臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第254號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 皮天友選任辯護人 吳美津律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5334號），本院判決如下：
主 文皮天友犯背信罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。
事 實
一、皮天友自民國71年起擔任交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）貨運服務總所臺北貨運所花蓮服務站主任，依鐵路局經管公用不動產出租及利用作業要點及根據要點所訂立之租賃契約，負責花蓮縣內鐵路局所管領土地之出租及利用等業務，係為鐵路局處理事務之人，亦係從事業務之人。其分別於92年11月6 日、95年11月29日，代理鐵路局出租鐵路局所管領花蓮縣花蓮市○○段民生小段第19地號土地（下稱系爭土地）予蔡學海，期間各為92年11月6 日至95年11月5日合計3年、95年12月29日至100年12月28日合計5年，惟蔡學海於租賃期間違反前揭租賃契約，與其父親蔡明星將系爭土地劃設攤位，成立明星夜市（嗣更名為重慶夜市），且未依前揭租賃契約以鐵路局為起造人向主管機關申請建築執照，即擅自在劃設之攤位上私設雨棚之違章建築，並分別轉租予林美珠、汪文魁、白淑敏、呂振義、陳良谷、潘乾聖、郭素如、陳宗慶等人；蔡學海復於94年10月間，因上開雨棚毀損，再度違反前揭租賃契約，透過蔡明星與潘乾聖、郭素如、陳宗慶協議，由潘乾聖、郭素如、陳宗慶出資在系爭土地搭建鐵皮違章建築，並由蔡學海分別轉租予林美珠、汪文魁、白淑敏、呂振義、陳良谷等人。嗣花蓮縣花蓮市公所於96年10月17日發現上開鐵皮違章建築，遂於同年月31日發出違章建築查報單送交花蓮縣政府城鄉發展局而轉知鐵路局，鐵路局貨運服務總所臺北貨運服務所即於96年11月12日發函花蓮服務站須依規定辦理終止前揭租賃契約並沒收蔡學海為擔保履約所支付之保證金。詎皮天友意圖為蔡學海、蔡明星不法之利益，基於背信之犯意，而為違背其任務之行為，致生損害於鐵路局依前揭租賃契約所得主張之利益：
(一)其明知蔡學海於租賃期間有上述違反租賃契約之行為，竟未在鐵路局貨運服務總所房地業務檢查報告表填寫此事，甚至基於行使業務登載不實文書之犯意，登載「系爭土地承租人蔡學海以『花蓮縣住民聯合攤販協會』名義，具書圖向目的事業主管機關花蓮市公所申請於該地上興建作臨時攤販集中場，取得花蓮市公所核准，該臨時攤販集中場目的事業主管機關同意後即可搭建，故該地上建物應非違章建築；蔡學海即為『花蓮縣住民聯合攤販協會』法人代表，目前該臨時攤販集中場內之攤販皆為該協會會員，故本租地應不涉及轉租、分租」等不實之事項，作成鐵路局貨運服務總所臺北貨運服務所花蓮服務站96年12月7日北貨花站字第097號函之業務上文書，且發文予鐵路局貨運服務總所而行使之，足以生損害於鐵路局。
(二)蔡學海察覺上情後，即於97年1 月21日申請終止前揭租賃契約，皮天友受理後，遂於97年1 月22日發函轉知鐵路局臺北貨運服務所，而鐵路局臺北貨運服務所於97年1 月28日發函予花蓮服務站，要求督促承租人應配合拆除在租賃區域所搭設之建物以回復原狀，惟皮天友明知蔡學海未依前揭租賃契約拆除鐵皮違章建築以回復原狀，竟未沒收蔡學海為擔保履約所支付之保證金新臺幣（下同）96萬元，反於97年5 月中旬扣除必要費用後返還予蔡學海。
(三)皮天友明知應拆除上開鐵皮違章建築以回復原狀，竟於97年5月7日代理鐵路局與新標租者林美珠訂立系爭土地之租賃公證契約時，任令潘乾聖、郭素如、陳宗慶等人與林美珠簽訂上開鐵皮違章建築之使用借貸公證契約，暨蔡明星與林美珠簽訂電錶、水電設施之使用借貸公證契約；復基於行使業務登載不實文書之犯意，於同日在「承租鐵路局土地交接紀錄」之業務上文書，登載「蔡學海已騰空地上物後點交」之不實事項，且於97年5月8日以北貨花站字第40號發函予鐵路局貨運服務總所臺北貨運服務所而行使之，足以生損害於鐵路局。
(四)皮天友明知自97年3 月28日起至97年5月7日止之期間，蔡學海、蔡明星仍繼續將上開鐵皮違章建築交予潘乾聖、郭素如、陳宗慶等人使用，其為使蔡學海免於履約保證金之沒收或使用系爭土地費用之支付，竟於97年6月4日以鐵路局貨運服務總所臺北貨運所花蓮服務站名義，發函要求林美珠於文到
5 日內繳納自97年4月5日起至97年5月7日止期間之租金合計17萬8144元，否則將終止契約，沒入履約保證金等語，而使林美珠於97年6月11日先行支付3萬元。嗣林美珠深覺不妥，遂提出檢舉，交通部政風處及法務部調查局花蓮縣調查站因而查悉上情。
