臺灣花蓮地方法院刑事判決
104年度原訴字第67號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林政雄律師
高逸軒律師被 告 乙○○選任辯護人 吳育胤律師上列被告等因傷害致死等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2817號），本院判決如下：
主 文甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之窗簾伸縮桿壹支、筆記型電腦背包帶壹條、打火機壹個、電腦設備壹組（含筆記型電腦壹台及配屬使用之提包、網路卡、滑鼠、電源線等設備）、深色繩子壹條均沒收。
乙○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾參年陸月。扣案之窗簾伸縮桿壹支、筆記型電腦背包帶壹條、打火機壹個、電腦設備壹組（含筆記型電腦壹台及配屬使用之提包、網路卡、滑鼠、電源線等設備）、深色繩子壹條均沒收。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以102 年度竹簡字第413 號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國103 年2 月26日徒刑執行完畢。
二、乙○○（因與後述000 年0 月生之兒童丙○○具有親屬關係，故為免丙○○身份揭露，以下乙○○及丙○○生母丁○○之真實姓名年籍資料均詳卷）有意撫養堂妹丁○○之女兒丙○○，徵得同意後，約於103年2月間開始撫養照顧丙○○，並將之接到其當時位在台東縣○○鄉之居處同居，嗣於103年12 月間結識甲○○並與之交往後，3人在花蓮縣○○鄉○○街000號0樓（下稱○○街住處）同居，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，其後於104年5月初，因甲○○工作地點遷移，3人改至花蓮縣○○鄉○○街00 號之大○民宿房間（下稱大○民宿）內同居，於104年6月初再一同返回○○街住處居住。乙○○、甲○○均為成年人，明知丙○○為未滿12歲之兒童，照料丙○○期間，雖無致丙○○死亡之故意，然客觀上可預見如未正常提供兒童飲食或不當使兒童服用藥物，及私行拘禁、毆打、凌虐兒童身體成傷及兒童若受傷倘不就醫，將可能導致兒童營養不良，影響健康、妨害發育，及死亡之結果，仍因認為丙○○進食緩慢，對於丙○○哭鬧及玩弄穢物等行為，感到不悅、生氣，為圖餵食、照顧之方便，共同基於凌虐兒童成傷之犯意聯絡，或分別、或共同，接續：（一）乙○○自103年12月、104年1月起至104年6月9日期間，多次因認丙○○進食緩慢、不配合更換尿布及盥洗等細故，便掌摑其臉部，其後進而改為每日僅供1、2餐；（二）甲○○於104年2月間，在○○街住處，持窗簾伸縮桿毆打丙○○頭部；（三）於104年5月間，居住在大○民宿期間，2
人多次因有事外出，為防丙○○亂跑，由甲○○持乙○○所有之筆記型電腦背帶綑綁丙○○之手腕、腳踝，將之關在大○民宿衣櫃內，尚推由甲○○使用乙○○所有裝放有筆記型電腦、網路卡、滑鼠、電源線等設備之筆記型電腦提包卡住衣櫃木門滑軌，使丙○○無法由內打開衣櫃木門；乙○○於甲○○外出工作期間，亦曾使用上開筆記型電腦提包卡住木門滑軌，將丙○○關在衣櫃內；（四）甲○○於104年5月間，在大○民宿內，多次點燃菸頭燒燙丙○○；點燃打火機燒燙丙○○腳部；或徒手、或持衣架、竹子、脫鞋、電視遙控器等物，毆打丙○○，以手掐丙○○頸部；腳踢丙○○；將丙○○抱起後再往床鋪上摔；以棉被掩住丙○○嘴部；乙○○幾次在旁見狀均未阻止，其後見丙○○受傷，亦未帶其就醫，且於104年5月下旬，已發現丙○○有動作緩慢等異常情況，仍延誤就醫，亦未向外求助；（五）乙○○應知一般安眠藥物須醫師處方始能使用，尤其幼童使用藥物之劑量與成人不同，使用上更需審慎，竟於丙○○104年6月9日下午2時許丙○○用餐時或前不久之某時，使其服用安眠藥物；並於同日下午2 時許，因認丙○○進食緩慢，而多次各以左右手掌摑丙○○臉頰，致丙○○頭枕部受到重力撞擊，乙○○見丙○○倒地，又發現丙○○氣管內食物存留，堵塞呼吸道及支氣管，致意識昏迷，始撥打電話求救將丙○○送醫，然丙○○因甲○○、乙○○以上開方式長期凌虐，受到營養不良、多處外傷、顱骨骨折、顱內出血等傷害、重傷，妨害其自然發育，送醫後仍因上開傷害、重傷、急慢性硬腦膜下出血、腦疝，引起Duret氏出血、中樞神經休克，終告不治，於104 年6月10日晚上7時31分許死亡。嗣警獲通報後，循線查獲，並分別在上開大○民宿及○○街住處扣得窗簾伸縮桿1 支、筆記型電腦背包帶1條、打火機1個、電腦設備1 組（含筆記型電腦壹台及含配屬使用之提包、網路卡、滑鼠、電源線等設備）、深色繩子1條、粉紅色繩子1條等物。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○之辯護人爭執甲○○於警詢中所為證詞對於被告乙○○有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，或稱忘記等等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查證人甲○○於警詢及本院審理時關於被告乙○○是否知道其酒後以打火機、菸頭燒燙丙○○腳踝，並對之抽打、抱摔及若干動作造成丙○○受傷乙節，先後所述有所出入，經衡酌並無跡證顯示其於警詢中受到不當詢問，參之其於本院審理中表示其酒後情緒不佳，將丙○○抱起再摔至床上若干次，至各該次酒後有無與被告乙○○發生爭執，到院作證時已記憶模糊，可認其於警詢之初，是在記憶猶新之情況下直陳其情，其先前之陳述應符合「可信性」要件，又已無從再從同一證人取得與先前相同之陳述內容，符合「必要性」要件，依上開說明，證人甲○○於警詢中之陳述對被告乙○○而言，應有證據能力。
