臺灣花蓮地方法院刑事判決 101年度簡上字第94號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 賴來政選任辯護人 籃健銘律師上 訴 人即 被 告 許永銳選任辯護人 魏辰州律師上列上訴人等因被告等賭博案件，不服本院中華民國101 年8 月29日101 年度簡字第15號簡易判決（起訴及追加起訴案號：99年度偵字第1160號、第6181號、100 年度偵字第2022號），本院第二審管轄之合議庭判決如下：
主 文原判決關於被告甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪共參罪（共同經營仁里超商、富強超商、國民超商等部分）及定執行部分均撤銷。
原判決關於被告乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪共肆罪（共同經營來來超商、中美超商、吉安超商、吉祥超商等部分）及定執行部分均撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表三、十三、十九所示之物均沒收；又共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表四、十三所示之物均沒收；又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表六、十三所示之物均沒收。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表七、十一至十二所示之物均沒收；又共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表八、十一至十二所示之物均沒收；又共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表九、十一至十二所示之物均沒收；又共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表十至十二所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
本判決第三項所處之刑，與第五項駁回上訴關於被告甲○○之部分（即甲○○與乙○○共同經營威尼斯電子遊藝場及金字塔電子遊藝場部分，及甲○○共同經營建國超商部分），應執行有期徒刑貳年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表一至六、十三至十四、十九所示之物均沒收。
本判決第四項所處之刑，與第五項駁回上訴關於被告乙○○部分（即乙○○與甲○○共同經營威尼斯電子遊藝場及金字塔電子遊藝場部分），應執行有期徒刑貳年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如原審判決附表一、二、七至十二、十四所示之物均沒收。
事實及理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後述），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告甲○○、乙○○等及其等之辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、本件犯罪事實、證據及理由，除引用原審判決書及起訴書（如附件）所列之事實、證據及理由外，並增列如下證據：被告甲○○、乙○○於本院審理時之自白。
二、原審以被告2 人犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，刑事訴訟法第370 條所定不利益變更禁止情形，自亦有上開原則之適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審判決相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，然其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失之過輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖（最高法院88年台上字第2201號、89年台上字第6193號、98年台上字第7024號判決意旨參照）。
三、經查，原審既認定被告甲○○經營建國超商部分係犯刑法第
266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪；且其違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理電子遊戲場營業級別證而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪，並因期間曾與斯時未滿18歲之少年莊○怡（真實姓名年籍資料均詳卷，現已成年）共同實施此部分犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑；然原審就此部分量刑，與被告甲○○其他與非少年之人共同實施犯罪之部分，概均量處相同之有期徒刑6 月，未予區別，顯然輕重失衡，與罪刑相當原則有悖；職是，檢察官以原審未區分情形（即被告甲○○與少年共同犯罪，及其非與少年共同犯罪等部分），而予量刑，未盡允洽，饒非乏據。惟經衡之檢察官於原審受命法官行準備程序時徵詢其對於被告等涉嫌賭博及違反電子遊戲場業管理條例等罪部分，改行簡易判決處刑程序之意見，已表示無意見，有原審準備程序筆錄在卷可證（參本院101 年度簡字第15號卷第8 頁），則在被告等不符合得宣告緩刑之情形下，檢察官當係同意就被告等所犯各罪均應量處有期徒刑6 月以下之刑度、刑種，此詳刑事訴訟法第449 條第3 項規定逕以簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限即明，且檢察官於同次準備程序中尚因被告等業已自白認罪，而向法院請求從輕處理（參本院101 年度簡字第15號卷第8 頁準備程序筆錄），當係見被告等人之犯後態度於起訴前後有所不同，而認宜由法院從輕處理，自無由再循起訴前之狀態，一反前在原審就量刑所表示之意見，再於本院審理時執起訴書所載，復具體求處有期徒刑1 年10月。準此，檢察官指摘原審就被告甲○○與少年共同犯罪，及其非與少年共同犯罪等部分，所量處之刑度未見區別，雖有理由，然其認原審量處得易科罰金之有期徒刑過輕乙節，則無可取，其上訴應予駁回。而原審既有上述違誤，又被告等均以原審量刑過重為由提起上訴，則就被告甲○○與非少年之人經營仁里超商、富強超商、國民超商而共同犯罪之部分，以及被告乙○○與就被告甲○○與非少年之人經營仁里超商、富強超商、國民超商而共同犯罪之部分，為有理由，原審認定事實及所適用之法條固無違誤，徵之前開說明，原審既未慎予斟酌被告甲○○與少年共同犯罪之情節，應重於其與非少年之人共同犯罪之部分，亦無說明概量處相同刑度之理由，確有未洽，仍應由本院就此部分均撤銷改判。