二、案經交通部政風處及法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按私人以錄音之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院 100年度臺上字第6543號判決意旨參照）。查證人林美珠與被告皮天友之對話錄音光碟，係證人林美珠居於參與談話者之地位所錄製，屬通訊之一方所為之通訊監察行為，揆諸前揭說明，該錄音光碟具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，除前述之證據外，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且皆表示不爭執，本院審酌該等證據作成情況亦均無不適當之情形，職是依上開規定，認皆得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院準備程序中及審理程序中坦承不諱，並與證人蔡明星於調查時、證人蔡學海、林美珠、呂振義於調查時及偵查中、證人汪文魁、白淑敏、陳良谷於調查時、證人郭素如、潘乾聖、陳宗慶於偵查中之證述互核相符，且有土地標租須知、地籍謄本、地籍位置圖、鐵路局與證人蔡學海所簽訂自92年11月6日起至95年11月5日止之系爭土地租賃契約及公證書、自95年12月29日起至100 年12月28日止之系爭土地租賃契約及公證書、攤位租賃契約書、押金扣除租金明細、花蓮縣花蓮市公所函及違章建築查報單、鐵路局貨運服務總所臺北貨運服務所96年11月12日函、鐵路局貨運服務所總所臺北貨運服務所花蓮服務站96年12月7 日北貨花站字第097 號函、鐵路局貨運服務所總所臺北貨運服務所96年12月19日函、花蓮縣政府96年12月28日函、鐵路局97年1月3日函、證人蔡學海97年1 月21日申請書、鐵路局貨運服務所總所臺北貨運服務所花蓮服務站97年1 月22日函、鐵路局貨運服務所總所臺北貨運服務所97年1 月28日函、證人蔡學海所簽立之切結書、鐵路局與證人林美珠所簽訂自97年 5月7日起至100年5月6日止之系爭土地租賃契約及公證書、證人蔡明星與林美珠所訂立之無償借用契約公證書、證人潘乾聖、郭素如、陳宗慶與林美珠所訂立之無償借用契約公證書、鐵路局貨運服務所總所臺北貨運服務所花蓮服務站97年 5月8 日北貨花站字第40號函、承租鐵路局土地交接紀錄、鐵路局貨運服務所總所臺北貨運服務所花蓮服務站97年6月4日函、收據、統一發票、證人林美珠與被告之對話錄音光碟及本院勘驗筆錄、鐵路局貨運服務所總所臺北貨運服務所97年11月28日函及專案報告、98年5月11日函、98年9月24日函及公文收發記錄簿、100 年6月3日函及檢附之97年1月8日、96年11月15日、97年4 月9日、97年5月13日、97年5月8日北貨花站字第40號、97年10月15日、97年10月16日函、花蓮縣花蓮市公所100年6月7日函、經濟部100年6月9日函、花蓮縣政府100年6月9日函及附件、鐵路局100年10月28日函及檢附之鐵路局經管公用不動產出租及利用作業要點附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告背信及行使業務登載不實文書之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
二、按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條前段固分別定有明文。惟上開法條已分別修正，刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效。再者，「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之刑法第10條第2項認定之。又刑法第10條第2項之修正理由謂：
「一、本條第2 項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。二、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。三、第
1 款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。四、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。
五、至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。又上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，既係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。則有關鐵路局之編制內人員，依修正後新法，鐵路局非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，任職該局之人員自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」，且若工作非屬與國家公權力作用有關之公共事務，其職掌人員亦無由為上揭修正後規定所稱之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」，或受公務機關依法委託從事公共事務之「受託公務員」（最高法院98年度臺上字第5749號判決意旨、100年度臺非字第296號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第25號研討結果參照）。