臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度原訴字第59號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 劉祈薇選任辯護人 魏辰州律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3175號），本院判決如下：
主 文劉祈薇犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
應執行有期徒刑捌年捌月；扣案之行動電話（門號0000000000號、含SIM卡壹枚）沒收。
犯罪事實
一、劉祈薇明知海洛因為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，與真實年籍姓名不詳、綽號「阿國」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，如附表編號1至編號2「時間及地點」欄及「交易方式、數量及價金（新臺幣）」欄所載之過程，分別販賣第一級毒品海洛因予附表編號1至編號2所示之交易對象蘇菊江而未遂。經警依本院核發之 104年度聲監字第62號通訊監察書，對蘇菊江持用之行動電話門號 0000-000000號實施通訊監察，嗣經警詢問蘇菊江，而查知上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院 102年度台上字第3187號判決意旨參照）。
查證人蘇菊江於警詢中所述，與其於檢察官偵查中及本院審理所述，實質內容尚屬一致，是即可以其在檢察官偵查中及本院審理時之供述及其他相關證據，代替證人蘇菊江於警詢中之陳述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。
二、又按檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。本件被告劉祈薇及其辯護人對下述通訊監察錄音內容之真正並無爭議，對於錄音轉譯之譯文真正亦不爭執，且本件相關通訊監察譯文於本院審理時業經合法調查，則此等通訊監察之譯文自有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第 2項分別定有明文。查本判決除證人蘇菊江之警詢證述外，以下所引各項供述證據，被告及辯護人對於證據能力部分均表示不爭執或沒有意見（見本院卷第61頁、第151頁至第152頁背面），復被告及辯護人未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據並無違法取證之情事，且各該陳述作成時之狀況均屬適當，自均得作為證據。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
四、又起訴書證據清單並未以證人陳英琪於警詢及偵訊之證述、證人詹仁貴於偵訊時之證述作為本件之證據，證人陳英琪、詹仁貴之證述不得作為本件認事用法之憑據，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉祈薇就附表編號1至編號2所示之犯罪事實矢口否認，被告及辯護意旨則以：(1).被告兩次受託均未購得第一級毒品，均已將證人蘇菊江所給予款項交還予蘇菊江；(2).被告主觀上係幫助蘇菊江施用第一級毒品而非販賣，本件被告並未購得第一級毒品海洛因，且幫助施用不處罰未遂，被告應為無罪云云置辯。經查：
(一)按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，無具結能力之幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，縱施以交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而仍須調查其他證據（最高法院63年台上字第3501號判例參照）。又共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（見最高法院52年台上字第1300號判例）；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證(最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照
