臺灣花蓮地方法院刑事裁定 103年度聲更字第1號聲 請 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官受 刑 人 黃婉婷上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（102 年度花簡字第312 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執聲字第14號），本院以103 年度聲字第46號裁定後，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院以103 年度抗字第13號發回本院更為裁定，裁定如下：
主 文黃婉婷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黃婉婷因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度花簡字第603 號判處有期徒刑3 月確定，並於民國101 年8 月14日執行完畢出監。復於執行完畢後
5 年內之101 年12月5 日下午2 時30分許往前回溯96小時內施用第二級毒品，經本院102 年度花簡字第312 號判處有期徒刑4 月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與刑法第47條第
1 項累犯之要件相符，係於裁判確定後始發覺，爰依刑法第48條及刑事訴訟法第477 條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限；復按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第47條第 1項、第48條、刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號、92年度台非字第149 號、93年度台抗字第32號及96年台非字第74號判決意旨可參）。
三、經查：
（一）受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度花簡字第603 號判處有期徒刑3 月確定（下稱甲案），其於101 年5 月15日入監，至101 年8 月14日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見聲更字卷第11頁至第18頁背面）附卷可稽。而受刑人於101 年12月5日下午2 時30分許往前回溯96小時內，又故意犯施用第二級毒品罪，經本院102 年度花簡字第312 號判處有期徒刑
4 月確定（下稱本案）在案，係在上開甲案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而該本案確定判決與臺灣高等法院花蓮分院102年度上訴字第62號（下稱乙案）及本院102 年度易字第35
4 號（下稱丙案），經本院以103 年度聲字第434 號定應執行有期徒刑9年，受刑人於103年4月8日入監，目前仍尚未執行完畢，亦無赦免之情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
（二）又受刑人如前甲案所示之施用毒品案件之罪刑，雖在形式上已執行在案，惟本案原審於審理時，由卷存資料已足知悉倘上開乙案仍繫屬法院之販賣毒品案件，經法院判決有罪確定，即與前揭執行完畢之甲案有另定應執行刑之可能，此際甲案執行完畢之有期徒刑宣告刑，僅屬形式執行結案，在所定執行刑尚未執行完畢前，原宣告刑不發生執行完畢之問題，即本案受刑人是否構成累犯一事，因刑法第50條第1 項但書及第2 項規定之故，以至本院原審審理本案時，即在被告尚未行使其程序選擇權之前，係屬不明之情形，依罪疑唯輕原則，本院無法形成受刑人上揭甲案確實已執行完畢之確信而認定其構成累犯；然於本案判決確定後，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官業於103年6月26日訊問受刑人定刑之意見，經受刑人行使其程序選擇權後，確認不就甲案及乙案聲請定應執行刑，有臺灣花蓮地方法院檢察署訊問筆錄1份（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度執聲字第302號卷第1頁）在卷可佐，即於本案判決確定後，本院始依卷存資料發覺受刑人於本案構成累犯，而原確定判決未論以累犯，揆諸前揭規定及說明，仍不能謂「已經發覺」，自應更定其刑。茲檢察官聲請更定累犯之刑，本院審核尚無不合，認為聲請為正當，應予准許，並定如主文之刑。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第 1項、第41條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
刑事第一庭 法 官 陸怡璇上列正本證明與原本無異。
如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 蔡嘉薇