至被告等一同經營威尼斯電子遊藝場、金字塔電子遊藝場而共同犯罪之部分，以及被告甲○○與少年一同經營建國超商而共同犯罪之部分，原審於理由中已敘明斟酌其等前有違反電子遊戲場業管理條例之前科紀錄，且屬經營者，犯罪情節較所僱用之員工為重，經營規模龐大，又與多名員警交遊逾一般正常交誼，與其他查獲小規模電玩賭博有別，獲得之不法利益頗為豐厚，以及坦承犯行之犯後態度等情，而分別各均量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不合，復經本院考量甲○○經營建國超商與少年共同犯罪，應予加重，而被告2 人經營威尼斯遊藝場、金字塔遊藝場固未有少年參與犯罪，然建國超商以及各該超商擺放機台幾為代幣型，與其等經營之上開遊藝場內擺放之機台除代幣型外，尚有開分型以及大型電子遊戲機具，放置之電子遊戲機具之台數更遠多於擺放在建國超商內之機台數量，危害程度較重，兩相對照下，原審就有少年參與，然犯罪規模較小之部分，與無少年參與，然犯罪規模較大之部分，量處相同刑度，當屬妥適。至被告甲○○上訴理由另謂：伊雖與乙○○共同經營金字塔電子遊藝場，然於99年間始出資入股，參與程度不若早自93年11月間已經營該遊藝場之乙○○，原審就2 人共同經營該電子遊藝場而涉及犯罪之部分未予區分2人之犯罪情節，未備理由而一逕量處相同刑度等語，認原審判決應予撤銷；然核之其經營金字塔電子遊藝場之時間固較同案被告乙○○短暫，惟觀諸原審判決已於事實及理由欄敘明：乙○○自93年11月間起經營金字塔電子遊藝場，然因營運狀況欠佳，於99年間有意頂讓他人，係經甲○○等人表示願意出資入股，並研議比照威尼斯電子遊藝場之營運模式，其等即著手金字塔電子遊藝場之重新裝潢事宜，並於99年12月間，將金字塔電子遊藝場區分為前後二區，前區擺設電子遊戲機具共108 台，後區則擺設大型電子遊戲機具，藉此提供賭博場所、聚眾賭博，並與不特定賭客賭博財物等情，已徵雖乙○○參與經營金字塔遊藝場之時間較早，然苟非被告甲○○出資，乙○○本有意結束此遊藝場之營業，即被告甲○○之參與，就其等以該遊藝場續行從事犯罪，至為必要、關鍵，且亦因被告甲○○之出資，使得該遊藝場之經營規模擴大，延續並加深對於社會善良風俗之危害程度，是雖其參與時點較晚，然其於共同犯罪中所分擔之角色，以及對於遂行犯罪之影響，並不亞於乙○○，故無由對於其等參與情節恝置不論，僅憑其2 人經營時間之久暫，即率認其等就此部分量處相同刑度有何不當，故其2 人此部分上訴，並無理由，應予駁回。爰審酌被告甲○○經營仁里超商、富強超商、國民超商以及被告乙○○經營來來超商、中美超商、吉安超商、吉祥超商等部分之犯罪中之共犯並無少年，情節均不若被告甲○○經營建國超商而與少年共犯之部分（此部分原審量處有期徒刑6 月，經本院駁回上訴，詳前述），且依其等在各該超商內放置之電子機具數量、型態，可見經及規模遠不比被告2 人在上開2 遊藝場內所放置者（此部分原審分別就被告2 人各所犯之2 罪，分別均量處有期徒刑6 月，經本院駁回上訴，亦詳前述），衡諸被告2 人在各該超商內擺放之電子遊戲機具之數量、型態，均相差無多，然被告甲○○經營仁里超商、國民超商，以及被告乙○○經營來來超商、吉安超商之時間，顯然久於被告甲○○經營富強超商以及被告乙○○經營中美超商、吉祥超商之時間（此部分時間之計算經扣除其等經營超商涉及犯罪而曾經另案判決確定之期間，即原審判決記載不在起訴範圍等部分）；兼衡被告等犯後坦承犯行，惟為超商之經營者，較之所僱用之員工而言，被告2 人方屬最終獲利之人，且被告2 人均有違反電子遊戲場業管理條例案件之前科，復為本案同質性之犯罪，顯貪圖暴利，漠視法治，明知其舉將生危害，猶執意為之，殊屬不該，兼衡其等各自之智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官就被告2 人所犯各罪均具體求處有期徒刑1 年10月，饒屬過重（理由併參前述），爰分別量處如主文第三項、第四項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並就此部分與被告
2 人經駁回上訴如主文第五項之各罪，合併定定其2 人應執行刑各如主文第六項、第七項所示，及諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案如原審判決附表三至四、六至十、十九（以下稱附表者，均指原審判決附表）所示應沒收之物均分別為被告甲○○、乙○○等2 人所有，或屬各超商當場賭博之器具、賭檯或兌換籌碼處之財物或供賭博犯罪所用之物（於各超商所扣押之電動玩具機臺，均認係當場賭博之器具，而電玩IC板、鍵盤、螢幕、零件線材、基座、喇叭、操作面板、機臺錢幣箱、機臺投幣卡匣、鋼珠臺拉把、機臺繼電器、掛頭鎖等均為上開各超商電動玩具機臺之維修所用之零組件，業據被告甲○○、乙○○分別供述在卷，應認係供賭博犯罪所用之物），而附表十一、十二所示之電動玩具及電玩主機板，均係被告乙○○所有供中美超商、來來超商、吉安超商、吉祥超商等處賭博替換或維修之電子遊戲機臺；附表十三所示之電動玩具零組件，均係被告甲○○所有供仁里超商、國民超商、富強超商等處賭博維修之電子遊戲機臺零件或記帳所用之電腦，亦經被告甲○○、乙○○等人陳述在案，應分別依刑法第266 條第2 項規定及刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收，並與如主文第五項駁回上訴各罪之從刑（即各罪宣告沒收之部分），依刑法第51條第9 款規定，諭知併執行之。
另被告乙○○聲請發還扣押物部分，因按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133 條第1 項定有明文，而被告乙○○涉嫌貪污治罪條例、賭博等案件，前經本院因被告乙○○就賭博等罪部分自白犯罪，就此部分改以簡易判決處刑；而其涉嫌貪污治罪條例部分則經本院以100 年度訴字第256 號判決判處罪刑，上訴後現仍繫屬臺灣高等法院花蓮分院審理中，故該等扣押物是否可為其涉嫌貪污治罪條例案件之證據、宜否發還等節，均自應由現審理案件之法院決定為當；至於本案業已宣告沒收部分，當於案件確定後送交執行，無由發還，此不待言，特此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第
1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第266 條第1項、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1項 、第8 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 黃柏憲法 官 戴韻玲上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官