)。又按所謂補強證據，雖並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，然仍須與主要證據，具有相當程度之關聯性，且必須具有某程度之質量，兩者互佐所為綜合判斷，得以確信主要證據為真實，始足當之所謂必要之補強證據(最高法院102年度台上字第1566號判決意旨；臺灣高等法院高雄高分院 101年度上訴字第1109號判決意旨參照)。再按行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署)97年9月30日管檢字第0000000000號函說明「...二、 一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，而Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxi cology之1991年研究，6 位曾經有海洛因濫用歷史之受試者，分別進行3及6毫克單一劑量海洛因之肌肉注射，結果發現如施用3毫克單一劑量海洛因 48小時，仍有受試者可在尿液中檢出嗎啡成分；如施用 6毫克單一劑量之海洛因後60小時，仍有受試者可於尿液中檢出嗎啡成分。三、依據2005年Ta racha等人研究33名以煙吸方式及26名以靜脈注射方式吸食海洛因之受試者，於長期使用海洛因後，以美沙冬進行替代療法，期間受試者不再使用海洛因，並收集受試者之尿液，利用免疫分析法檢測尿液中鴉片類代謝物，結果發現有些受試者在停用海洛因後10天，尿液中仍可檢出鴉片類代謝物」；而行政院衛生署管制藥品管理局( 現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署)97年4月8日管檢字第0000000000 號函說明：「...二、依據Taracha等人於2005年發表於Journal of Analytical Toxicology之報告，33位實驗者吸入海洛因後於尿液中檢出鴉片類成分，24小時內檢出濃度平均值為31,500ng/mL，24-48小時檢出檢出濃度平均值為16,780ng/mL，48-72小時檢出檢出濃度平均值為8,931ng/mL，72-96小時檢出檢出濃度平均值為 3,393ng/mL；26位實驗者靜脈注射海洛因後於尿液中檢出鴉片類成分，24小時內檢出濃度平均值為21,402ng/mL，24-48小時檢出檢出濃度平均值為11,369ng /mL，48-72小時檢出檢出濃度平均值為5,484ng/mL，72-96小時檢出檢出濃度平均值為1,738ng/mL」乙節明確。是查：
1、證人蘇菊江雖於偵訊及本院審理時均具結證稱：伊於民國104年4月18日、同年月19日兩天向被告購買兩次第一級毒品海洛因，每次各用新臺幣(下同)40,000元買兩錢海洛因，總共就這兩次等語(見臺灣地方法院檢察署104年度偵字第3175號卷<下稱：104年度偵字第3175號卷>第17頁；本院卷第134頁、第136頁背面至第137頁 )。然證人蘇菊江於偵訊時具結證稱：兩次交易地點都是在位於花蓮縣花蓮市○○路明廉國小斜對面之全家便利商店富強門市，兩次伊都是拿40,000元給被告，被告大約一個多小時後就會直接把海洛因拿到伊位於花蓮縣花蓮市○○○○街之住處等語(見104年度偵字第3175號卷第17頁)，與其於本院結證證稱：於起訴書附表編號1該次，伊與被告係約在全家便利商店門口，伊與被告一手交錢、一手交貨，被告此次係搭車停在全家便利商店門口搖下車窗拿 2錢海洛因給伊等語(見本院卷第134頁背面至第135頁)互核比對，就起訴書附表編號1 交易地點已有不一致；且證人蘇菊江雖於本院審理時具結證稱：於起訴書附表編號2 該次，被告拿完海洛因後就回到伊位於花蓮縣花蓮市○○○○街之住處樓下，伊有下樓帶被告上來，在該住處伊與被告一手交錢、一手交貨，該次交易並沒有人在旁邊等語( 見本院卷第136頁)，惟核與證人翟英琦於本院具結證稱：伊係蘇菊江之姪女，因蘇菊江沒有親人，伊會過去陪蘇菊江，於104年 4月18日及同年月19日均在蘇菊江位於花蓮縣花蓮市○○○○街之住處，伊有聽到蘇菊江和被告通話，蘇菊江有告訴伊要出去和被告見面，蘇菊江有事要找被告出去，但蘇菊江很快就回來了等語(見本院卷第147頁至第148頁、第 150頁)亦不盡相符。