二、被告乙○○之辯護人爭執甲○○於偵查中所為證詞對於被告乙○○有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，並無證據顯示甲○○接受檢察官訊問時所為陳述有顯不可信之客觀情狀，且其曾以先後以證人具結，被告乙○○之辯護人亦無釋明甲○○於偵查中之陳述有何顯不可信之情形，既然甲○○已於本院審理時到庭作證，賦予被告乙○○及乙○○之辯護人分別有對質、詰問之機會，依前開說明，甲○○於偵查中之陳述對於被告乙○○而言，應有證據能力。
三、其餘本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
壹、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦白承認，核與證人乙○○、丁○○等人各於警詢、偵查所述情節相符，並有法務部法醫研究所覆本院之函文、鑑定書、解剖報告書，佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書、病歷，報驗書、相驗筆錄、相驗及解剖照片、檢驗報告書、相驗屍體證明書、現場示意圖、案發現場相片、丙○○相片等資料在卷可證；此外，並有扣案窗簾伸縮桿1 支、筆記型電腦背包帶1 條、打火機1個、電腦設備1 組（含筆記型電腦壹台及含配屬使用之提包、網路卡、滑鼠、電源線等設備）、深色繩子1 條、粉紅色繩子1 條等物可佐；足見其任意性之自白，與事實相符，應可採信，其犯行可以認定，應依法論科。而被告乙○○就上開行為，先後於警詢、偵查及本院審理時分別坦承各部分在案（除餵食安眠藥物以及其掌摑丙○○臉部使其枕頸部受到撞擊等部分外，詳後述），復有甲○○於警詢、偵查及本院審理期間所為之證詞可參，並有上開卷附資料及扣案物為憑；是乙○○有上開行為之事實亦應可認定。
二、雖乙○○曾翻異前詞，否認犯行，又辯稱：主觀上並無妨害自由或傷害之犯意；多次見到甲○○毆打、重摔丙○○時，及聽聞丙○○哭叫，隨後見到燙傷疤痕後，均曾出言制止，且因甲○○即將因案於104 年7 月間入監服刑，屆時丙○○自可與之隔開；因伊要外出，方會丙○○關在衣櫃，為免其爬出，才用筆記型電腦卡住木門；另伊是為催促丙○○進食，方會掌摑丙○○臉頰，但力道未致嘴角出血或牙齒斷裂，次數已不記得；伊按時供餐與丙○○，不知丙○○會營養不良云云。然查：
（一）按「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」刑法第14條第1 項定有明文。行為人有防止結果發生之注意義務，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意，違反其注意義務，即應就該有預見可能性之結果負過失犯罪責。又「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」刑法第15條第1 項亦有明文規定。不作為犯，以行為人在法律上具有積極的作為義務，此種作為義務，不限於明文規定，即依法律之精神觀察，有此義務時，即應負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例、86年度台上字第1965號判決意旨參照）。所稱法律上有防止結果發生之義務者，即是學說上所謂的居於「保證人地位」之人。而保證人地位之類型，則有因對特定法益之保護義務者，包括依法令的規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等；經核之家庭暴力防治法第3 條第2 款規定，現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者（包括其未成年子女），為家庭暴力防治法所定之家庭成員。法文將具有「同居關係」者，亦認為家庭成員關係，立法意旨乃在具同居關係者，彼此共同生活同居一處，彼此之情感連繫及相互照護相較於不具同居關係者，具有較高程度之緊密及照護、幫助之可能性，因而法律課予較高之注意義務；而「同居」一詞，除客觀上同住一處外，並應參酌成員間彼此認識、交往及生活習慣之瞭解程度為據，不以是否始終連續、無間斷同住一處為標準，亦不以其中一人並無其他居住處所為必要。被告乙○○自承在丙○○1 歲多時便徵得丙○○家人同意開始由其撫養丙○○，主動表示要承擔撫養、照顧丙○○義務，且其接過丙○○抱養、與之同居期間，提供飲食，曾帶丙○○就醫施打預防針，丙○○於隨同乙○○返回台東縣○○鄉舊時住處期間受傷，乙○○曾攜之就醫，足見乙○○雖未經過收養丙○○之正式程序，然不僅是實際照顧丙○○之人，已誠然以丙○○母親之身分自居；由乙○○、丁○○即丙○○生母均一致陳述彼此為堂姊妹關係，即乙○○、丙○○間應屬五親等親屬，然一般常見之五親等親屬間未必時常往來，且縱互動頻繁，亦多不致同財共居，甚相互撫養，則乙○○與丙○○間之關係，應已非一般五親等親屬之往來情形可資比擬，符合家庭暴力防治法第3 條第2 款所稱之「同居關係」至明，參之乙○○承接丙○○撫養、照顧，自法律精神觀之，其與丙○○同居期間，對於丙○○之生命、身體、健康自有照護之注意義務，而有擔保其死亡、發育受妨害、受傷、遭拘禁、受虐等結果不發生，而居於保證人地位堪予認定，合先說明。
（二）按犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因。一行為可能由一個或數個動機所引起；不同行為亦可能起於同一動機。行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意。犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素，則如行為人於行為時主觀上已認知犯罪構成要件之行為，仍實施之，無論其動機為何，均應認有故意（最高法院99年度台上字第2964號判決意指參照）。準此，乙○○辯稱是要外出，避免獨自在家之丙○○亂跑，方會將之關在衣櫃內；是要催促其進食，才會掌摑之，均不過所以為犯罪行為之動機，委難執此謂無實施犯罪之故意。