臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度訴字第48號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 范仁興選任辯護人 何俊賢律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第104號），本院判決如下：
主 文范仁興犯如附表編號1至編號3所示之罪，均累犯，應處如附表編號1至編號3所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑參年玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、前科紀錄:范仁興前曾(一)因詐欺案件，經臺灣士林地方法院於民國97年4月16日以96年度簡字第853號判決判處有期徒刑 6月，減為有期徒刑 3月確定。(二)因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年5月28日以97年度花簡字第368號判決判處有期徒刑 6月確定。(三)因贓物案件，經本院於97年10月13日以
97 年度易字第315號判決判處判處拘役30日、30日，並定應執行刑為拘役40日確定。(四)因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年10月9日以97年度訴字第294號判決判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。(五)因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年10月 6日以97年度花簡字第1059號判決判處有期徒刑 6月確定。(六)因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年12月29日以97年度訴字第420號判決判處有期徒刑10月確定 。上開(一)至(二)所示之罪，經本院於97年7月23日以97年度聲字第430號裁定定應執行刑為有期徒刑 8月確定，(四)至(六)所示之罪，經本院於98年 2月23日以98年度聲字第84號裁定定應執行刑為有期徒刑 2年2月確定。被告於97年6月26日入監服刑，接續執行上開各執行刑，而於100年 3月6日因縮刑期滿執行完畢出監(構成累犯之事由）。
二、范仁興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，於附表編號1至編號3所示之時間，至附表編號1至編號3所示之地點將附表編號 1至編號 3所示之甲基安非他命出售，並交付予陳中進、傅建強及邱安蓓，復收取如附表編號1至編號3所示金額之現金而完成買賣毒品交易。范仁興以上開方式販賣甲基安非他命，且每販售1次甲基安非他命，即可從中牟取新臺幣(下同)約787元、716元及358元之差價利益。
三、嗣因范仁興涉犯違反毒品危害防制條例等案件為員警於 101年 5月21日中午12時20分許持本院核發之搜索票前往麥燕忠位於花蓮縣○○鄉○○村○○ ○街○○號之住所執行搜索時，當場於上址住處扣得甲基安非他命9小包(含袋毛重3.18公克
)，並於詢問麥燕忠、陳中進、傅建強及邱安蓓後，始循線查獲上情。
四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人陳中進、傅建強、麥燕忠、邱安蓓及詹旻樺於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人並告以要旨，均經檢察官、被告及其辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
(二)另被告范仁興就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、事實認定方面
(一)上揭犯罪事實，業據被告范仁興於警詢時及本院行準備程序及審理時均坦承不諱(見警卷第8頁至第11頁及本院卷第57頁
)，核與證人麥燕忠、陳中進、傅建強、邱安蓓及詹旻樺於警詢及偵查時之證述情節相符(見警卷第12之4頁至第12之 5頁、第13頁至第15頁、第17頁至第20頁、第24頁至第26頁、偵卷第27頁至第28頁、第36頁至第37頁、第40頁至第41頁、第、第121頁)，復有花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、本院101年度聲搜字第000220號搜索票 2份及扣案之毒品照片11張附卷可稽 (見警卷第43頁至第47頁及第49頁至第52頁) ，此外，本案復有甲基安非他命9小包(含袋毛重約3.18公克) 扣案可佐。準此，堪信被告前揭任意性自白應屬實情。
(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命及海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？本院酌以本件被告於警詢、本院行準備程序及審理時自承 :扣案之甲基安非他命係在101年 5月21日前1週，在臺北松山火車站旁之冰果室向真實姓名年籍均不詳，綽號「黑仔」(「黑皮」或「小黑」)之成年男子以4500元購得等語(見警卷第3頁、偵卷第104頁、本院卷第53頁背面、第57頁背面、第80頁至第80頁背面及第81頁)，再觀諸扣案之甲基安非他命9小包，含袋毛重 3.18公克等節有扣押物品目錄表1份及扣案之毒品照片11張存卷可參(見警卷第47頁及第49頁至第52頁)，足認被告應係以每0.1公克約142元 【計算式:4500元÷3.18公克＝1415元；1415元÷10＝141.5元 （小數點第一位以下四捨五入） 】之代價購入扣案之甲基安非他命9小包，復觀以被告於本院審理時既供稱 :本案販賣給陳中進、傅建強及邱安蓓之毒品亦係伊以與扣案之毒品大致相同之價格向「黑仔」或「黑皮」之成年男子購得等語在卷 (見本院卷第80頁背面至第81頁)，是被告應得分別自如附表所示之3次販賣甲基安非他命之犯行中獲取約787元【計算式: (142元÷2)×3＝213元；1000元－213元＝787元)】、716元(計算式:142元×2＝284元；1000元－284元＝716元)及358元(計算式:500元－142元＝358元)之利潤等情洵堪認定，從而被告確有販賣第二級毒品賺取差價營利之犯意，殆無疑義。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面
