臺灣花蓮地方法院刑事判決 101年度易字第9號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 陳志明上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5438號、第5928號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文陳志明共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳志明曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度訴字第62號判決判處有期徒刑1年4月確定，該同一事實另經本院以90年度感裁字第 3號裁定交付感訓處分確定，並自民國90年 9月5日起至92年8月19日止執行感訓處分，致上述有期徒刑因感訓處分折抵完畢毋庸再執行本刑。猶不知省悟，基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意，自93年4月1日起，僱用具有犯意聯絡之某真實姓名、年籍均不詳之成年人擔任把風及指引賭客至賭場路徑工作，並提供位於花蓮縣○里鎮○○里○○路（起訴書誤載為「廉明街 9號 2樓」）上不知情之綽號「阿貴」成年男子住宅作為公眾得出入之賭博場所，分別聚集不特定之多數賭客至該住宅賭博財物，其賭博方法係以骰子、天九牌為賭具，由賭客一人作莊（即莊家），再由其餘賭客押注新臺幣（下同）數千元至數萬元不等之賭金，與莊家按照約定之比法賭輸贏，並在莊家於每次贏錢時，將贏得賭金百分之 0.3之數額，交付陳志明當抽頭金，迄至同年月 8日經警查獲止。陳志明復另行起意，基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意，自93年4月9日起，僱用具有犯意聯絡之某真實姓名、年籍均不詳之成年人擔任把風工作及指引賭客至賭場路徑工作，並提供位於花蓮縣○里鎮○○里○○街 ○號（起訴書誤載為「廉明七街」）後方不知情之呂榮春住處作為公眾得出入之賭博場所，分別聚集不特定之多數賭客至該住處賭博財物，以上開相同之賭博方法，依同樣之計算方式，牟取同一比率之抽頭金，迄至10餘天後為警查獲止。嗣因偵查犯罪機關對陳志明所持用之電話實施另案通訊監察，而悉上情。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告陳志明所涉犯者為刑法第268條法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科 3千元以下罰金」之圖利供給賭場暨圖利聚眾賭博罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。本院行準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後（見院卷第74頁至第75頁準備程序筆錄），依刑事訴訟法第273條之 1第1項裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。
二、訊據被告對於前開犯行均坦承不諱，惟辯稱：伊為前開犯行後，刑法業經修正，所犯2罪，追訴權時效均已完成云云。
然查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於調查時、偵查中及本院訊問時自
承在卷（見調查局卷第8頁至第10頁調查筆錄、他字第784號卷第44頁至第47頁調查筆錄、第75頁至第80頁訊問筆錄、院卷第74頁準備程序筆錄、第78頁至第86頁審判筆錄），核與證人陳榮豐、陳榮財證述情節大致相符（見他字第 784號卷第82頁至第87頁、第89頁至第91頁訊問筆錄），復有被告持用之0000000000號行動電話門號自93年 4月1日至同年月9日間之通訊監察譯文在卷可佐（見調查局卷第11頁至19頁），綜核各情，足認被告任意性之自白與事實相符。
㈡至被告雖辯稱如上，惟被告所犯前開2罪之法定刑度均為「3
年以下有期徒刑，得併科 3千元以下罰金」，而刑法所稱以上、以下者，俱連本刑計算，於刑法第10條第 1項定有明文，本案前述2罪之法定最高刑度既為有期徒刑3年「以下」，自包含3年之本刑在內；又刑法第80條第1項第2款及第3款，以行為人所犯最重本刑為「 3年以上10年未滿有期徒刑」或「1年以上3年未滿有期徒刑」之罪，二者分別適用不同期間之追訴權時效，而同按刑法第10條第1項規定，前者既稱3年「以上」，自亦含括3年之本刑在內，與後者未滿3年（即不含3年）之情形有別，依本案被告所犯罪名之最重本刑，其2罪之追訴權時效皆應適用前者無疑。又被告於行為後，刑法部分條文於95年 7月1日修正施行，修正前刑法第80條第1項第2款原規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。」，於修正後則變更為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為 3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」，關此修正，將發生新舊法律變更之適用問題，為杜爭議及維護行為人之利益，刑法施行法特增訂第8條之1：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」之規定，而採從輕原則，經比較修正前後結果，以適用修正前所定10年追訴權時效之規定，雖最有利於被告，然被告於93年 4月1日及同年月9日先後所為犯行，自各次行為終止日即同年月 8日及同年月下旬某日起算，迄今皆未滿10年之追訴權時效期間，上開 2罪仍應由本院為實質審理，被告所辯，顯有誤會。
㈢本案事證明確，被告犯行均堪認定。
三、被告行為後，刑法部分條文業經修正施行，已述之如前。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第 2條第 1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年度第 8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案應適用之法律比較如下：
㈠刑法第 268條之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪，其法定刑
均有罰金刑。關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第 5款之規定為 1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年 6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段規定，就其原定數額提高為 2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍。」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第 5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較為有利。
㈡刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於原條文所規定之正犯之外。而實行共同正犯，依修正前後規定，均構成共同正犯，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈢修正後刑法第55條想像競合犯之規定，雖增列科刑上之限制
，惟此為法理之明文化，非屬法律之變更，無須比較適用，應按一般法律適用原則，逕用裁判時法。
