臺灣花蓮地方法院刑事判決 101年度花智易字第1號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 黃富泰選任辯護人 簡燦賢律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第4455號），本院花蓮簡易庭認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，不宜逕以簡易判決處刑，經改分依通常程序審理，判決如下：
主 文黃富泰無罪。
理 由
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃富泰為「曾和記小米𫃎糬」（登記負責人：黃聖菱，已於民國101年10月9日變更商業名稱為珍和記小米𫃎糬）之實際負責人，其明知告訴人曾記𫃎糬股份有限公司（法定代理人：董椿霳，下簡稱曾記公司）已於92年11月16日起向經濟部智慧財產局註冊登記有「曾記𫃎糬」、「曾記」等商標圖示（商標編號、商標權期間均詳如附表所示），被告未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的，而仿冒上開「曾記𫃎糬」之商標，以「曾和記ZENG HE JI及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之「小米麻糬」，於99年 4月28日向經濟部智慧財產局（下簡稱智財局） 申請註冊，並經核准為第0000000號商標，被告嗣於花蓮縣新城鄉北三棧59號成立「曾和記小米𫃎糬」門市，使用系爭商標，販售與「曾記𫃎糬」產品類似之𫃎糬類商品，致消費者有混淆、誤認之虞，因認被告涉有商標法第81條第3款（即修正後商標法第95條第3款）之罪嫌等語。
二、按法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，法院即不應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款定有明文。又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條分別著有明文。查公訴人認被告本件所涉違反商標法罪嫌，應為無罪之諭知（詳如後述），依上開各項規定，本件即不得適用簡易程序，應改依通常程序審理之，合先敘明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款亦著有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參看）。
四、訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱：伊在曾福記任職過，知道告訴人曾記公司告曾福記之事，伊非模仿告訴人曾記公司，伊的招牌、包裝設計、顏色與告訴人曾記公司不同，伊係用橘色招牌、黑糖麻糬為主題，怕消費者與告訴人曾記公司混淆，伊並未如告訴人曾記公司所指侵權及類似混淆，此係個人觀感，當時先向花蓮縣政府申請營業登記證核准後才開始營業，也同時申請註冊商標，因曾福記之案件係不起訴處分，伊主觀上認為沒有問題，且伊係因「曾和記」與「真好記」之台語同音，故取「曾和記」之名等語。
五、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非以被告供述、智財局100年 7月27日（100）智商40075字第00000000000號商標異議審定書、智慧財產法院100年度行商字第162號行政判決、系爭商標之註冊證、現場照片等，為其論據。經查：
㈠被告係「曾和記小米𫃎糬」商號之實際負責人，並有申請登
記該商號及系爭商標，且用以販賣𫃎糬商品等情，業據被告自承在卷，且有該商號之招牌及店面照片、訂購單影本及系爭商標之註冊證為佐，故被告確係以行銷𫃎糬類商品之目的而註冊並使用系爭商標。
㈡附表編號 3所示之商標，雖已經告訴人曾記公司申請註冊在
案，然指定使用之商品，無一與系爭商標所使用之小米麻糬相同或類似，且告訴人曾記公司就與附表編號 3所示者完全相同之商標圖樣，另行申請附表編號2之商標，並指定使用於麻糬及其他產品，此觀卷附之附表編號2、3之商標註冊證自明，是系爭商標與附表編號 3之商標所申請指定使用之商品既有不同，亦未有相類似之情形，則就附表編號 3所示之商標而言，被告將系爭商標使用於販賣小米麻糬商品之舉，自與商標法第95條第3款或修正前同法第81條第3款之構成要件不符，此部分自無從論以該罪，應先辨明。