(一)核被告范仁興關於附表編號1至編號3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯如附表編號1至編號3所示之 3次販賣第二級毒品罪，犯意均各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有 1次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白 (最高法院99年度臺上字第5731號判決意旨可供參照) 。經查，被告業於警詢、本院行準備程序及審理時對附表編號1至編號3所示販賣第二級毒品予陳中進、傅建強及邱安蓓犯行均坦承不諱，是縱其於檢察官訊問及本院行調查程序時均辯稱 :伊未販賣毒品給陳中進、傅建強及邱安蓓，陳中進施用之毒品係伊、陳中進及麥燕忠共同出資，由麥燕忠買回來的，伊不認識傅建強，且伊僅無償轉讓甲基安非他命予邱安蓓，未跟邱安蓓收錢云云 (見偵卷第104頁至第105頁及本院卷第53頁背面) ，然揆諸前揭說明，仍無礙其於警詢及審判中均曾自白之認定，故被告如附表編號1至編號3之犯行均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
(四)另按毒品危害防制條例第17條第1項明文規定，犯第4條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時均供稱 :伊所有供其違犯如附表編號1至3所示之販賣第二級毒品罪之甲基非他命係向真實姓名、年籍均不詳，綽號「黑仔」(「黑皮」或「小黑」)之成年男子購得等語 (見警卷第3頁、偵卷第104頁、本院卷第53頁背面、第57頁背面、第80頁至第80頁背面及第81頁 )。然經本院函詢臺灣花蓮地方法院檢察署，該署以103年3月20日花檢金義103偵104字第0437號函覆稱：被告於警詢、偵查中曾供稱其毒品上游為綽號「黑仔」之人，惟未具體指出「黑仔」之姓名、年籍、聯絡方式等語(見本院卷第51頁)，繼之於103年4月2日以花檢金義102偵104字第05815號函覆稱
:本署無因范仁興在偵查中供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等語(見本院卷第73頁)。從而，被告雖有供出毒品上游之綽號「黑仔」(「黑皮」或「小黑」)之成年男子，然本案並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，是本案尚難依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定予以減刑，併此敘明。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自87年間起，即有賭博、施用第二級毒品、連續施用第二級毒品、常業詐欺、持有第一級毒品、肇事逃逸、詐欺、寄藏贓物、施用第一級毒品、侵入住宅、過失傷害、妨害婚姻等多項前科紀錄，素行不佳，且被告於前案入監執行後，甫於100年 3月6日因縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，然被告卻未馴服於國家之規訓下，反省己身，謹慎言行，甫於出監約 1年許，即再度以其販賣第二級毒品之所為，牴觸國家藉由毒品危害防治條例所形塑之禁止販賣第二級毒品之既有權威關係，所為誠屬不該；又被告販賣第二級毒品之犯行不僅有增強購買毒品者對施用毒品之依賴性、成癮性之可能，復有堅定渠等施用毒品之意念，而使渠等身陷「購買毒品後，施用毒品以滿足毒癮，毒癮發作後，再購買毒品加以施用」之毒品循環，終至人格墮落，深具道德非難性；況且，購買、施用毒品者尚可能為籌措購毒資金，挺而走險，製造後續犯罪及社會問題，而使社群感到焦慮不安，是本院為回復遭被告上開犯行所衝撞之「禁止販毒」之既有權威關係(法秩序) ，並降低社群對毒品犯罪伴隨而生之相關犯罪問題之恐懼感，應對被告恣意妄為之販毒行為給予最深刻之道德譴責；再兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度、國小畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、入監前從事殯葬業每月平均收入約20,000至30,000元，有母親需要扶養之生活狀況、2,
500 元之犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
(六)至辯護意旨雖以被告已供出毒品上游「黑仔」，顯見被告確能知錯，復以本案犯罪情節非重，且被告已年逾60，家中尚有老母須扶養照顧，實無再犯之虞，請求另依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪情節輕微、被告無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號刑事判決要旨參照） 。經查，被告雖於警詢及本院行準備程序及審理時均坦承犯行不諱，然被告前有施用毒品前科，明知毒品殘害人之身心健康且對社會危害至鉅，卻仍為附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，又被告販賣第二級毒品之犯行高達 3次，顯非單純偶一為之，所為顯對國民健康及社會秩序造成危害，是被告之犯罪情節及環境在客觀上能否引起一般人之同情而顯可憫恕，殊堪質疑，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑後，亦無情輕法重之情；至於被告犯後是否儘力供出毒品、被告年紀之多寡、家中是否有扶養人口等節，揆諸前揭判例及判決意旨，均非本院決定是否適用刑法第59條酌減其刑之考量因素，從而，本件被告販賣第二級毒品之犯行，堪認罰當其罪，而無情堪憫恕之可言，自不宜另依刑法第59條酌減其刑。
