臺灣花蓮地方法院刑事裁定 103年度聲字第116號聲 請 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官受 刑 人 陳東順上列聲請人因受刑人竊盜案件（102 年度易字第142 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（102年度執聲字第66號），本院裁定如下：
主 文陳東順犯侵入住宅竊盜罪，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳東順前因竊盜案件(下稱:甲案) ，經本院以95年度花簡字第910號判決判處有期徒刑3月確定；復因違反毒品危害防制條例案件(下稱:乙案)，經本院以 95年度訴字第463號判決判處有期徒刑1年確定。上開二罪嗣經本院以96年度聲減字第255號裁定分別減刑為有期徒刑6月、1月15日，並定應執行刑為有期徒刑7月15日確定，受刑人於民國96年4月19日入監服刑，於96年7月16日執行完畢。詎其於101年3月8日下午5時許，又犯侵入住宅竊盜罪(下稱:系爭竊盜案)，顯係前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑至2分之1，且於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限；復按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第47條第1 項、第48條、刑事訴訟法第477 條第1 項分別定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號判決、92年度臺非字第149 號判決、93年度臺抗字第32號判決、96年臺非字第74號判決意旨可參）。
三、經查，受刑人前因甲案，經本院以95年花簡字第910 號判決判處有期徒刑3 月確定；復因乙案，經本院以95年訴字第46
3 號判決判處有期徒刑1 年確定。上開二罪嗣經本院以96年度聲簡字第255 號裁定分別減刑為有期徒刑6 月、1 月15日，並定應執行刑為有期徒刑7 月15日確定，受刑人於96年 4月19日入監服刑，於96年7 月16日執行完畢。詎其因系爭竊盜案) ，經本院以102 年度易字第142 號判決判處有期徒刑
7 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，則其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
又系爭竊盜案件，嗣經本院以103 年度聲字第692 號裁定與受刑人另犯竊盜罪、搶奪罪、施用第一級品罪、共同竊盜罪、侵入住宅竊盜罪之部分，定應執行刑為11年6 月確定，受刑人甫於101 年8 月17日入監執行，指揮書記載執畢日期11
4 年2 月20日，目前尚未執行完畢，有上開前案紀錄表可佐。是原確定判決疏未依法論以累犯，且所處刑罰迄未執行完畢，茲檢察官聲請更定累犯之刑，本院審核尚無不合，故予准許，並定如主文之刑。
四、至本院102年度易字第142號判決雖以:被告固於95 年間，因甲案，經本院以95年度花簡字第910號判處有期徒刑3月（，於95年11月20日確定在案，並因另犯乙案件，經本院以95年度訴字第463號判處有期徒刑1年，於96年1月5日確定在案，嗣甲案、乙案經本院以96年度聲減字第255 號裁定，分別減刑為有期徒刑1月15日、6月，合併定應執行有期徒刑7月 15日，於96年7月16 日執行完畢等情，然於前揭甲案判決確定日之95年11月20日前，被告另有於95年8月間至同年9月間因竊盜案件共18件，經本院以96年度易字第345 號均判處有期徒刑4月，並均減為有期徒刑2月確定（下稱:丙案） ，是上開丙案所犯各罪係於甲案判決確定前所犯，與甲案、乙案自應合併定應執行之刑，惟因被告另犯竊盜案件，經本院分別以96年度花簡字第818 號判決判處有期徒刑5月確定（下稱:
丁案）、96年度易字第437號判決判處有期徒刑3月、3月、3月、3月確定（下稱:戊案）、97年度易字第7號判決判處有期徒刑2月、3月確定（下稱:己案）、97年度易字第96 號判決判處有期徒刑2月、2月、2月、2月、2月、2月、2月、2月、2月、2月確定（下稱:庚案）、97年度花簡字第154號判決判處有期徒刑3月確定（下稱:辛案）、97年度花簡字第 266號判決判處有期徒刑6月確定（下稱:子案）確定，嗣上開丙案、丁案、戊案、己案、庚案、辛案、子案經本院以97年度聲字第441號裁定定應執行5年7 月確定，經入監執行後，於100年12月30 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於101年8月17日入監執行上開假釋之殘刑1年3月10日，是應認上開丙案迄今尚未執行完畢，而丙案與上開甲、乙
2 案應得合併定應執行刑，又上開甲、乙、丙三案又均係於102年1月25日刑法第50條修正施行前所犯，則揆諸首揭說明，甲、乙、丙3案應依現行刑法第50條第1項前段之規定併合處罰，是雖甲案、乙案之部分於96年7月16 日，業於形式上執行完畢，但仍應依前揭說明，經與丙案併合定應執行之刑後，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂甲案、乙案形式上執行完畢即認被告本案竊盜犯行有累犯規定之適用等語，而認系爭竊盜案不應論以累犯，固非無見，惟查:
(一)數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如一人犯三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於一、二兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑（最高法院29年度抗字第62號判例意旨參照) 。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院72年度台非字第47號判例參照、最高法院96年度台非字第7 號判決亦同一意旨)。
(二)查丙案之18次竊盜犯行雖均係於95年8月27日至95年9月上旬某日時許或同年9月11日某時許所為，有本院96 年度易字第345號刑事判決書1份附卷可稽，故丙案之犯罪時間係於甲案、乙案分別經本院以95年度花簡字第910號判決、95 年度易字第463號判決確定之時點即96年6月28日(下稱:A時點)及96年1月5日(下稱:B時點)之前所犯，然丁案、戊案、己案、庚案、辛案、子案之各次犯行之犯罪時間卻均係在A、B時點之後，有各該聲請簡易判決處刑書、起訴書及刑事判決書各 1份附卷可稽，且甲案、乙案已經本院以96年度聲減字第 255號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑7月15 日確定，丙、丁案、戊案、己案、庚案、辛案、子案亦經本院以97年度聲字第441號裁定定應執行刑為有期徒刑5年7 月確定，故揆諸前開判例及判決旨趣，A、B時點後所犯之丁案、戊案、己案、庚案、辛案、子案應不得與甲案、乙案合併定其應執行刑。又就法安定性而論，如執行檢察官得自由選擇任何符合數罪併罰之案件向法院聲請定應執行刑，併得於前裁定已定應執行刑之罪名中恣意擇定其中之部分罪名為聲請法院定應執行刑之客體，且認法院據此所為之後裁定得使前裁定失其效力，則不僅受刑人對於其所犯各罪如何定其應執行刑，將隨時處於變動之不確定狀態，亦連帶使後案之裁判法院就受刑人之後案(例如系爭竊盜案)是否應依法論以累犯等節，陷於難以判斷之窘境。
(三)綜上，由於經本院以97年度聲字第441 號裁定定執行刑之丙案、丁案、戊案、己案、庚案、辛案、子案中，僅有丙案係在A、B時點之前所犯，復為兼顧法安定性之原則，避免使受刑人無從預見其應執行刑罰之期間，及使後案之裁判法院陷於是否應適用累犯規定之困局，應認執行檢察官不得單獨將丙案自原定應執行之裁定中抽離而單獨與甲案及乙案定執行刑，始稱妥適。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第 1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第三庭 法 官 廖晉賦上列正本證明與原本無異。
如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
書記官 郭怡君