臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度訴字第233號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 呂文達上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第474號），本院判決如下：
主 文呂文達施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、呂文達前於民國88年間因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院於88年10月27日以88年度毒聲字第929 號裁定送觀察、勒戒後，於88年12月14日因無繼續施用毒品傾向出所；再於92年間因施用毒品案件，經本院於92年6 月25日以92年度毒聲字第297 號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經本院於92年9 月25日以92年度毒聲字第463 號裁定令入戒治處所強制戒治，然因法律修正，其於93年1月9日執行完畢出所，並經本院判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定；復於96年間因施用毒品案件，經本院於96年4月19日、96年 6月11日，分別以96年度訴字第92號判決有期徒刑10月、96年度訴字第113號判決有期徒刑1年確定，此 2案與本院96年度玉簡字第13號、96年度易字第64號經聲請減刑及定應執行刑，經本院於96年9月17日以96年度聲減字第674號裁定應執行有期徒刑1年3月確定（甲案）；又於96年間因施用毒品，分別經本院於96年10月22日以96年度玉簡字第81號判決有期徒刑5月、96年11月16日以96年度訴字第386號判決有期徒刑10月確定，且因竊盜案件，經本院於96年12月12日以96年度訴字第385號判決有期徒刑 1年2月，並經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）於97年 4月28日以97年度上訴字第6號判決上訴駁回確定，此3案經花蓮高分院於97年7月21日以97年度聲字第137號裁定應執行有期徒刑2年2月（乙案）；前揭甲、乙案接續執行，其於96年7月2日入監，至100年4月 2日因縮短刑期假釋出監，復因假釋撤銷，其於101年4月6日入監執行殘刑3月30日；後因施用毒品案件，經本院於100年10月5日以100年度訴字第282號判決判處有期徒刑10月，嗣花蓮高分院於101年2月16日判決上訴駁回確定，接續殘刑後執行至於102年5月23日因縮刑期滿執行完畢出監（構成累犯）。
二、詎呂文達仍未戒除毒癮，而基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月22日晚間10時51分許為警採尿前回溯120 小時內之某時（扣除其為警查獲後人身自由受公權力拘束而無法施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年8 月22日晚間10時51分許為警採尿前回溯96小時內之某時（扣除其為警查獲後人身自由受公權力拘束而無法施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年 8月22日晚間10時51分許，經警持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書對其採集尿液，並送驗後，其尿液經檢驗結果呈甲基安非他命、鴉片類陽性反應，而悉上情。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告呂文達辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告呂文達固坦承有於驗尿前一週（即102年8月15日）左右，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認於驗尿前96至24小時內有何施用海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：其曾於採尿前一天服用舌下錠，且採集尿液時，因尿量不足，第一瓶尿液裝好警察就拿走了，沒有立刻封緘，是等了一個多小時，裝好第二瓶，並從第二瓶尿液中倒一些至第一瓶後，才一起封緘，過程有瑕疵云云。
經查：
（一）被告於102 年8 月22日晚間9 時許，經警持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之強制應受尿液採驗人到場強制採驗尿液許可書，前往花蓮縣○里鎮○○路與自由街口強制被告至花蓮縣警察局玉里分局接受驗尿，其於同日晚間10時51分許在花蓮縣警察局吉安分局採集尿液2 瓶（檢體編號：Z000000000000 號），經警將被告尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA ）初驗，並以氣相層析／質譜儀法（GC／MS）複驗，確呈鴉片類（嗎啡及可待因）、安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，有花蓮縣警察局玉里分局應受尿液採驗人到場採尿名冊、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官強制應受尿液採驗人到場強制採驗尿液許可書各 1紙在卷可佐（見偵卷第6頁至第9頁）；另本院審理時亦將被告尿液送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定（下稱高醫大附設醫院），經高醫大附設醫院以上揭方法初驗、確認後，被告尿液之鑑驗結果仍呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有高醫大附設醫院於103年1月15日高醫附科字第0000000000號函及其檢附之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。
（二）按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，即不致有「偽陽性」結果，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改為行政院衛生署食品藥物管理局）97年1 月21日管檢字第0000000000號函可參；又按施用海洛因及甲基安非他命入人體後，可於尿液中檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因及嗎啡均為服用後2至4天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年