㈣修正前刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較前後規定，以適用修正前20年上限之規定，較修正後規定有利於行為人。
㈤刑法第67條、第68條有關罰金減輕之規定，將修正前刑法規
定僅減其最高度，變更為最高度及最低度同減之，使行為人受到較舊法罰金刑最低度較低之刑罰，比較後，以適用修正後刑法第67條於行為人較為有利。
㈥綜合上述，雖適用修正後刑法第67條之規定，得使刑法第26
8條之罰金刑最低度減至500元，惟仍較適用修正前之罰金刑最低刑度30元（即1銀元折算新臺幣3元後，提高為10倍）為高，故本案綜合上述新舊刑法比較之結果，並本於前揭諸原則，修正前之刑法均較有利於被告，爰一體適用之。
四、核被告所為，係犯刑法第 268條圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪。被告就前開 2次犯行，與擔任把風及指引賭場路徑工作之某真實姓名、年籍皆不詳成年人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第 172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）；被告 2次以不同之住宅闢供公眾得出入之場所，於密接時間內，集合不特定賭客聚賭，主持各次賭博行為，藉此牟利，本質上具有反覆及延續性質，就刑法評價上，均僅各成立一罪。被告係以一行為觸犯上開 2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。另多數犯罪行為苟非出於一概括決意，且依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則者，即不能概論以一罪，而集合犯或連續犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有多次實行犯罪之概括決意，然於遭偵查犯罪機關查獲之際，對其爾後得否依其主觀上原有之決意，賡續實行犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之多數行為，皆因遭查獲而中斷，行為人縱於事後再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意，且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以一罪評價之，是本案被告首次犯行既於93年4月8日遭警查緝，先前之概括決意及客觀行為遂而中斷，其復於翌（ 9）日起所為相同之犯行，應屬獨立一行為，被告所犯 2次犯行，犯意各別，行為互殊，地點有異，自應分論併罰，檢察官未慮及被告曾有有犯意及行為中斷之情事，而論以接續一罪，容有未洽，爰予更正。再被告有事實欄所載犯罪科刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷足參（見院卷第98頁至第104頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內，以故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之 2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、爰審酌被告為貪圖己身不法利益而經營賭博，助長他人不思正當工作以僥倖心態獲取財物之投機風氣，影響社會秩序及善良風俗，所為非是；曾有贓物、麻藥、槍砲、毒品等多項前案紀錄，素行欠佳，此有上引卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份足佐；國中畢業之知識程度；離婚、有一子一女、母親健在之生活狀況；前為 ktv業者，月入20餘萬元之經濟情形；各次犯行時間雖持續無間斷，惟經營時間非長；賭客押注每次少則數千元，多則至萬，顯見規模非小；犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間均在96年4月24以前，且未經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第 3款規定，各減其宣告刑二分之一，併就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。再被告行為後，刑法關於易科罰金之折算標準規定業經修正，而依被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已刪除）之規定，關於易科罰金之折算標準，以銀元 100元以上300元以下折算1日，換算為新臺幣為300元以上900元以下折算1日，惟依修正後刑法第41條第1項前段規定，折算標準為1,000元、 2,000元、3,000元，並斟酌具體個案情形諭知其易科罰金之折算標準，比較修正前後規定，以修正前之規定於被告為有利，是本案應適用修正前刑法第41條第 1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條之規定，就被告所減得之刑，諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑。末者，未扣案之骰子、天九牌等物，雖為被告供前揭 2罪所用之物，惟無證據證明現尚存在，為免將來執行上之困難，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
六、不另為免訴諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告基於賭博之犯意，於93年 4月間某日起
，在公眾得以出入之場所，以骰子、天九牌為賭具，擔任莊家，接受賭客下注對賭，另涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
㈡按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第2款定有明文；又追訴時效期間之長、短，關係是否行為人受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有新法第2條第1項之適用；新法將追訴時效期間提高，使行為人得受追訴或處罰之期間加長，自屬不利於行為人，依新法第2條第1項比較新舊法，應適用最有利行為人之舊法（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第
2 號研討結果參照）。是本案關於追效權時效部分，應適用修正前刑法第80條第1項之規定。
㈢查被告被訴涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，其追訴權
時效依修正前刑法第80條第 1項第5款規定為1年，而被告此部分犯罪行為終了之日各為93年4月8日及同年月下旬某日，經計算後，2罪之追訴權時效分別於94年 4月8日及同年月下旬某日完成。而檢察官於98年7月16日始分案偵查，並於100年12月16日提起公訴（於 100年12月30日卷證移送繫屬於本院），有臺灣花蓮地方法院檢察署98年度他字第 484號卷宗、本院審理卷可查，是該部分本應依刑事訴訟法第302條第2款判決免訴，惟與前揭經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之 1第1項、第299條第1項前段，刑法第 2條第1項前段、第28條、第268條、第55條前段、第47條第 1項，修正前第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
刑事第一庭 法 官 康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。