且按父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，不得使6 歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年獨處或由不適當之人代為照顧，兒童及少年福利與權益保障法第51條定有明文；乙○○若不能帶同丙○○外出，本應請託親友代為照顧，容由丙○○獨自在家，違反上開規定，已屬不該，遑論大○民宿有客廳、房間，為免丙○○擅自跑離，關鎖大門或房門已足，乙○○豈能為與甲○○一同外出，容讓甲○○綑綁丙○○手腳，關在衣櫃內，並以筆記型電腦提包卡住木門；自己亦曾為獨自外出，以筆記型電腦提包卡住木門滑軌，將丙○○關在衣櫃內；再參乙○○供述：為外出拿便當或其他原因外出，而將丙○○關在衣櫃時，若無外力介入，丙○○可自行打開衣櫃，須以電腦擋住，始無法開啟；丙○○在衣櫃內時站時躺，甲○○綁其手部或腳部，曾將手伸高綁在衣櫃內桿子上，呈舉手投降狀，如此綁一晚上，伊去打開衣櫃時，有時丙○○已經自行解開，有時仍是站著等語；足見丙○○本身已有自主行動之意識及依其意識行動之能力，則其等任意關禁、綁縛丙○○，私行拘禁妨害丙○○自由甚明，乙○○上開託詞要難採取。乙○○之辯護人以：乙○○將丙○○次放在衣櫥之行為，固然失當，但當時是為送交便當給甲○○，才將丙○○單獨留在家中，主觀上並非限制他人行動自由之犯意云云，為之辯護，亦誤解犯罪故意與原因之不同，詳前述；而時下常見父母將幼童留在車上之情形，多是因一時需處理事情，預計處理該等事情無須耗費甚多時間，不消多時便隨可返回車上接護幼童，例如臨至超商購物者如是，較之乙○○拘禁丙○○之狀況，後者空間更小、時間更久，且乙○○除關住衣櫃木門並卡住滑軌，甚容由甲○○以電腦背包帶綑綁丙○○手腳，已不僅限制丙○○之行動範圍，拘禁其人身至明，拘束程度顯然更大，自非辯護人所謂新聞中常見駕駛人將小孩放在車中，導致小孩被鎖在車內之情形可資比擬。此由乙○○應訊時亦稱「（問：你自己希望被用上開的方式關在衣櫃裡嗎？你認為這樣可以嗎？）不可以」，甲○○亦稱：若在看守所入睡時，所方人員綁住伊腳部，伊會認為遭到虐待等語甚明。尤其，乙○○雖稱是為送交便當給甲○○，怕甲○○看到丙○○，然衡之甲○○對丙○○動手之原因多半起於丙○○哭鬧，且乙○○、甲○○均一致陳述甲○○在外未曾毆打過丙○○，則若帶同丙○○前去工地找甲○○，甲○○仍在工作，未必有機會，亦未必會生傷害之犯意，毆打丙○○；縱遇丙○○哭鬧，甲○○既然尚在工作，乙○○隨即帶丙○○離開便可使之遠離，自難以其是恐甲○○不悅而會對丙○○施暴乙詞卸責；且乙○○亦稱除送交便當給甲○○時，另有因其他緣故外出，而將丙○○關在衣櫃之情形，此對照甲○○陳述：乙○○因自己行動不便，認為丙○○不好帶，怕過於依賴，曾要伊不要跟丙○○太接近等語，以及乙○○供述：甲○○每次出門都抱著丙○○，伊行動不方便，甲○○如此會使伊帶丙○○出門時要一直將其抱著，伊走路緩慢，可牽著丙○○慢慢步行等語；愈徵乙○○是因自己行動不便，擔心帶同丙○○外出，需另費心看顧，造成自己麻煩，便不思善盡照顧之責，竟起意將之關在衣櫃，圖一己方便，心態可議，其辯詞要無可取。
（三）次由乙○○供稱：知道若不阻止，丙○○可能因甲○○造成之傷害而死亡，伊知道有責任，有口頭跟甲○○說不要如此，然因怕自己亦遭毆打或丙○○被打得更嚴重而放棄，無法阻止；同居期間甲○○曾3 次對伊動粗，一次是見到伊在外與他人合唱，感到不悅，一次伊討論事情時或較大聲，甲○○便踢伊腰部，另次是因甲○○吸毒後恍惚，踹伊、掐伊，伊原要到醫院驗傷，但醫院人員說驗傷便要通知警察，伊就表示先不要驗傷；原已有離開甲○○之意，然甲○○會打電話予伊要求再給機會，104 年6 月初要離開，甲○○將伊車子打壞，要等甲○○104 年7 月入獄服刑後始可離開；伊名下無存款，房屋登記在丁○○父親名下，然是父親出資，父親有土地持分，部分過戶予伊等姊妹，本案為伊辯護之律師是胞姊父親一同出資幫伊委任；伊有汽車、機車等交通工具，機車是甲○○家人購買給甲○○，鑰匙放在住處，使用時須先知會甲○○，若甲○○發現伊私自使用，會詢問去處；104年5 月起在大○民宿居住期間，曾因無足夠現款，伊每月開車前去甲○○家人住處拿取米食約3 、4 次；甲○○早上6、7 許出門，晚上6 、7 時許返家，期間會不定時幾次返回查看伊是否在家，外出送便當給甲○○或因故外出時，會將丙○○單獨留在家中；甲○○有限制伊行動，例如出門要向其說，其會查看發票，會撥打電話予伊詢問在何處、做何事，然未達將伊關禁或反鎖門扇之程度；伊與甲○○於104年3月間或4 月初時曾各自返回老家，是因甲○○見到伊與前男友己○○講電話，生氣摔擲物品，伊就曾帶同丙○○到台東縣○○鄉舊時住處居住數日，未至1 週，期間因丙○○撞倒額頭，伊曾帶丙○○就醫；另於母親節曾帶同丙○○返家，父母及舅父見到丙○○，疑惑為何丙○○更瘦，且有傷，伊未講是遭甲○○毆打，雖有多次求救機會，然沒有求援等語；以及甲○○稱：104年2月持窗簾桿毆打丙○○，之後因飲酒，此種情形像是慣性等語，再參之乙○○稱其104年3月見斷裂之窗簾桿，詢問得知是甲○○毆打丙○○，可見乙○○其至遲於104年3月已查甲○○對丙○○施暴，其後又多次目睹甲○○對丙○○施暴，幾近慣性，程度非輕，依丙○○年幼如此，豈堪等待至104年7月甲○○入監服刑後，方使其脫離之；況乙○○縱曾遭甲○○毆打，然其所述遭甲○○毆打之原因，均與丙○○無關，而其本身就醫欲驗傷之際，經醫院人員表示要通報警方，亦是因其拒絕而無果，則其稱未阻止甲○○是怕同遭毆打，難免託詞之議；且其與甲○○同居期間，曾使用電話與友人通話、外出送交便當給甲○○、得數次駕駛汽車外出、曾私自或向甲○○報備後使用甲○○所有機車，更曾自由帶同丙○○到台東縣○○鄉居住數日，使丙○○得以與甲○○隔離，免於受害，在在可見其不僅人身、交通、通訊等方面行動自由，且其家庭亦尚具支援功能，其與家人間均有交往，家人亦願提供財物協助，則乙○○帶同丙○○離開甲○○，以及為丙○○報警或向親友求援，咸非難事；且身心障礙者自立更生之情形並非少數，障礙程度較乙○○嚴重者更是有之，遇事尚可洽社會福利、警政、家庭暴力防治等相關機構提供協助，乙○○年逾而立，成年已久，又具高職學歷（見其警詢筆錄之記載及全戶基本資料教育程度註記），名下尚有其父親過戶之不動產，可自行騎乘機車或駕駛汽車外出，會提供丙○○餐食，應具自主、自理生活之基本能力，由其所述：因離開