2、而證人蘇菊江雖於本院具結證稱：兩次和被告購得海洛因後，均有親自施用自被告處購得之海洛因，但是要摻糖，拿一點出來加糖自己施用，伊於取得海洛因至被警方查獲之期間，伊只有施用一根煙，因伊之前施用過海洛因，施用後感覺類似海洛因等語(見本院卷第135頁至第135頁背面、第137頁、第140頁背面、第141頁 )；惟查：證人翟英琦於本院審理時具結證述：104年4月18日、19日，伊在蘇菊江位於花蓮縣花蓮市○○○○街之住處，伊有聽到蘇菊江和被告講電話，因該住處的客廳很小，伊聽得到，但蘇菊江沒有開擴音，伊只聽到蘇菊江回答的聲音，蘇菊江有和伊說要和被告見面，所以伊知道因蘇菊江的海洛因快要沒有了，蘇菊江想麻煩被告帶蘇菊江去拿海洛因，蘇菊江那兩天都有出門和被告都有見面，知道渠等只見面一下，但好像是價錢上的關係，交易沒有完成，通常蘇菊江如有完成交易，回來後會擺在桌面上，可是本件沒有，蘇菊江沒有施用海洛因，蘇菊江是施用甲基安非他命，本件也沒有看到蘇菊江將海洛因捲成香煙抽或將海洛因拿出來摻糖施用等語歷歷(見本院卷第145頁背面至第148頁、第150頁至第150頁背面)。再查，證人蘇菊江僅於94年間曾因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第 209號裁定送觀察勒戒，其他毒品前科紀錄多為施用第二級毒品、持有第一級毒品及販賣第一級毒品；且證人蘇菊江於104年4月20日為警查獲後，同日則經警採集尿液送驗，依慈濟大學濫用藥物檢驗中心 104年5月1日慈大藥字第000000000 號函暨檢驗總表，僅呈現甲基安非他命陽性反應，並於104年9月24日經本院以104年度原花簡字第157號判決處有期徒刑 3月確定，此有證人蘇菊江之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院104年度原花簡字第157號判決各 1份附卷可稽。是依一般經驗法則與論理法則，倘證人蘇菊江於 104年 4月18日、19日均有施用自被告處購得之海洛因，則依前揭行政院衛生署管制藥品管理局( 現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署 )之函釋，證人蘇菊江自述之施用時間與驗尿時間相距僅24小時至48小時，於104年4月20日經警採集驗尿時應可驗得鴉片類代謝物之陽性反應，然既僅驗得甲基安非他命陽性反應，足認證人蘇菊江前揭所述兩次有親自施用自被告處購得之海洛因云云，未盡詳實而不足採信；而證人翟英琦於本院審理時亦具結證稱：蘇菊江會叫會吃海洛因之人前來試，會叫走水路(即以靜脈注射、打針之方式)的人來試，因為蘇菊江沒有在吃第一級毒品等語明確( 見本院卷第150頁背面)，衡諸證人蘇菊江為指證本件兩次均有交付被告40,000元、均取得 2錢海洛因部分，因屬購買毒品者指證販毒者之性質，證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，然如前所述，證人蘇菊江前揭所述已有多處不盡詳實，並未足信，且依通訊監察譯文內容及證人翟英琦於本院審理時所為之證述內容，並未能就證人蘇菊江前揭所述與被告一手交錢、一手交貨部分，使一般人對其陳述毫無合理之懷疑存在而得確信其為真實，而考量證人翟英琦多次與證人蘇菊江共同販賣第一級毒品乙情，有臺灣彰化地方法院 94年度訴字第531號判決、94年度訴字第844號判決及本院104年度原訴字第45號判決各
1 份在卷可參，可認證人翟英琦對於證人蘇菊江自他處購得海洛因後的處理方式及習性知之甚詳，且觀證人蘇菊江之毒品前科僅於94年間有 1次施用第一級毒品，其後施用部分均為第二級毒品，益徵證人翟英琦前揭所述洵為可信。是認，被告於104年4月18日、19日均未有交付各 2錢海洛因予證人蘇菊江等情無訛。