㈢系爭商標經智財局准予註冊後，經告訴人曾記公司於期限內
提出異議，經智財局審定後，認與附表編號1、2、4、5及註冊第00000000號等商標屬構成近似程度不低之商標，指定使用之商品性質相同或近似，且易引起混淆誤認，而撤銷系爭商標之註冊，被告不服該處分，經提起訴願後遭駁回，乃提起行政訴訟後，經智慧財產法院及最高行政法院分別以判決及裁定駁回等情，有前開異議審定書、行政判決書及最高行政法院101年度裁字第1859號裁定各1份可考，是系爭商標於客觀上確係與附表編號1、2、4、5之商標近似，且使用於相類似之商品，亦易引起消費者混淆誤認等情，固經主管機關及法院審認明確，然可否憑此即可論斷被告主觀上確有明知有此等情事，仍申請註冊系爭商標並使用之違反商標法犯行之故意，並非無疑。
㈣被告係於99年3月2日簽立委託書委託辦理「曾和記小米𫃎糬
」之商業及商標登記事宜，同日送件申請商業登記，在此之前已有討論，且告知被告可先研究商標之圖樣如何設計，待商業登記完成後，始能申請商標註冊，同年3月5日經花蓮縣政府核准商業登記申請，同年 3月12日經國稅局核准營業登記後，即告知被告可提出申請商標之資料，申請商標需要黑白及彩色5乘5公分各 5張之設計圖樣，被告當時一下僅提供均為黑白，一下提供均為彩色之圖樣，且彩色部分印刷品質不佳，故有退件數次，商標申請部分係將核准商業登記、營業登記之函文、商業登記抄本、登記負責人之身分證影本、大小章、商標圖樣等相關資料以郵寄方式轉交並委託同業即北聯事務所辦理，智財局係於同年4月28日收件，因會預留3天作業時間予同業，故最遲應係在同年 4月24日將商標申請資料以掛號寄予北聯事務所，被告大約係在資料寄出前3至5天提出上開商標登記資料等情，業經證人即受被告委託辦理上開各項登記之鄭玉芳於本院審理時結證明確，並有智財局103年6月9日（103）智商50056字第00000000000號函檢送本院之系爭商標註冊審定卷【內有商標註冊申請書、花蓮縣政府99年3月5日府城商字第0000000000號函、商業登記抄本、財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局99年 3月12日北區國稅花縣0000000000000號函、智財局99年12月30日（99）智商0791字第00000000000號商標核准審定書稿、該審定書影本、商標註冊繳費單（收件即繳費日期為100年1月11日）、智財局100年2月16日檢發系爭商標註冊證之函稿（公告於同日出版之商標公報）、系爭商標註冊證影本、黃聖菱身分證影本】可稽；又受告訴人曾記公司委任辦理函告商標侵權之勤業國際專利商標聯合事務所於99年 4月間擬妥函文，經告訴人曾記公司代表人於99年4月8日核可（詳見他字卷第27頁）後，即於99年4月15日製發99年律字第L10298號勤業函（詳見本院卷第49頁），被告收受並轉交時任被告之法律顧問即本件辯護人後，本件辯護人乃於99年 4月23日製發99年度燦律字第002號律師函予勤業國際專利商標聯合事務所 （詳見他字卷第29頁），而被告係於本件辯護人發函前1、2日收受上開勤業函後轉交辦理函覆一節，業據本件辯護人於本院審理時陳述明確。依此觀之，被告早於99年3月2日前已有申請系爭商標之計畫，其應莫約於99年 4月19日至21日間將符合格式及標準之系爭商標圖樣及相關資料交予證人鄭玉芳，在此之前已有提出系爭商標圖樣，然或因僅提供彩色或黑白之圖樣，或因彩色部分印刷不清等原因，而數次遭證人鄭玉芳退件之情形，應可認定，其於本院審理時所述係快 4月底收到上開勤業函，在此之前已將系爭商標圖樣交予證人鄭玉芳等情，應非無據，是被告於收受該勤業函之前，既早有申請註冊系爭商標之計畫，並持續辦理中，且已將系爭商標圖樣交予證人鄭玉芳，自難認被告依法申請系爭商標註冊乙事，乃係明知系爭商標已有侵害告訴人曾記公司就附表編號 1、2、4、5 及註冊第00000000號等各該商標之專用權，仍蓄意申請註冊，欲藉此掩飾並圖卸罪責之舉。
