所定特信性文書之要件有間，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李承達固不否認有於前揭時地，與林金發合資購買安非他命，惟堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：渠係於98年 9月11日，在位於花蓮縣○○鄉○○街某處林金發工作之工廠門口，與林金發合資向綽號「大胖子」之廖博揚購買安非他命2公克，原本與林金發約定各出3千元，惟因林金發僅有2千元，渠遂出4千元，廖博揚將毒品交付予渠後，由於林金發趕去玉里工作，渠未以磅秤秤重，而直接將毒品倒給林金發；渠與廖博揚交易時，林金發距離渠等僅2至3公尺，有看見渠與廖博揚交易過程等語。經查：
（一）證人林金發於審理時證稱：「（你說的工廠在哪裡？）工廠就是我工作的地方，那是倉庫，在七腳川溪旁邊，永勝街附近。（你有在工廠跟被告碰過面嗎？）有。（你在98年 9月11日12點44分到13點07分中間，是否有在工廠跟被告碰到面？）…那時候好像是被告來工廠跟我拿錢去找他朋友，好像跟被告一起去又好像沒有，我記得不大清楚，是一起湊。（被告為什麼要跟你拿錢去找他朋友？）就是一起合資去找他朋友，因為錢不夠。（合資做什麼？）去買毒品。（哪一種毒品？）安非他命。…（請看12點44分及13點07分這兩個譯文？）如果根據這兩個譯文看起來，這中間應該是有碰面，就是一起去找被告的朋友，所以才會有這譯文，看起來應該是這樣，稍微有印象但還是很模糊。…（你有看到被告的朋友嗎？）看到。（你是如何看到被告的朋友？）因為我們一起去就有看到。（被告的朋友是男生或女生？）男生。（你們是在戶內或戶外碰面？）應該是戶外吧。（被告在哪裡把錢交給他朋友？）那時候好像是在工廠附近，沒有很遠。…（被告的朋友有把安非他命給被告嗎？）有。（被告的安非他命是用什麼裝的？）小的夾鍊袋。（一共有幾包？）忘記了。（被告全部給你了嗎？）好像是被告分一半給我。…（第一通電話被告問你多少，你說3千，3千大概可以買多少數量？）記不起來。（當天你有沒有 3千元？）好像有跟被告借錢，錢不夠。（第三通電話被告說你1千先給我，你說只有0.5而已，不會超過 0.6，是何意思？）我記不起來，但是錢的話應該是被告叫我還錢還是怎樣，0.5、0.6就沒有印象。
（是不是你剛剛講的錢不夠，被告先幫你墊 1千元才會叫你還他1千元，是這樣嗎？）是有可能。（你說的0.5、0.
6 是不是指被告分給你的數量不夠？）按照譯文應該是這樣，但我沒有什麼印象。（你剛說你有拿到毒品，被告分毒品的過程你有看到嗎？）我有看到被告在倒，但是被告如何分我沒有看很清楚。（那天你有待秤去秤嗎？）我沒有秤。…（你是否有要求被告數量不夠的要補給你？）沒印象，從譯文中看好像是不夠的要補給我。…（剛才檢察官問你時你是確實有看到被告的朋友，毒品是從被告的朋友那裡拿來的嗎？）是。（錢也是當時交給被告的朋友嗎？）錢拿給被告，由被告一起交給他的朋友。」等語（見本院卷第121至124頁、第126至128頁），是證人林金發於審理時證稱於98年9月11日12時44分許至同日13時7分許，在花蓮縣○○鄉○○街附近七腳川溪旁倉庫即伊工作之工廠外，與被告合資而由被告出面向廖博揚購買安非他命 1包，被告向廖博揚購買毒品時，伊在旁有看見被告將錢交付予廖博揚，而廖博揚則將毒品交付予被告，被告購得前開毒品後，當場分一半予伊，伊等未以磅秤秤重，當天伊錢不足，向被告借錢，由被告先墊付1千元，因此98年9月11日13時23分53秒許之監聽譯文對話內容被告才要求伊還錢，伊則因數量不足有要求被告找補給伊等語，與被告前揭所述互核相符，此外並有通訊監察譯文附卷可佐，足認被告自白與林金發合資向廖博揚購買安非他命與事實相符，應堪採信。
（二）按被告、被害人或證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信；又告訴人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院78年度台上字第1469號、94年度台上字第2703號判決意旨可資參照）。經查，證人林金發於審理時證稱：「（是被告自己去找他的朋友，還是被告帶你去找他朋友，情形如何？）好像是被告用機車載我還是我開車載被告，因為被告的朋友在附近，那時候是一起去，被告載我還是我載他我忘記了。（你剛才說是被告用機車載你或是你用機車載被告，你忘記了是嗎？）不是，我沒有騎機車，我一般都是開貨車，被告那時候好像是騎機車，是被告載我還是我載被告我忘記了，是兩個一起去沒有錯。我不記得當時的交通工具是機車還是貨車，但是我知道是一起去。」云云（見本院卷第122至123頁），證人林金發證稱當天被告係騎乘機車，而由被告騎乘機車或伊駕駛汽車一齊前往購買毒品，與被告於審理時陳稱：渠與廖博揚係分別駕駛汽車各自前往林金發工作之工廠，林金發係在工廠等渠等語（見本院卷第 117頁），就被告使用之交通工具係機車或汽車、被告係與林金發一齊駕駛交通工具前往購買毒品或被告係自行前往林金發工作之工廠等節，被告與證人林金發所述相互間雖有所歧異，然如前所述，被告與證人林金發就交易地點係在花蓮縣○○鄉○○街附近林金發工作工廠外空地、交易行為係由被告出面向廖博揚購買安非他命、被告與廖博揚完成交易後，由被告將購得毒品倒出部分交付予林金發、被告未使用磅秤秤重而逕行倒出毒品與林金發、被告當日倒出毒品重量不足 1公克，林金發事後向被告要求找補重量不足部分之安非他命、林金發當日合資金額不足而向被告借款 1千元等情節互核相符，是被告與證人林金發就合資購買安非他命犯行之交易地點、由被告出面購買安非他命、合資款項、各自出資額、及分配所購得之安非他命數量等重要事項供述若合符節，故雖就被告使用之交通工具及被告與林金發如何前往林金發工作工廠之方式所述有所歧異，仍非可謂證人林金發之全部供述均為不可採信，準此，證人林金發前揭與被告合資購買安非他命之證述，仍堪採信。