(二)按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡(最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照 )。又按買方意在取得毒品，在不知賣方毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以賣方為對象；至於賣方以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問。換言之，因多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而須另向他人「進貨」，此亦為買方所深知。因此買方以求助、拜託之方式或語氣，央請賣方代為尋問、幫忙調貨云云，其真意實與一般之買賣方式無異，自不得僅據通話之形式或語氣，否定雙方意在買賣(最高法院100年度台上字第403號判決意旨參照)。再按然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無(最高法院102年度台上字第3273號判決意旨參照 )。復按以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯。刑法所稱販賣，舉凡買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、收款，皆可認屬於犯罪構成要件以內之行為。具體而言，雖然出於幫助之意思，而替販賣毒品之行為人接洽、連繫，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論擬(臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1178號判決意旨)。是查：
1、被告於警詢時自陳：104年4月18日、19日間與蘇菊江之通話原本是談毒品交易，是蘇菊江拜託伊去找伊真實姓名不詳、綽號「阿國」之友人調貨，是蘇菊江要買海洛因，後來交易都沒有成功等語(見花警刑科偵字第 0000000000號卷<下稱：
警卷>第8頁至第9頁)，並於偵訊時供稱：蘇菊江曾拜託伊，請伊帶蘇菊江去找伊朋友即真實姓名不詳、綽號「阿國」，第一次伊帶蘇菊江去找阿國，第二次是蘇菊江把錢給伊，伊自己去找阿國，總共是兩次，但是都沒有成交，後來伊也有把錢退給蘇菊江，蘇菊江當時給伊40,000元，要購買 1錢海洛因等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署 104年度他字第564號卷<下稱：104年度他字第564號卷>第47頁背面至第48頁 )，及其於本院受理接押時供稱：蘇菊江兩次都有拿錢給伊，好像是20,000元或40,000元，伊記不太清楚，因蘇菊江請伊幫其找貨源，伊一直沒有買到海洛因，沒有完成蘇菊江交代的事情，這兩次錢伊都有還給蘇菊江等語( 見本院卷第13頁背面 )，與證人蘇菊江於本院審理具結證稱：兩次與被告相約交易毒品時，均有一位男性與被告一同搭車前來，該名男性並非被告之配偶，第一次相約之交易地點在花蓮縣花蓮市○○路○○○號之全家便利商店富強門市(下稱：全家便利商店富強門市 )門口，第二次之交易地點，被告和伊說已到黃昏市場，伊便和被告相約在全家便利商店富強門市門口，之後因伊在全家便利商店富強門市門口等了很久，就先回家，後來被告到伊家即花蓮縣花蓮市○○○○街門口( 下稱：該租屋處)，伊到樓下接被告上樓，第一次交易金額 40,000元是伊身上有20,000元，伊再去全家便利商店內提領伊男友黃鴻政之戶頭內之20,000元，第二次交易之金額40,000元則是伊家裡本來就有的錢等語(見本院卷第135頁至第136頁、第139頁背面至第140頁、第142頁至144頁)不完全一致。再查，證人翟英琦於本院審理時結證證述：證人蘇菊江因海洛因快沒有了，才請被告帶蘇菊江去拿毒品，兩次都是蘇菊江出門但一下子就回來，回來時都是蘇菊江自己回來，沒有看到蘇菊江有拿毒品回來，因蘇菊江有和伊說要出去和被告見面，所以伊知道蘇菊江出去和被告見面是要交易毒品，只知道蘇菊江和被告只見面一下，好像是價錢上的關係所以沒有完成交易，蘇菊江之男友黃鴻政已入監服刑，蘇菊江可以使用黃鴻政之戶頭等語明確(見本院卷第145頁背面至第148頁背面)，復觀通詢監察譯文內容為：「( 2015/4/18 23：04)蘇菊江<代號：A >、被告<代號：B>，A：喂。B：他說他晚一點會跟我聯絡。A：我等、我等。B：嘿，吼。....( 2015/4/19 03：
40) B：姐呀。A：嗯。B：等下過去囉。 A：好。B：吼，我快到了打給你。A：嗯。(2015/4/19 04：01) A：嘿。B：你差不多可以下來囉。A：我在這裡。B：蛤？A：我在全家。B：好，好，好。....( 2015/4/19 14：18 )B：喂。A：喂，祈薇。B：嘿。A：你來了沒。B：還沒，他還在睡呢。A：還在睡覺。B：嘿，還沒有回應。 A：好，好... (2015/4 /19