查被告雖為鐵路局貨運服務總所臺北貨運所花蓮服務站主任，惟刑法第10條第 2項、貪污治罪條例第2 條修正後，鐵路局顯非國家或地方自治團體所屬之行使國家公權力作用之統治權機關，是被告非「身分公務員」，無庸置疑，又被告於本案中係依鐵路局經管公用不動產出租及利用作業要點及根據要點所訂立之租賃契約，負責系爭土地之出租及利用等業務，有鐵路局100 年10月28日函及所檢附鐵路局經管公用不動產出租及利用作業要點在卷可考，可知被告係代理鐵路局從事私經濟行為，顯與具公權力作用之公共事務無關，故亦非「授權公務員」或「受託公務員」。職故被告既非刑法、貪污治罪條例規範之公務員，則其所為自與貪污治罪條例、公務員行使不實登載公文書罪無涉，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第342 條第1項背信罪及同法第216條、第215 條行使業務登載不實文書罪。查起訴書認被告所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第216條、第213條第1項行使不實登載公文書罪，容有未洽，惟基本犯罪事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條如上。又被告為鐵路局處理系爭土地出租、利用之單一事務，意圖為蔡學海、蔡明星不法之利益，於密接之時間內，接續為違背其任務之行為，應係本於同一背信之犯意，實施背信之行為，且侵害法益相同，依一般社會觀念，個別行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在法律上應評價為數個舉動之接續犯行，核屬接續犯，而以一罪論。又被告係同時為背信及行使業務登載不實文書之犯行，則其所犯背信罪及行使業務登載不實文書罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一較重之背信罪處斷。爰審酌被告無前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，為鐵路局處理系爭土地之出租、利用事務，且係從事業務之人，竟意圖為蔡學海、蔡明星不法之利益，未善盡責任而為違背其任務之行為，且行使業務登載不實文書，致生損害於鐵路局依系爭土地租賃契約所得主張之利益，手段顯不可取，惟其年紀已為60歲，案發後患有老年性癡呆症併憂鬱現象（見國軍花蓮總醫院診斷證明書），且須扶養患有精神分裂症而無謀生能力之母親（見戶籍資料、玉里榮民醫院診斷證明書、財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書、鳳林榮民醫院診斷證明書、殘障手冊、重大傷病免自行部分負擔證明卡），又在鐵路局服務數十年，曾獲嘉獎（見鐵路局88年12月7日、90年4月16日、93年1月8日獎懲令），且本案發生後，鐵路局對其予以申誡、記過、調為非主管職務、減薪等處分，亦對於本案表示無意見（見鐵路局101年2月10日函及附件），暨被告犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，其因一時思慮欠周，偶罹刑典，諒經此偵審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，且鐵路局對其已予相當程度之處分，亦對於本案表示無意見，是本院認以暫不執行宣告刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示期間之緩刑，以啟自新。
四、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度臺上字第291 號判決意旨參照）。被告之辯護人雖為其主張本案應有刑法第59條規定之適用云云，惟被告之背信及行使業務登載不實文書行為，造成鐵路局在系爭土地租賃契約之損害，且其所為在社會上亦難認有何特殊之原因或環境，並無在客觀上足以引起一般人同情之狀況，而有可憫恕之處，況本院量刑業已衡酌被告之年齡、生活狀況、鐵路局意見等情而予從輕酌定，從而，本院認為不宜再依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第216條、第215條、第55條、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃秀敏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 梁昭銘法 官 曹庭毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。