（三）證人林金發雖於99年 1月16日警詢時證述並指認販賣安非他命予伊之人係被告云云（見警卷第21至22頁），惟查：
1、證人林金發於本院審理時證稱：「…是因為當時做筆錄時，我沒有把詳細的細節講的很清楚，警察跟我講說這次不用驗尿就趕快回去，他沒有問的我就沒有多講。（所以你在警察局時，你沒有照實際上的情形回答警察的問題是嗎？）因為那時想說只是找被告去找他朋友，可能這樣意思是一樣的。（「意思一樣」是指何意？）我是找被告去找被告的朋友，是跟被告的朋友買或跟被告買，那時候我覺得意思是差不多，所以在警察局沒有多做解釋。（你認為本件安非他命的來源跟被告有關係，所以你就說是被告賣的，沒有進一步澄清是嗎？）對，因為我還是要透過被告去找被告的朋友，所以那時候就沒有講，因為被告的朋友我不知道叫什麼名字。」等語（見本院卷第 132頁），是證人林金發於警詢時為被告販賣安非他命予伊之證述，係誤以為與被告合資購買而由被告出面購買安非他命犯行之意，與向被告購買安非他命之意相同，故證人林金發於警詢時證述向被告購買毒品等情，實係指與被告合資並透過被告向廖柏揚購買安非他命。
2、證人林金發於審判中證述係與被告合資購買安非他命等情，警詢時證述向被告購買安非他命，係因警員告知被告已坦承販賣安非他命、畏懼驗尿後可能遭觀察勒戒而失去工作以及欲儘速製作完筆錄離開等事項影響，其於警詢時證述向被告購買毒品等節，實係指與被告合資並透過被告向廖博揚購買安非他命，除經本院於供前諭知證人林金發具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後令具結，有本院100年7月8日審判筆錄附卷可佐（見本院卷第115至11
6 頁），復於證人林金發證述係與被告合資購買安非他命等情，警詢時證述向被告購買安非他命，係因警員告知被告已坦承販賣安非他命、畏懼驗尿後可能遭觀察勒戒而失去工作以及欲儘速製作完筆錄離開等事項影響後，再次於供後告知具結之效力及偽證之處罰（見本院卷第 132頁），證人林金發其後仍為警詢時證稱向被告購買毒品等節，實係指與被告合資並透過被告向廖博揚購買安非他命之證述，其審判中之陳述業經告以具結之義務及偽證之處罰，並業經具結，有林金發證人結文 1紙附卷可佐（見本院卷第 140頁），已足擔保證人林金發於審判中係據實陳述。
3、綜上，證人林金發於警詢時證述並指認係向被告購買安非予伊云云，不得作為被告販賣安非他命予林金發之認定，此外復查無其他積極證據，足認被告有販賣安非他命予林金發之犯行。
二、按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有（似他主占有），並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思（似自主占有）購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字3670號判決意旨可資參照）。經查，被告係與林金發合資購買安非他命，為無償受他人委託，代為購買安非他命後交付委託人林金發，以便利、助益委託人施用，為幫助施用。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。按檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照）。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且被告及其辯護人已就上開兩罪名相通之構成要件事實進行實質之防禦，且本院已就被告係與林金發合資購買安非他命之犯行為實質之調查，並給予被告及其辯護人詰問及答辯之機會，已保障被告防禦權之行使，縱本院未予告知該罪名，對其防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332號、100年度台上字第2347號判決意旨參照），爰依法變更起訴法條。被告有事實欄一所示犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。被告係基於幫助之犯意而為非屬施用安非他命犯行之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。爰審酌安非他命，具有成癮性、濫用性及危害性，被告無視毒品對己身及他人之戕害及對社會治安所衍生之重大影響，不思惕勵己行，與林金發合資購買安非他命，自制能力薄弱，並以此方式助長安非他命之流通、戕害林金發之身心健康，危害非輕，惟林金發合資購買後分得之安非他命數量為0.5至0.6公克，數量非鉅，且被告與林金發合資購買之次數僅
1 次，被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第 2項，刑法第11條第1項前段、第30條第1項前段、第 2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第二庭 審判長 法 官 張宏節
法 官 蔡寶樺法 官 林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 1 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。