18：37) B：喂。A：你還沒去。 B：我跟他約8點。A：我沒有了呢... A：你要之前跟我說，我準備好。 B：ok，好，8點哦。...( 2015/4/19 20：47 )A：怎樣了？你還在家哦？
B：沒有，我已經時速 100了，飛奔到你那裡去了。A：到哪裡了？B：你可以準備了。A：好。(2015/4/19 21：02) A：
喂。B：黃昏市場這邊了。A：蛤？B：黃昏市場這邊了。A：
好，我在全家呀。 B：好，好。(2015/4/19 21：09) A：喂。B：在哪裡？A：我在門口呀。 B：你在門口。A：嘿呀。B：我怎麼沒有看到你。A：我走出來了。B：我已經開到前面來了。(2015/4/19 22：19:34 ) A：喂，喂，喂，喂，我在家。B：我在樓下呀。A：嗯。」(見警卷第3頁至第5頁)，並與前揭被告及證人蘇菊江之證詞互核以觀，足認證人蘇菊江於本院審理時就與被告相約交易地點、提領金額部分之證詞，與證人翟英琦相符，洵為可信；而證人蘇菊江上開證稱兩次均有交付各40,000元與被告之證述部分，與被告前揭供述內容相符，亦為可採；而又衡酌證人翟英琦與被告間並無親戚關係，且案發當時均在證人蘇菊江之租屋處，親身見聞兩次證人蘇菊江出門後與被告交易毒品未果，證人蘇菊江獨自一人回來乙情，業已於本院審理時具結作證，應無捏造證詞令己遭受偽證罪刑責之動機，是證人翟英琦證述被告並無上樓，只有證人蘇菊江一人回來乙情應為可採。足認被告與證人蘇菊江第一次交易地點為全家便利商店富強門市門口，第二次之交易地點原約定在全家便利商店富強門市門口，之後被告到證人蘇菊江當時該租屋處門口，由證人蘇菊江下樓與被告碰面，且兩次碰面證人蘇菊江均有交付40,000元予被告乙情無誤。
2、按考量知覺、記憶、表現等本質上之不完整性，縱為實際體驗者，就實際已發生之過去歷史事實完全知覺、記憶，並且毫無遺漏加以表現，毋寧是具有相當之困難度，因而不論是被告之陳詞、證人之證言，或者被害人之申告供述，其供述內容始終一貫，與客觀證據間無絲毫齟齬，實屬罕見，需視知覺、記憶之體驗過程，客觀上是否屬普通或特別之體驗，以判定於事發當時能否正確知覺、記憶，有無伴隨時間經過，致其記憶產生變化。而按販賣毒品之行為，係指以營利為目的而有償轉讓，是「交付毒品」與「收取價金」均屬販賣毒品之構成要件行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為。查被告於偵訊時供稱伊第一次帶蘇菊江去找阿國，第二次是蘇菊江把錢給伊，伊自己去找阿國，總共是兩次，但是都沒有成交，後來伊也有把錢退給蘇菊江，蘇菊江當時給伊40,000元，要購買 1錢海洛因等語，及於本院受理接押時供述：蘇菊江兩次都有拿錢給伊，好像是20,000元或40,000元，伊記不清楚了，這兩次錢伊都有還給蘇菊江等語，業如前述。被告所述兩次交付之金額、購買之海洛因數量雖與證人蘇菊江所述有所不一致，然此恐因時間緣故而令被告記憶上有出入，證人蘇菊江於本院審理時具結證述：1錢是3.5公克，被告當時和伊說2錢海洛因是40,000元等語(見本院卷第143頁背面)，該向被告購買海洛因之次數、數量、金額與證人蘇菊江於警詢、偵訊證述內容始終一致，且有前揭通訊監察譯文內容、證人翟英琦之證詞足資補強。是認證人蘇菊江所述每次為2錢海洛因、每次40,000元，共2次乙情，應屬可信。
3、復衡酌證人蘇菊江並未自被告處取得海洛因乙節，已如前述，依一般經驗法則，證人蘇菊江既未有取得海洛因，依常情自會向被告要求歸還先前交付之金額，倘被告未有交還證人蘇菊江兩次分別給予之40,000元，則被告與證人蘇菊江間之對話內容應有所爭執，然觀通訊監察譯文內容，被告與證人蘇菊江之對話紀錄始終平和、並無爭執之情狀，此有通訊監察譯文 1份存卷可佐(見警卷第5頁至第8頁)。可認被告在兩次、分別均未能如期購得海洛因各 2錢後，均有將證人蘇菊江先前兩次、分別交付之40,000元返還予證人蘇菊江。