(七)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年 1月23日經修正公佈，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之ㄧ者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是修正後刑法第50條第 1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第 2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情形，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑 (臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照)。惟本件並非該條新增但書之情形，並無新、舊法比較之問題，逕依一般法律適用裁判時法即現行法即可，附此敘明。
四、沒收之部分
(一)按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第 1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之，最高法院94年度台上字第4265號刑事判決參照。被告范仁興於附表編號1至編號3所示之販賣第二級毒品所得共2,500元 （每次金額詳如附表所載），則屬被告因涉犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19第 1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。又犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第 1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題(最高法院93年度台上字第4584號判決參照） 。是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地，併此指明。
(二)又按毒品危害防制條例第18條前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）。經查，扣案之甲基安非他命9小包(含袋毛重約3.18公克) 與被告本案之販賣第二級毒品犯行無關聯性等情，除據被告於警詢、本院行準備程序及審理時供陳明確外 (見警卷第3頁、偵卷第104頁、本院卷第53頁背面、第57頁背面、第80頁至第80頁背面及第81頁)，被告如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行，復均係於101年 3、4月間所為，另綜觀全案卷證復無從證明上開扣案物與被告本案販賣第二級毒品之犯行間有何關聯，是揆諸前開判決旨趣，上開物品既均與本案無關，爰均不併為沒收之宣告，至被告此部分是否另涉其他罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖曉萍
法 官 林季緯法 官 廖晉賦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 郭怡君附錄本案論罪科刑實體法條全文:
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條及律師法第32條第2項、第36條等規定意旨尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───────────┐│編號│對 象│時 間│地 點│交易客體 │所犯罪名及處刑 ││ │ │ │ │(新臺幣) │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────────┤│ 1 │陳中進│101年3、│麥燕忠位於│販賣第二級│范仁興販賣第二級毒品，││ │ │4月間 │花蓮縣吉安│毒品甲基安│累犯，處有期徒刑叁年柒││ ○ ○ ○鄉○○○街│非他命0.15│月。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │82號住處 │公克，得款│得新臺幣壹仟元沒收，如││ │ │ │ │1,000元 │全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────────┤│ 2 │傅建強│101年4月│麥燕忠位於│販賣第二級│范仁興販賣第二級毒品，││ │ │20日下午│花蓮縣吉安│毒品甲基安│累犯，處有期徒刑叁年柒││ │ │6○○ ○鄉○○○街│非他命0.2 │月。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │82號住處 │公克，得款│得新臺幣壹仟元沒收，如││ │ │ │ │1,000元 │全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────────┤│ 3 │邱安蓓│101年4月│邱安蓓所經│販賣第二級│范仁興販賣第二級毒品，││ │ │間 │營位於花蓮│毒品甲基安│累犯，處有期徒刑叁年柒││ │ │ │縣秀林鄉加│非他命0.1 │月。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │灣路旁之檳│公克，得款│得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │ │榔攤 │500元 │全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │└──┴───┴────┴─────┴─────┴───────────┘