㈤按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，而商標註冊申請案經審查認有此情形者，應予核駁審定，商標法第30條第1項第10款前段、第31條第1項定有明文。系爭商標經被告自行提供圖樣並委任證人鄭玉芳申請，經智財局收件後，申請書首頁之商標圖樣分析欄及供黏貼圖樣欄位間空白處有以鉛筆註記 「0000000」、「曾福記」、「併存」、「無爭議」等字句，於證人鄭玉芳上開所述其提供北聯事務所申請之各項資料之後，另有一內含告訴人曾記公司及「曾福記」所申請之各該商標之「檢索結果註記詳表」附於上開系爭商標註冊審定卷內 （詳見該卷第1、11、12頁），參以該註記詳表所記載之 「案號：000000000」，與申請書首頁上方由智財局於收文時所黏貼之收文貼紙上所載之智商收字第 「0000000000-0」之數字僅有「7」及「-0」之差別，該表註記詳表下方載有晚於收件日之「2010/11/30」之日期，就「曾福記」部分除以鉛筆圈出並以螢光筆劃記外，一旁同以鉛筆書有「無爭議」，就第30類之商品類別處之「麻糬」部分亦有螢光筆劃記等情，且證人鄭玉芳於本院審理時，已明確證稱：受託申請系爭商標註冊時，因智財局要審查 8個月，故不會幫客戶查欲申請之商標是否與其他商標有近似而導致混淆之虞，不知上述申請書第1頁之「0000000」、「曾福記」、「併存」、「無爭議」等字句係何人所為等語；相互勾稽以觀，上述留於申請書首頁之鉛筆註記，以及上開註記表及分別以鉛筆、螢光筆之圈寫、劃記，應均為智財局審查人員（即分別在上開核准審定書稿承辦單位及批示（第三層決行）欄內核章之約聘商標審查員及商標高級審查官）於收受系爭商標申請案件後，依首揭商標法第30條第1項第10款前段、第31條第1項等規定，為實質審查後之認定無訛。
㈥是以，系爭商標於申請之初，既經智財局商標審查人員於實
質審查後核准審定，則被告以其提出申請註冊之系爭商標圖樣與告訴人曾記公司之商標圖樣有所差異，並無侵權或類似混淆之情形，且其曾任職之「曾福記」（詳見他字卷第12頁之被告時任「曾福記」副理之名片）前經告訴人曾記公司對之提出告訴，並經不起訴處分等情（按：該案告訴人曾記公司指訴「曾福記」負責人涉犯之法條與本件相同，詳參他字卷第69、70頁之臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官97年度偵字第19號不起訴處分書及同卷第71、72頁之臺灣高等法院花蓮分院檢察署97年度上聲議字第53號處分書），故認定其申請註冊之系爭商標應無侵害告訴人曾記公司之問題，當有所憑而堪信實，自難認被告於主觀上有何侵害告訴人曾記公司如附表編號1、2、4、5所示及註冊第00000000號等商標之故意可言。
六、綜上所述，被告既無於同一或類似之麻糬類商品，使用近似於如附表編號1、2、4、5及註冊第00000000號等商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之故意，就附表編號 3所示之商標，與系爭商標所指定使用之商品不同，亦非類似，而與商標法第95條第3款及修正前商標法第81條第3款之構成要件均有不符，自難遽以該款罪嫌相繩之；此外，本院綜觀卷內各項資料，亦無其他積極證據，足以證明被告確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法例意旨及說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第 3款、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第四庭 法 官 黃鴻達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 陳玉芳附表┌──┬──────┬───────┬─────────┐│編號│商標註冊號數│ 商標權期間 │ 商標形式 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│1 │00000000 │92/11/16～ │曾記麻糬 ││ │ │102/11/15 │ │├──┼──────┼───────┼─────────┤│2 │00000000 │92/11/16～ │古屋、麻糬、雲紋、││ │ │102/11/15 │花蓮糬王木匾、麻糬││ │ │ │龍、曾記麻糬 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│3 │00000000 │92/11/16～ │古屋、麻糬、雲紋、││ │ │102/11/15 │花蓮糬王木匾、麻糬││ │ │ │龍、曾記麻糬 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│4 │00000000 │95/01/16～ │曾記麻糬標準字型圖││ │ │115/01/15 │ │├──┼──────┼───────┼─────────┤│5 │00000000 │92/12/01～ │曾記 ││ │ │102/11/30 │ │└──┴──────┴───────┴─────────┘