臺灣花蓮地方法院刑事裁定 101年度聲更字第2號聲 請 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官受 刑 人 陳志明上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院93年度訴字第183號），於裁判確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（101年度執聲乙字第234號），本院裁定如下：
主 文陳志明連續施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又連續施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳志明前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度訴字第62號判處有期徒刑1年4月，併科罰金5萬元，該同一事實因另經本院以90年度感裁字第3號裁定交付感訓處分確定，並自民國90年9月5日起執行至92年8 月19日止，致前開有期徒刑1年4月因與感訓期間折抵而執行完畢，無庸再執行徒刑。嗣被告於93 年1月下旬某日起至同年5 月17日10時20分許往前回溯96小時內某時止，因連續施用第一、二級毒品，經本院以93 年度訴字第183號判處有期徒刑10月在案，則被告再犯罪之情形與累犯要件相符，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定累犯更定其刑等語。
二、按受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部執行而赦免後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1，修正前刑法第47條定有明文。又刑法第48條前段規定，裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。而依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之。刑事訴訟法第4 77條第1 項前段亦有明文。又受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分1日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1日，廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項亦有規定。次按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92 年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決意旨參照）。
三、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。而受刑人行為後，刑法業經修正，並於
94 年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令公布，且自95年7月1日施行，比較修正前後受刑人所應適用之法條：(一)修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件受刑人於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上本案之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。(二)受刑人行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算一日。惟
95 年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95 年7月1日修正公布前之規定，較有利於受刑人，（三）修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。而修正後之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。是應以修正前刑法第51條第5 款之規定，較有利於受刑人。（四）修正前第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，惟現行刑法已刪除前揭關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而現行刑法既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。準此，綜其全部之結果而為比較，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
四、經查：
(一)本件受刑人即前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90 年度訴字第62號判處有期徒刑1年4月確定，該同一事實另經本院以90年度感裁字第3號裁定交付感訓處分確定，並自90年9月5日起至92年8月19日止執行感訓處分，致上述有期徒刑因感訓處分折抵而執行完畢； 詎其仍不知悔改，自93 年1月下旬某日起至同年5月17日10時20分往前回溯
96 小時內某時止，連續犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經本院以93 年度訴字第183號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第560號減為有期徒刑4月、有期徒刑2月確定等節，有本院90年度訴字第62號、91年度訴字第183號判決、96年度聲減字第560號裁定、本院治安法庭90 年度感裁字第3號裁定、90年度感裁執字第2號執行書、臺灣花蓮地方法院檢察署91年12月12日花檢禮甲90執391字第019081號函及臺灣高等法院被告前案紀錄表、 在監在押全國紀錄表各乙份在卷可參。是受刑人於前受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認本件應構成累犯。
(二)又考諸刑法第48 條之立法沿革，僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用， 再參以裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵， 如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變， 是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑， 而刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障， 既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障， 然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實， 而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義， 反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定， 是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使， 就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判， 立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。 查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設， 立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護， 特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑， 此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域， 司法機關仍應依法裁判。從而， 裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏， 致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後， 始經發覺為累犯，仍得依刑法第48條更定其刑（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號意旨參照）。則本件雖依卷內前案資料已足發現受刑人構成累犯，然自本院91年度訴字183號判決觀之，並未敘明本件不構成累犯之旨， 難認法院已實際上發見受刑人於本件構成累犯一事， 是本件仍屬裁判確定後，始發覺為累犯之情形， 揆諸首揭說明，本件確定判決自得依刑法第
48 條之規定更定其刑。
(三)且按裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者， 依第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文， 故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後， 已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢， 而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢， 應認為非屬刑法第48條但書所規定「執行完畢」之情形（最高法院78年度第2次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本件確定判決嗣經本院以101年度聲字第290號裁定與臺灣高等法院分院94 年度上更一字第138號、 本院101年度易字第9號裁判合併定應執行有期徒刑11年確定， 而其刑期起算日為95年5月1日，指揮書執畢日期為104年3月22日、縮刑期滿日為103年11月28日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是依上揭說明，本件非屬刑法第48條但書所稱「執行完畢」明確。
五、據此， 受刑人前受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應屬累犯。原確定判決未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上揭條文更定其刑，並依法各減刑2分之1，且定其應執行之刑及諭知易科罰金折算標準如主文所示。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、第48條、第53條，修正前刑法第47條，第41條第1 項前段、第51條第5 款、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第四庭 法 官 黃柏憲上列正本證明與原本無異。
如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
書記官