甲○○，就無人照顧伊，伊有殘障手冊，很依賴甲○○，認為使用甲○○所有錢財，是由甲○○撫養，便要聽從甲○○等語，參之其所述行動自由受到甲○○限制之情形亦不過出門前要向甲○○報備，甲○○會撥打電話詢問去向，發票會遭甲○○檢查，此等程度較諸丙○○被其等關禁在衣櫃乙事，實是天壤之別，其是否為圖免勞力付出及不願負擔經濟，寧使丙○○陷於反覆遭虐之危險，仍不願離開，委須存疑；又觀諸甲○○是受僱於他人在工地從事勞力工作，衡無可能寧冒雇主發現而予譴責或解僱之風險，置工作於不顧，在工作期間頻繁擅離工作地點，或長時間待在住處，僅為監督查看乙○○是否在家，由是亦徵甲○○所述：依乙○○所述其尚得自由離開去探望親友，而伊是因大○民宿適鄰近當時工地，不過中午返家休息，且伊日間都在工作，車輛在乙○○處，若要離開，隨時可為之等語，始為可採；凡此，俱足證乙○○先前若有離開甲○○之真意，當能輕易做到，其於上開期間未攜丙○○離開，使丙○○脫離遭虐之處境，毋寧乃其不願或意願不夠強烈，而非不能之故，其所謂經濟仰賴甲○○亦不過其不為本案作為義務之原因，不能作為免責之事由；況丙○○生母稱其曾透過同學想關切丙○○生活狀況，雖另有婚姻，然曾向配偶表示欲將丙○○接去同住，亦向其父親表示要接回丙○○，是經父親勸阻稱丙○○由他人照顧安好便可而作罷，即丙○○生母有將丙○○接回撫養之意願，並已徵得配偶同意；且依甲○○所述：無傷害丙○○之動機，伊有工作壓力，飲酒後心情不好，見到乙○○與丙○○吵架或丙○○哭鬧，便感心煩，才會無法控制情緒，進而毆打丙○○，認為丙○○不好帶，要乙○○將之送還生母，然乙○○總僅口頭說會送還，終仍無果等語；及乙○○亦稱：甲○○曾質問其究竟何時要將丙○○歸還原生家庭等語，顯然甲○○是不堪幼兒哭鬧，情緒失控，寧要乙○○將丙○○送還原生家庭，斷無將丙○○強留在其身邊之意，不僅未加禁止，更是屢催乙○○儘速將丙○○返還生母，則即便乙○○慮及離開甲○○後，將頓失經濟依靠或有其他隱憂，然其大有機會可為丙○○向親友求助或報警求援，亦得將丙○○歸還原生家庭，縱使丙○○生母突又無接手照護之意願或能力，亦非不能洽詢社會福利機構協助處理丙○○之安置，質言之，身體具有殘疾者在生活上確實較一般人不便，且受限於身體所能提供之勞動方式有限，謀求工作亦較為不易，固堪憐憫，乙○○因此對甲○○產生經濟上之依賴，尚難指摘，然斷無必要僅因此等一己之私心牽累丙○○，沈默任由丙○○繼續處於遭虐，自己與甲○○均曾拘禁之，乙○○更使之食不飽足，詳後述，益徵其對丙○○未為任何救護行為，非因客觀上存有不能救護之情事，乃繫之於其主觀上意願之強烈與否，至為灼然；且由甲○○稱：伊家人看到丙○○頭部有新發生之挫傷，乙○○向伊家人說是丙○○跌倒所致；乙○○不敢帶丙○○到醫院，因丙○○長得較為瘦小，怕被人質疑等語，與乙○○所陳帶同丙○○返家時，父母及舅父見之更瘦有傷，卻仍未講是遭甲○○毆打等情，若合符節，由上俱可見；而乙○○不僅仍消極容讓甲○○對丙○○施加暴行、虐待、拘禁，違反對丙○○所負有之照護義務，更對存疑之家人隱瞞此事，掩飾甲○○上開暴行，使丙○○不僅無法受乙○○保護，更使其失去受到他人及時救護之機會。以乙○○辨識事理能力應未比一般人顯著低下，則即便曾口頭勸阻甲○○，若見無效，理應即時採取其他有效之防止作為，有使丙○○離開上開受虐環境之作為義務，又有多項選擇均可使丙○○免於受傷害乃致死亡，有期待可能性，卻捨此不為，要無一逕容讓丙○○遭傷，而有何不知應予救助之情形。再觀諸丙○○急診就醫時身上多處新舊傷、多處零星傷口癒合狀、全身不明瘀青、雙手腕、雙腳踝綑綁後橫條狀結痂，有花蓮縣消防局救護紀錄表、慈濟醫院護理紀錄之記載可參；且丙○○經解剖鑑定四肢、雙足背、膝膕區有多處鞭條狀淺擦傷、浮腫併局部瘀青，其中雙足背區左右瘀青分別達7乘3、8乘6公分，面積甚大，當顯而易見，而其竟僅曾於在台東縣○○鄉居住期間因丙○○額部受傷而送診，於在○○街住處及大○民宿居住期間，見丙○○遭甲○○毆打而受傷，身體外觀已有上開多處、明顯之傷痕，若非視若無睹、置若罔聞，焉會遲不將之送醫，消極至此，所辯：頭部無法看出外傷部分，伊就不曉得，看得到外傷，例如之前丙○○額頭受傷，便曾帶同就醫，104年5月間丙○○之牙齒斷掉，因若帶去看醫生要甲○○同意，且伊認為牙齒會再長出，就未帶同就醫，在○○街住處及大○民宿居住期間，未曾帶丙○○就醫云云，要屬卸責之詞，難以採信。
（四）另查丙○○急診就醫時經測得身高不過約77公分、體重則約為9 公斤，有電子病歷護理記錄在卷可憑，其於104 年4月1 日因額臉部開放性傷口就醫時亦僅約9.05公斤（見偵卷二第19至21頁衛生福利部台東醫院成功分院急診病歷及護理紀錄單），對照國民健康署調查結果，生長狀況由低至高排序，我國平均每100 名之2 歲10歲女童中，第3名之女童體重約11公斤、身高約87公分，第97名之女童體重約16公斤、身高約101 公分（見偵卷二第113 頁國民健康署之女童生長曲線百分位圖），丙○○身高、體重與同齡兒童相較，顯然偏低，幾在邊緣之外。且其解剖及組織病理切片觀察結果發現其外觀體型瘦弱營養不良，屬慢性、長期所致，身長約81公分（因以非固定狀之捲尺量測，可能因角度而測得較實際身高長之長度，見偵卷三第34頁背面之第35頁現場照片），胸寬厚各約17及11公分，其營養不良之事實，洵可認定；而營養不良在一般醫學經驗法則上常見各類併發症，若為綜合性且單純性食物、養分不夠即會發生呆滯、昏睡、身體無力，甚至無法行走、無法進行一般日常行為，有上開法務部法醫研究所函文可參；一般人亦均知若人體長時間未進食、飽餐，恐將無足夠氣力進行日常生活中之各項行為，行動力亦會降低，成年人本應按時進食，需要飲食照護之幼童尤然，更需注意適時、適量；依乙○○供述：曾於母親節有帶丙○○返回住處，父母及舅父等人見到丙○○時，有疑問為何丙○○越來越瘦，且有受傷，然伊未講出是甲○○毆打所致；抱養丙○○時，其身材瘦小，103 年間帶其前去施打預防針時，護士亦有提及丙○○較一般同年齡小孩瘦；丙○○平常動作比其他年齡兒童緩慢，過世前曾為丙○○量秤體重為11公斤，送醫前1 、2 週發現丙○○變得更瘦、動作更慢，104 年5 