3 月10日管檢字第0000000000號函在卷可佐。查本件被告於102年8月22日晚間10時51分許為警採集 2瓶尿液，分別送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心及高醫大附設醫院鑑定，經上開鑑定機構均以酵素免疫學分析法 （EIA）為初步檢驗，因呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而再以氣相層析質譜分析法確認，結果 2份報告均呈鴨片類及甲基安非他命類陽性反應，且被告尿液中之嗎啡 （慈濟為4774ng/ml；高醫為4395ng/ml） 、可待因（慈濟為465ng/ml；高醫為507ng/ml）、安非他命（慈濟為368ng/ml；高醫為358ng/ml）、甲基安非他命（慈濟為5794ng/ml；高醫為 4528ng/ml） 濃度均高於檢測單位據以判定係陽性反應之閾值（鴨片類嗎啡及可待因之閥值均為300ng/ml；安非他命類須甲基安非他命濃度大於500ng/ml且安非他命濃度大於100ng/ml），其濃度非低，自可排除因偽陽性反應誤判之可能。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，如以酵素免疫分析後，復以氣相層析質譜儀等較具公信力之儀器為交叉確認，因即可排出因藥物而出現之偽陽性反應，而核足據為對被告不利之認定，故被告在前揭為警採尿前回溯 96、120小時之某時許，確有分別施用毒品海洛因及甲基安非他命各 1次之行為，足堪認定。
（三）被告雖以前詞置辯，惟查：
１、被告於警詢時，對警員詢問「對採尿過程有無異議」及「採驗尿液前有無服用毒品」，均清楚明確表示「沒有」等語，有被告警詢筆錄（見偵卷第5 頁）在卷可佐，且警察採尿時詢問有無服用藥物，被告亦答稱「無」，有被告應受尿液採驗人尿液檢體送驗紀錄表第一聯 （見偵卷第7頁）在卷可參，雖被告於本院準備程序表示係因很想離開警局，所以隨便答等語（見本院卷第28頁背面），然該等問題涉及被告自身犯罪事實、程序保障，甚或自首之有無，被告為多次涉犯施用毒品案件之毒品調驗人口，自應了解該些問題之重要性，故被告遲至本院準備程序始辯稱有前揭採尿程序瑕疵及服用藥物云云，即有可疑。
２、縱依被告於本院準備程序始陳述之驗尿過程瑕疵，可知送驗之2 瓶尿液至少有1 瓶係被告親自排放且即時封緘，是該2 瓶尿液既經警局及本院分送上揭2 個檢驗單位鑑定後，均呈鴨片類及安非他命類陽性反應，當足以排除被告前揭所述之瑕疵。
３、又被告固於本院審理時坦承曾於102 年8 月15日左右，分別以針筒注射施用海洛因1 次，並以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次等語 （見本院卷第73頁），然依上揭 2份毒品鑑驗報告，均可知被告尿液中檢測出之毒品殘留量非低，縱施用海洛因及甲基安非他命入人體後，可於尿液中檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，然本院考量 2份報告之檢測數據接近，且均明顯高於陽性反應閥值，又欠缺證明被告有異於一般體質、毒品殘留時間甚長之證據，自無從認定被告本件犯行係於102年8月15日左右施用，從而，被告所辯，尚難採信。
４、至被告於本院準備程序稱伊有吃舌下錠，係在藥局掛號購買（見本院卷第19頁背面）云云，惟海洛因及甲基安非他命分別為我國政府明令禁止販賣、轉讓或施用之第一級及第二級毒品，一般通路市售之藥品均不含有上揭成分，為本院審理毒品案件所知悉之事項，而常見用以戒毒之替代療法，如處方用藥Methadone 、Buprenophine、Suboxone等，在服用後，尿液篩檢均不會檢出安非他命或嗎啡陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局95年3 月28日管檢字第0000000000號函在卷可參，且被告未能提出相關藥品單據，並表示無其他須本院調查之證據（見本院卷第53頁），是被告辯稱因服用舌下錠，而導致驗尿呈海洛因及甲基安非他命陽性反應云云，顯無足採。
（四）綜上，本件事證明確，被告分別施用犯行堪以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照） 。查被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後達5年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢5年內已再犯施用毒品案件，並經法院判處如犯罪事實欄一所述之徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，已不合於 「5年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。另被告曾有犯罪事實欄一所載之科刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢後
5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，甚至施用兩種不同毒品，顯見其深陷毒癮、自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，又被告於本件施用第一級及第二級毒品後，雖配合偵審程序，卻始終矢口否認本件施用毒品犯行，亦無法提出合理解釋檢驗結果之說明，徒增司法訴訟費用及程序之浪費，犯後態度甚不可取，其刑度自當應與犯後誠實面對坦承犯行者有所區別；然考量其所為僅屬戕害自身之行為，反社會性較低，犯罪手段平和，對他人亦未構成實害，兼衡其施用毒品之素行，暨其高中肄業之智識程度、目前有穩定工作、經濟小康之生活狀況（見本院卷第4 頁及第73頁背面；偵卷第4 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、末按刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，因此，就本件被告所犯之得易科罰金之罪即施用第二級毒品罪與不得易科罰金之罪即施用第一級毒品罪，乃不予定其應執行刑，而就得易科罰金之罪，另諭知易科罰金之折算標準。又依刑法第50條第1項但書規定，上開2罪原則上雖不得併合處罰，惟被告於判決確定後，仍得依同條第 2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第 1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 李水源
法 官 施建榮法 官 陸怡璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 蔡嘉薇附錄本案論罪科刑實體法條全文:
毒品危害防制條例第10條第1項及第2項:
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。