4、再查，證人蘇菊江於偵訊時具結證稱：伊是透過伊外甥翟桂欣認識被告，一起吃飯時被告自己說她那邊有毒品來源，伊就被告說有需要時再找被告等語(見104年度偵字第3175號卷第17頁至第17頁背面 )，與被告於警詢一開始時自承原本這兩次是要談毒品交易，後來都沒有交易成功等語(見警卷第6頁 )，及被告於偵訊時供稱：證人蘇菊江請伊找伊朋友即真實年籍姓名不詳、綽號「阿國」之人拿海洛因等語(見104年度他字第564號卷第47頁背面)相符，且證人翟英琦於本院審理具結證稱：兩次證人蘇菊江均有出門和被告交易毒品，但好像因價錢上的關係沒有達成，沒有完成交易，只見面一下等語(見本院卷第 147頁)互核比對，衡酌一般社會通念及經驗法則，被告應與真實年籍姓名不詳、綽號「阿國」之人間具有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，故而與證人蘇菊江出次見面時則主動言及自己有毒品來源，又自被告與證人蘇菊江供述內容以觀，雙方已就購買海洛因之數量、金額有所商談，參以兩次向被告購買海洛因之數量各為2錢(約7公克)、價格各為40,000元，遠高於一般施用第一級毒品海洛因之人單次購買之數量、價格，兩次購買相隔時間緊密，衡量雙方全部交易過程，且被告兩次均有收取證人蘇菊江交付之金額40,000元，後因交易之價錢未能談妥而未完成交易乙情，業如前述，被告既已收取證人蘇菊江用以購買第一級毒品海洛因之金額，後因交易之價錢未能談妥而未完成，已可認被告業已實行買賣中之接洽、議價、替販賣毒品行為人為接洽、連繫等販賣第一級毒品之構成要件內之行為，足認被告與真實年籍姓名不詳、綽號「阿國」之間為共同販賣乙情無訛。是被告劉祈薇收取價金、議價、替販賣毒品者接洽、聯繫之行為已然符合販賣之構成要件行為，而非僅單純幫助施用毒品，被告及辯護意旨前揭所辯，乃事後避重之詞，不足採信。
4、又我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，販賣海洛因或甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且上開毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。查被告於警詢時供承：僅認識證人蘇菊江約6個月等語(見警卷第5頁)；證人蘇菊江於偵訊時具結證稱：伊是透過伊外甥翟桂欣認是被告，一起吃飯時被告自己說她那邊有毒品來源，伊就被告說有需要時再找被告等語(見104年度偵字第3175號卷第17頁至第17頁背面)。 足見被告與證人蘇菊江間欠缺至親關係、亦非長久熟識，僅因他人聚餐時因被告自承有毒品來源而輾轉認識，故被告身為販毒者，更不可能不計風險，平白無故贈與上揭毒品給上開購毒者，則衡諸上述說明及經驗法則，被告等均有分別販賣第一級以營利之意思，而有牟利意圖，應堪認定。
(三)按以販賣毒品之售出而言，倘業與買方就所交易之對象、數量、價額等重要內容，雙方意思合致，即已成罪，縱然尚未銀貨兩訖，無非犯罪既、未遂問題。詳言之，若賣方已經交付法規範所禁止之物品，無論品質有無瑕疵、數量是否給足、價金已否收齊，均無礙其販賣行為之既遂(最高法院 99年度台上字第2447號判決意旨參照 )。又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，至售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題(最高法院 100年度台上字第3873號判決意旨參照)。查被告雖未有交付海洛因予證人蘇菊江乙節，業如前述，然被告與證人蘇菊江就海洛因所交易之數量、價額等重要內容，雙方意思已合致，且被告已先收受證人蘇菊江所交付之價金，已然符合著手於販賣毒品構成要件之行為，附表編號1及編號2之犯行均該當販賣第一級毒品未遂罪。
二、綜上所述，本件事證明確，被告所為附表編號1至編號2販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告劉祈薇附表編號1至編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項販賣第一級毒品未遂罪。販賣第一級毒品海洛因部分，與真實年籍姓名不詳、綽號「阿國」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度花簡字第判處有期徒刑6月，於99年7月15日縮刑期滿執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，各加重其刑。被告就附表編號1、編號2所為已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第一級毒品，其犯罪係屬未遂，爰均依刑法第 25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並先加後減之。