月中旬後便有活動力減低之情形，抬腳等動作均更趨緩慢，未帶同就醫是想帶由中醫調養身體，但終仍未帶去看診等語；參之證人己○○證述其與乙○○交往期間，曾共同扶養過4 、5 名孩童，顯然乙○○非無照顧兒童之經驗，則其不僅早於103 年年底帶丙○○就醫施打預防針時，經護士提醒丙○○身型已較一般同齡兒童瘦小，親友亦有對此亦發疑問，且其將丙○○送醫前2 週便發現丙○○身型又更瘦小、行動更緩慢，丙○○生前應是明顯瘦弱，親友、護士等人方會一望即知較其他同齡兒童瘦小，見狀疑惑而詢問乙○○，是以，乙○○不僅早經多人告知、詢問丙○○較其他同齡兒童瘦小之事，且其所見丙○○更顯瘦小、行動緩慢等情，俱與餐食未飽導致營養不良可能出現之狀況合致，乙○○尚且思及需延由中醫治療，是其對丙○○營養不良乙事，自難諉為不知，依其供稱在○○街住處及大○民宿居住期間，遲未曾將丙○○送交中醫或西醫治療，由其明知丙○○異常，有就醫需要，仍遲未送醫治療，更自行對家人隱瞞丙○○遭甲○○毆打之事等節觀之，已徵甲○○陳述：乙○○曾說丙○○跑出去會讓別人看到丙○○臉上傷勢，乙○○就不敢讓丙○○出去，偶會將丙○○關在衣櫃，關在衣櫃之事是乙○○提議等語，容非無據；而依乙○○自承丙○○進食緩慢，更換尿布時又會哭鬧，丙○○惹其生氣便會毆打，不僅掌摑兒童臉部顯非適當管教方式，尤其乙○○曾稱：
曾毆打丙○○，施力較大時會致臉部紅腫、嘴角流血，10次給丙○○吃飯時，有5 次會打丙○○臉部，約1 次會流血等語，此等情狀，更已逾適當管教之程度，參以甲○○陳述：丙○○每次更換尿布都哭，長久以來均如此，乙○○就火了，另曾在餵食時，用手將丙○○揮到地面，曾見乙○○在丙○○不吃飯時，打其臉部，事後有見到丙○○眼睛瘀血、嘴唇流血，有時打完後，就把丙○○丟在一旁，不再餵食，讓丙○○自行進食等語，可見乙○○掌摑丙○○之舉，非單純催促吃飯，近乎發洩個人不耐煩之怒氣，確有減少供餐次數之動機，其前稱每日僅提供1 、2 餐與丙○○，當屬實情，較之其翻異前詞，改稱定時供餐，則是子虛。佐諸乙○○能否確定丙○○曾否因其急速拉近、放置之動作而撞及頭部，前後陳述相左，而此等動作縱未成傷，仍可見其粗率對待瘦弱之幼童，心態及方式均屬可議，適得徵甲○○陳稱乙○○照顧丙○○並未用心乙語，非屬無稽；尤其，乙○○就每日提供丙○○幾餐，有無因故將三餐減為1 至2 餐；曾否親眼見過甲○○點燃打火機燒燙丙○○腳踝，及持菸頭燒燙丙○○，抑或是事後發現燒燙傷之疤痕才知；甲○○對丙○○動手時，其究有無趨前勸阻，抑或裝作沒看到，僅會偷瞄，避免與丙○○四目相交；掌摑丙○○時曾否因力氣甚大而導致紅腫，甚至嘴唇出血；抑或僅為為催促進食而拍其臉頰；其僅見聞甲○○部分暴行或因所處空間僅有一房、一櫥，看得到乙○○所做全部事情等節，先後於警詢、偵查及本院審理中所為陳述均有齟齬，且越近審理，所述參與情節愈輕，幾悉推諉歸咎於甲○○，其避責飾卸之情已可見一斑，又一般幼兒因語言、記憶之能力尚屬有限，理解、使用之詞彙亦無多，本不善以言詞表達需求，泰多用哭泣傳達不舒服，照顧者勢須細心察言觀色，始知其需求，觀諸乙○○於本院審理時卻稱：見可看到之外傷，會帶丙○○就醫，如之前額頭受傷，外觀無法窺知者，便不知道；造成丙○○死亡之重傷，因丙○○並無講述其有不舒服，故伊不知道，亦不知道丙○○身體不舒服時會不會哭，丙○○多是在更換尿布或洗澡時會哭，伊是定時給丙○○用餐，丙○○不會喊餓，亦不會講云云，不僅依丙○○外傷、骨折均有多處，且新舊傷痕均有之，其竟然僅於前額受傷之該次帶同就診，辯稱看到外傷便帶同就醫，顯然不實，其推稱因丙○○沒有言語表明而不知受傷，更屬推諉，令人髮指，要不若甲○○所述可取。尤其，丙○○依法醫毒物學分析發現體液中血液除含有微量死後細菌發酵引起之微量酒精反應，尚檢出安眠藥物Midazolam ，而其送驗胃內容物亦檢出Midazo lam，有法務部法醫研究所解剖鑑定報告書之記載可證（見偵卷三第77頁背面、第78頁），對照其頭髮未檢出鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分（見偵卷二第81之1 頁法務部法醫研究所毒物化學鑑定書），可知丙○○應是在死亡前不久曾服食上開安眠藥物，方會不及完全消化而尚殘留胃中，且代謝程度僅只在血液中，未及呈現於生長之毛髮中；由被告2 人均稱因丙○○哭鬧，甲○○便會情緒不佳，加以毆打，見之便煩躁，乙○○為免甲○○看到丙○○，會將丙○○關在衣櫃，且會在甲○○返家前，使丙○○先用餐完畢，乙○○見丙○○進食較慢時，時會掌摑之等節以觀，其2 人於丙○○哭鬧時會失卻耐心，感到煩躁，卻不思適當安撫止其哭鬧，寧以毆打方式宣洩怒氣，以禁閉方式眼不見為淨，依照安眠藥物一般所知用於使人入睡之用途，其等為使丙○○安靜，確有餵食丙○○安眠藥物之動機；而依乙○○、甲○○於本院審理時均一致陳述丙○○日常飲食是由乙○○負責等語，以及甲○○稱：丙○○送醫前最後一次見到丙○○之時間是104 年6 月7 日晚上7 時許返回○○街住處時，是因工作地點自大興工寮移到清水，之後隔日早上便外出至清水處工作，當日晚上6 時許與同事一同返回○○街住處時，未見到丙○○，一般沒有見到丙○○時便是丙○○已在睡覺，翌日上午便與同事外出至清水處工作等語，暨乙○○稱：104 年5 月2 日起與甲○○前去大○民宿居住直至同年6月7 日傍晚返回○○街住處，104 年6 月8 日上午約6 時許，甲○○便外出至清水段工作，工作後與同事一同返回，在住處洗澡、喝酒、聊天，翌日出門時間與前日相差無多，自104 年6 月7 日回○○街住處至丙○○送醫前之期間，無見到甲○○與丙○○有何接觸或互動等語，並有卷附甲○○當時使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄所示基地台位址可佐，足見甲○○所供其104 年6 月7 日晚上至丙○○送醫前，未再見過丙○○，應屬實情，則在丙○○送醫前之上開期間，甲○○與丙○○接觸無多，可能餵食安眠藥物與丙○○之人應僅有乙○○為是。而一般安眠藥物應由醫師處方始能取得使用，尤其幼童之用量與一般成人不同，更應慎用，此不僅經法務部法醫研究所回函說明在案，本為一般人所知，不僅成人不應在未洽詢醫藥師前便自行服用處方藥物，幼童尤然，尤其幼童之耐受、代謝與成人大相徑庭，即便日常食用鹽予嬰孩服用亦恐致死，遑論任使幼童服用藥物，更具危險，乙○○既為高職畢業之，又有與己○○一同撫養多名兒童之經驗，就此當知之甚稔，依其自承在○○街住處及大○民宿居住期間，未曾帶丙○○就醫，顯然該等安眠藥物並非由兒科醫師處方指示予丙○○服用；辯護人雖稱乙○○1 歲多時，便因高燒導致小兒麻痺，對語言理解能力及表達、記憶等方面之能力較常人為差，方會有答非所問之情形，並非故為規避等語，然由乙○○此項成長經驗，更證明其對於幼童狀況不比成年人乙事當是切身體悟，應知一般健康正常之成人若因流感等常見原因發燒，泰半可憑藉自身抵抗力而康復，幼童若照護不慎，便恐導致嚴重後果，照顧、供食、投藥均須必須悉心審慎為之，不僅供餐不正常可能導致營養不良，影響發育，長時間、多次毆打幼童成傷亦恐影響幼童對於養分之吸收，且成長中之兒童更需營養，其身體自然發育端賴正常之生活飲食與客觀環境，倘其生活條件被剝奪或妨害達相當之程度，其身體之自然發育與身心健全定受影響，此依經驗法則及論理法則推論乃必然之理，一般人均難諉為不知。因按刑法第286 條第1 項之妨害幼童自然發育罪，係對於未滿16歲之男、女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發展，而所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定，凌虐係指通常社會觀念上凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內，倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。是依上述，被告乙○○、甲○○外出之際，便以上開綑綁、擋住木門等方式限制丙○○行動自由，將之拘束在空間狹小、光線幽暗之衣櫃內，乙○○每日又僅供1 、
2 餐與丙○○，尚在丙○○進食時，見用餐速度較慢，動輒掌摑之，頻率甚高，力道有致丙○○臉頰紅腫、嘴角流血，隨意由其服藥，復未能阻止甲○○對丙○○施加暴行，事後遲不帶丙○○就醫，其等時予毆打及拘禁，又食不使飽、病不使醫、傷不使療，使丙○○遭此非人道之對待，確造成丙○○營養不良，已妨害其身心健全及發育甚明。
（五）又直接引起丙○○死亡之原因為Duret 氏出血、中樞神經休克，中樞神經休克為瀕死前之休克狀況，Duret 氏出血則為外傷性出血常見之併發症，因腦疝造成腦壓增高致延髓區受壓迫擠壓造成之血管回流受阻致延髓出血之結果，其出血仍導因於枕頸部撞擊，後側枕骨之顱骨破裂區與頭皮下血腫為撞擊點，因硬腦膜下腔已有組織反應為2 至5日或2 至7 日之間，研判頂部為舊傷，皮下可因長時間癒合而無出血，較可能為5 至7 日前之舊傷造成硬腦膜下腔出血造成血塊與硬腦膜產生反應性沾黏，而新近致命傷應為枕頸部撞擊造成骨折、顱內新鮮出血之致命結果，分別有上開法務部法醫研究所覆本院之函文、鑑定書、解剖報告書等資料可證；而甲○○最後一次毆打丙○○使其頭部受撞擊之時間為104 年5 月底、6 月初，且其自104 年6月7 日返回○○街住處後，便因工作早出晚歸，甚少與丙○○接觸等節，經乙○○、甲○○一致陳述在卷，是雖其先前之舉應是造成頂部舊傷之原因（即上述回推5 至7 日後之期間，在該期間更之前所造成，甲○○辯護人稱死亡原因發生之死亡日回推5 至7 日，無可能是甲○○毆打行為所致，則是誤會函文意旨是指在該期間即回推5 至7 日之更早時間，併此說明），然新近有新鮮出血之致命傷，容與乙○○有關；因致丙○○死亡之因果歷程為營養不良、多處外傷、顱骨骨折、顱內出血，致急慢性硬腦膜下出血、腦疝，引起Duret 氏出血、中樞神經休克，有相驗屍體證明書可憑，且丙○○經診斷後側顱骨破裂呈許多小塊碎裂處有頭皮下血腫，有慈濟醫院病情說明資料可稽，頂部為舊傷，後側枕骨之顱骨破裂區為枕頸部撞擊造成之骨折則為新近致命傷，因該處撞擊點在枕頸部，位於頸部深凹陷區，不會因跌倒造成，有重力摔擊、撞擊之可能性最大，亦有上開鑑定書之記載可憑，依丙○○前述身高、體重，對照其送醫前是坐在高度甚低之折疊便椅上用餐（見警卷所附現場模擬照片），坐姿之高度顯然低於其身高，縱用餐時因故向後跌倒，若無其他因素，該等撞擊方式及力道可能導致之傷勢，當無可能較步行時不慎後倒所致，且依其身高不高、體重屬輕，單純跌倒之重力加速度容不會甚強，足認其送醫前不久因跌倒以外之緣故受到重力摔擊、撞擊，雖依現存證據尚無法認定乙○○將丙○○抱起摔擊頭部，然送醫前既僅有乙○○與丙○○等2 人在其等○○街住處，乙○○又因見丙○○進食緩慢而連續掌摑之，丙○○甚有可能因遭乙○○手部揮擊而加速倒地，枕頸部受到更甚於一般跌倒時之力道撞擊，參之乙○○坦承於104 年6 月9 日下午為催促丙○○進食而連續掌摑其雙頰，又聽聞倒地撞擊地板之聲響等情，然其卻就104 年6月9 日丙○○送醫前該次是否用餐完畢，才將碗拿去廚房洗，抑或丙○○尚在用餐，其便先逕自至廚房洗碗，先後所述齟齬，苟其所稱：等丙○○將飯吃完，伊把碗拿去廚房洗，讓丙○○一人在客廳看電視，差不多把碗洗完，要放進烘碗機時，聽到客廳傳來碰撞聲響，便發現丙○○倒在地上，認為好像被飯噎到云云，則顯然丙○○用餐完畢後，乙○○把碗收走，又已將碗洗完，當已過相當時間，丙○○應早將飯食吞下甚久，無可能又因飯食堵塞食道而倒地，其此等辯詞應非實情，有所避飾，不能採信，是乙○○應是丙○○新近枕頸部撞擊造成骨折、顱內新鮮出血等致命結果之原因，應可認定。
（六）丙○○是因營養不良、多處外傷、顱骨骨折（新舊傷）、顱內出血（新舊傷）等傷害、重傷，送醫後仍因上開傷害、重傷、急慢性硬腦膜下出血、腦疝，引起Duret 氏出血、中樞神經休克，於104 年6 月10日晚上7 時31分許不治死亡；其中營養不良、顱骨骨折（新舊傷）、顱內出血（新舊傷）、急慢性硬腦膜下出血、腦疝、Duret 氏出血、中樞神經休克等受傷及徵象，若獨立存在均足致死，本案丙○○死亡主因是外力引起顱骨骨折、顱內出血，其生前營養不良雖非死亡之直接原因，仍屬加重死亡之因素等情，有臺灣花蓮地方法院檢察署相驗屍體證明書、法務部法醫研究所上開覆函、鑑定書、解剖報告書可證；乙○○、甲○○於丙○○死亡前對丙○○施以前述之凌虐及傷害，業經本院認定如前，因丙○○1 歲餘起至死亡前均乙○○撫養照顧，與甲○○同居期間，亦應僅與乙○○、甲○○有較多接觸，別無外力介入，其等行為與丙○○死亡之結果有因果關係，洵可認定。