二、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告所犯附表編號1至編號2販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告販賣第一級毒品次數數量，與大、中型毒梟者動輒販賣數百公克乃至於數公斤以上毒品相較，其間顯然有別，且本院審酌被告附表編號1至編號2之犯行雖因未遂而得有其他減刑規定之適用，然就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，分別就被告所犯附表編號 1至編號2部分予以酌量減輕其刑。
三、爰以行為人之責任，審酌被告劉祈薇明知海洛因為第一級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次販賣毒品之數量，兩次均各以40,000元託被告購買2錢(約7公克)之海洛因，而本件因交易未完成，價金歸還購毒者即證人蘇菊江未有犯罪所得，及被告否認犯行之犯後態度。被告受入監服刑前在早餐店幫忙，被告之姊姊每天固定給工資 600元，被告所受教育程度為高中肄業，被告之母親目前由其姊姊扶養，家庭經濟狀況小康(見本院卷第 154頁)等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低與罪行相當原則，各量處如附表主文欄所示之刑。
四、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。此刑法第38條第2項有明文規定。又依毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，立法理由說明：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。是供販賣第一級毒品所用之物，因有特別規定，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定。查本件扣案之SAMSUNG行動電話（門號0000-000000號、含SIM卡 1張），被告雖於警詢時供陳：伊不知道門號登記在誰名下，但是係伊買來使用等語(見警卷第 5頁)，然本次被告與證人蘇菊江洽談販賣第一級毒品之相約碰面地點、時間，均以上開扣案之SAMSUNG行動電話，足見該扣案之SAMSUNG行動電話乃本件供販賣第一級毒品所用之物，是否為被告所有在所不問，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第 2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王怡仁、呂秉炎到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 李欣潔法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 105 年 7 月 25 日
書記官 李如茵附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬────────────┐│編號│交易對象│時間及地點│交易方式 │證據明細 │ 主 文 │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────────────┤│ 1 │ 蘇菊江 │104年4月18│蘇菊江為購買│1.被告劉祈薇│劉祈薇共同犯販賣第一級毒││ │ │日晚間11時│海洛因，於10│之供述( 見警│品未遂罪，累犯，處有期徒││ │ │ 4分許後之│4年4月18日晚│卷第 8頁至第│刑柒年捌月；扣案之行動電││ │ │某時，在花│間11時 4分許│9頁；104年度│話（門號00000000││ │ │蓮縣花蓮市│後之某時，以│他字第 564號│五一號、含SIM卡壹枚）沒 ││ │ │中山路明廉│行動電話門號│卷第47頁背面│收。 ││ │ │國小斜對面│0000000000號│至第48頁；本│ ││ │ │之全家便利│撥打劉祈薇之│院卷第13頁背│ ││ │ │商店富強門│行動電話門號│面)。 │ ││ │ │市。 │0000000000號│ │ ││ │ │ │，由劉祈薇替│2.