以丙○○死亡時不過是2 歲餘之幼童，成長發育未臻完全，身體器官、機能並未健壯，依一般生活經驗法則，對於外來攻擊之抵禦能力顯然遠低於成人，且身型猶較一般同齡兒童瘦小，長期使之食未飽、傷未醫，恐致死亡結果，且頭部為人體重要器官，屬生命中樞，若遭外力重擊，除造成傷害外，並極可能惡化導致死亡之結果，依被告2 人各自之年齡、身分及參與社會共同生活之經驗所不能諉為不知者，其等當知彼此行為除將造成丙○○傷害外，猶有進一步因傷惡化引發死亡之結果等情，客觀上顯有預見之可能，竟仍疏於預見，下手造成丙○○受到前述傷害、重傷，進而導致丙○○因Duret氏出血、中樞神經休克而發生死亡結果之因果歷程，其等前揭傷害致人於死之犯行，堪予認定。乙○○不僅對丙○○有保護義務，既知悉僅口頭制止，並無法阻止甲○○繼續對丙○○施虐，即負有救護丙○○免於遭受甲○○上開虐打對待，而當時並無不能救護之情形，竟坐視不救，僅從事無效之口頭制止行為，甚視若無睹，且其或可帶同乙○○離開，或將丙○○交還原生家庭，亦得為其他讓丙○○得以脫離遭虐之積極作為，並非無期待可能，如前述，其對於構成犯罪事實之發生即丙○○因傷致死，居於可防止之地位而不防止，其不防止之行為，要與積極行為發生結果者同，即與結果間有相當因果關係，本應與甲○○上開行為負相同之正犯罪責，遑論乙○○除明見甲○○對丙○○施虐，仍容任該等事實持續發生，以消極不救助之行為參與該等犯罪行為，其本身亦不時在丙○○進食緩慢時掌摑之，程度已達使其臉頰紅腫、嘴角出血，使之每日僅獲1 、2 餐，於丙○○104 年6 月9 日送醫前不久由之服食安眠藥物，於送醫前造成丙○○新近枕頸部撞擊造成骨折、顱內新鮮出血，另於多次外出時，非惟將丙○○單獨留在家中，更加以拘禁在衣櫃內，有上開有害丙○○生命、身體、心理健康、正常發育，且導致死亡之積極作為，自應與甲○○就上開犯行成立共同正犯。復因其等就傷害丙○○之舉有犯意聯絡、行為分擔，因而使丙○○受傷致重傷乃致死亡，則死亡之最終結果，自係其等合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分之傷孰為下手人之必要（最高法院27年上字第755 號判例意旨參照）。
六、綜上所述，本案犯罪事證已臻明確，其等犯行可以認定，應依法論科。至乙○○之辯護人雖為之聲請傳喚乙○○胞姊為證人，然觀之其待證事實為乙○○相當疼愛丙○○，對之極有愛心（參本院卷第117 頁刑事辯護暨聲請調查證據狀），而核之乙○○所述：與甲○○同居期間，胞姊見過丙○○1、2 次，然未曾目睹伊或甲○○對丙○○動手之情形；同丙○○之生母及外公於該期間未見過丙○○等語；則乙○○胞姊於其與甲○○同居期間僅見到丙○○1 、2 次，能否證明乙○○於該期間對丙○○疼愛有加、照顧得宜，已非無疑；況即便其對丙○○確存愛心，且證人己○○已稱乙○○疼愛孩童在案，然對照乙○○坦認其掌摑丙○○及將之關在衣櫃等情，可見其猶不時因認丙○○不甚順從、看顧不便，有對丙○○施加暴力及拘禁之事實，易言之，平時對於孩童具有愛心，甚為疼愛之人，亦可能不堪孩童持續哭鬧，無法安撫或與之理性溝通，失去照顧之耐心，煩躁、情緒失控下出現暴行，即疼愛與否與是否可能對之傷害、拘禁或為其他犯罪行為，並無必然關聯，無法以乙○○曾對丙○○甚為疼愛，便推論其無可能為上開犯行，故此部分調查證據之聲請，並無必要，應予駁回，附此敘明。
參、論罪部分：
一、查被告乙○○、甲○○行為時均為成年人，被害人丙○○則是未滿12歲之兒童，有其等年籍資料在卷可佐，故核其2 人所為，均犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第
277 條第2 項前段之成年人故意傷害兒童致死罪。按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 項、第2 項分別定有明文。被告2 人與丙○○間曾有共同居住之事實，具有家庭暴力防治法第3條第2 款之家庭成員關係，其等對丙○○為上開不法侵害行為，而構成前揭罪名，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法就同法第2 條第2 項所定之家庭暴力罪，並無處罰之明文，仍應適用刑法之規定論處，附此敘明。因按殺人與傷害、重傷害之區別，即在行為人下手加害時之犯意，有無使人喪失生命或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或使人重傷或傷害之預見與欲望。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之凶器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準（最高法院44年台上字第373 號、51年台上字第1291號、55年台上1703號判例意旨參照）。
而刑法第277 條第2 項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件。重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷乃致死亡之結果，亦係刑法第277 條第2 項前段普通傷害致死罪之加重結果犯，不能以刑法第278 條第2 項之重傷致死罪論科（最高法院59年台上字第1746號判例意旨參照）。又任何故意犯罪之行為，一般皆源於犯罪之動機，尤其重罪更是如此，如殺人罪之行為人係以欲置被害人於死地戕害其生命為目的，通常應有其犯罪動機之存在，或為情殺、仇殺、財殺等目的而殺人，均應有其殺人之動機，始足以形成殺人之意思，進而為殺人之決意，而著手殺人（最高法院98年度台上字第7408號判決意旨參照）；而重傷罪為法定最輕本刑5 年以上之重罪亦復如是，易言之，若非有強烈、堅定之重傷目的或動機，應不致甘罹重傷刑章。起訴意旨雖被告2 人有重傷害之故意，然乙○○係主動要求撫養丙○○，負責其生活起居及飲食，與己○○同居期間並無對丙○○施暴，除經乙○○陳述在卷，且己○○亦證述：與乙○○一同撫養過4 、5 名孩童，乙○○對孩童甚是喜愛等語；而甲○○稱其之前下班後會與丙○○聊天，乙○○亦稱：一開始甲○○對丙○○甚好，於103 年3 月（後改稱