證人蘇菊江│ ││ │ │ │真實年籍姓名│於偵訊及本院│ ││ │ │ │不詳、綽號「│審理時之證述│ ││ │ │ │阿國」之人與│(見104年度偵│ ││ │ │ │蘇菊江接洽、│字第3175號卷│ ││ │ │ │議價，約定購│第17頁至第17│ ││ │ │ │買2錢( 約7公│頁背面；本院│ ││ │ │ │克 )之海洛因│卷第139 頁至│ ││ │ │ │，並相約於位│第143頁)。 │ ││ │ │ │在花蓮縣花蓮│ │ ││ │ │ │市○○路 708│3.證人翟英琦│ ││ │ │ │號之全家便利│於本院審理時│ ││ │ │ │商店富強門市│之證述( 見本│ ││ │ │ │門口，蘇菊江│院卷第 145頁│ ││ │ │ │先將40,000元│至第 150頁背│ ││ │ │ │交付予劉祈薇│面)。 │ ││ │ │ │，後因價格未│ │ ││ │ │ │能談妥而未完│4.本院 104年│ ││ │ │ │成交易，劉祈│度聲監字第62│ ││ │ │ │薇隨後將該40│號通訊監察書│ ││ │ │ │,000元交還予│(見警卷第 33│ ││ │ │ │蘇菊江。 │頁至第 34頁)│ ││ │ │ │ │。 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │5.相關門號09│ ││ │ │ │ │00000000號之│ ││ │ │ │ │監察譯文( 見│ ││ │ │ │ │警卷第 5頁至│ ││ │ │ │ │第8頁)。 │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────────────┤│ 2 │ 蘇菊江 │104年4月19│蘇菊江為購買│1.被告劉祈薇│劉祈薇共同犯販賣第一級毒││ │ │日下午2時1│海洛因，於10│之供述( 見警│品未遂罪，累犯，處有期徒││ │ │8分許後之 │4年4月19日下│卷第 8頁至第│刑柒年捌月；扣案之行動電││ │ │某時，在花│午2時18分許 │9頁；104年度│話（門號00000000││ │ │蓮縣花蓮市│後之某時，以│他字第 564號│五一號、含SIM卡壹枚）沒 ││ │ │中山路明廉│行動電話門號│卷第47頁背面│收。 ││ │ │國小斜對面│0000000000號│至第48頁；本│ ││ │ │之全家便利│撥打劉祈薇之│院卷第13頁背│ ││ │ │商店富強門│行動電話門號│面)。 │ ││ │ │市及花蓮縣│0000000000號│ │ ││ │ │花蓮市富裕│，由劉祈薇替│2.證人蘇菊江│ ││ │ │十六街之住│真實年籍姓名│於偵訊及本院│ ││ │ │處門口。 │不詳、綽號「│審理時之證述│ ││ │ │ │阿國」之人與│(見104年度偵│ ││ │ │ │蘇菊江接洽、│字第3175號卷│ ││ │ │ │議價，約定購│第17頁至第17│ ││ │ │ │買2錢( 約7公│頁背面；本院│ ││ │ │ │克 )之海洛因│卷第139 頁至│ ││ │ │ │，原相約於位│第143頁)。 │ ││ │ │ │在花蓮縣花蓮│ │ ││ │ │ │市○○路 708│3.證人翟英琦│ ││ │ │ │號之全家便利│於本院審理時│ ││ │ │ │商店富強門市│之證述( 見本│ ││ │ │ │門，後蘇菊江│院卷第 145頁│ ││ │ │ │先行返回花蓮│至第 150頁背│ ││ │ │ │縣花蓮市富裕│面)。 │ ││ │ │ │十六街之住處│ │ ││ │ │ │，嗣劉祈薇至│4.本院 104年│ ││ │ │ │花蓮縣花蓮市│度聲監字第62│ ││ │ │ │富裕十六街之│號通訊監察書│ ││ │ │ │住處門口與蘇│(見警卷第 33│ ││ │ │ │菊江碰面，蘇│頁至第 34頁)│ ││ │ │ │菊江先將40,0│。 │ ││ │ │ │00元交付予劉│ │ ││ │ │ │祈薇，後因價│5.相關門號09│ ││ │ │ │格未能談妥而│00000000號之│ ││ │ │ │未完成交易，│監察譯文( 見│ ││ │ │ │劉祈薇隨後將│警卷第 5頁至│ ││ │ │ │該40,000元交│第8頁)。 │ ││ │ │ │還予蘇菊江。│ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴──────┴──────┴────────────┘