5 月）之前均未曾見過甲○○對之施暴等語，且由前述甲○○與丙○○相處之初，出門都會將丙○○抱著乙節，亦得查知其原對丙○○疼愛有加，而依甲○○、乙○○所述甲○○對丙○○施暴、施虐之前因多是甲○○見聞丙○○哭鬧、不配合、接近穢物或聽聞乙○○講述丙○○不乖之後，心生不悅，加之飲酒使情緒更惡，方會對丙○○動手，乙○○亦是餵食丙○○或為之更換尿布時，認丙○○不配合、哭鬧，方對之有暴行，可見其等是對丙○○哭鬧、不配合等舉錯，一時失去耐心，方會以傷害丙○○之方式發洩情緒，又其等或為免丙○○獨自在住處時任意跑離，或為免甲○○見丙○○吵鬧而煩心動手，才將丙○○拘禁於衣櫃，並非長期使之閉鎖在內，其2 人與丙○○要無深刻仇怨，雖多次因照顧丙○○不順，進而毆、虐之，然同居數月之期間應無突然萌生殺害或重傷之意，遽使重傷或死亡之理，對照上開相驗屍體證明書及法務部法醫研究所函文亦可見引起丙○○死亡各項直接原因、先行原因並非均屬重傷，且被告甲○○使丙○○頭部受傷之方式多是徒手為之，或毆打、或抱摔，少持器具重力毆擊，有執衣架、電視遙控器、拖鞋等物毆打丙○○時，多是針對丙○○腳部等處，雖其曾在全民街以窗簾桿打丙○○頭部，然並無證據證明當時已造成重傷，且若已成重傷，乙○○於暫離甲○○前往台東縣○○鄉居住之期間，當未敢因丙○○額頭有傷而於104 年4 月1 日帶去就醫，以免醫護人員察覺有異，進而通報，且若丙○○前已受到重傷，專業之護理人員應無不察之理，不會僅就丙○○較其他同齡兒童瘦小乙事向乙○○提醒、關切，則被告2 人上開對丙○○所為，客觀上並非必然造成重傷，其2 人又非具有醫學專業知識之人，依丙○○所受多處外傷及行動緩慢之狀況，未必知悉已成重傷，或有顱骨骨折、顱內出血等處之新舊傷，難斷認其等主觀上是基於重傷害之故意所為；參之乙○○原要持續撫養丙○○，無意將之歸還原生家庭，其當不樂見丙○○受到重大不治或難治之傷害，使照顧、撫養丙○○成為重擔；且昏迷可能是頭部受到重傷之徵象，其發現丙○○昏迷後，隨即將之報警送醫，並無一任丙○○之狀況惡化，此等案發後之立即反應，當可作為其行為初始時主觀上就重傷並無預見，發生與其本意有違，始會隨即報警送醫，欲避免重傷結果之發生，非單純對其重傷行為所為事後彌補之舉；且重傷既屬重達不治或難治之傷害，受到多項重傷，恐將致死，再依乙○○、甲○○分別稱自己之身高145 公分、體重65公斤，身高165 公分、體重73公斤，均丙○○相差懸殊，甲○○又在工地從事粗重需要體力之勞動工作，其等要故意使丙○○受重傷，要非難事，丙○○與其等同居期間長達數月，亦恐早因多處重傷而死亡，由是可見甲○○稱：伊從事勞力工作，力道甚大，若用力毆打2 歲之丙○○，丙○○應該每次均會如同送急診之昏迷狀況等語，非無可據，甲○○主觀上應有節制力氣，非用盡全力毆打，否則，亦恐早發生丙○○因多項重傷而死亡之結果。因乙○○、甲○○等人行為，客觀上或僅可能導致普通傷害，未必造成重傷，參酌罪疑唯有利於被告之原則，應認被告等對丙○○為前述傷害行為時，就丙○○將可能因此受重傷、死亡等結果，客觀上雖有預見可能，然依上開情狀，其等主觀上容因當下之疏忽致未預見，不宜單以甲○○於事後回想所為重傷害自白，便認定乙○○、甲○○等人實際上確有重傷害之預見，揆之上開說明，其等應僅負故意普通傷害致死之刑責，尚難課以重傷致死之罪；從而，公訴意旨認被告等人此部分均係犯刑法第278 條第2 項重傷害致死罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。另按刑事訴訟法第95條第1 款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。然若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第289 條等規定之調查、辯論程序，形式上雖未明確告知被告新增或應變更之新罪名，但實質上形同業已告知，而無礙於被告行使防禦權（最高法院98年度台上字第1211號判決意旨參照）。因故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決參照），如有變更，應行告知為是，而被告2 人經本院審理後告知如構成犯罪，可能變更起訴法條為刑法第277 條第2 項之傷害致死罪，就此項罪名雖漏未引用兒童及少年權益與保障法第112 條第1 項規定，然起訴意旨就起訴被告2 人重傷致死之罪名，已引用兒童及少年權益與保障法第112 條第1 項，被告2 人對丙○○為兒童乙節亦知之甚稔，並分別均經各自之辯護人在場陪同，而就本案上開犯罪事實為調查及辯論，並無礙被告其2 人行使防禦權，附此說明。被告2 人就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、按刑法第286 條第1 項之妨害幼童自然發育罪，係對於未滿16歲之男、女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發展，而所謂凌虐行為，具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117 號判例參照）；學說上亦有認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態，為集合犯應以包括之一罪為評價者，而所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定，凌虐係指通常社會觀念上凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內，倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪，因凌虐成傷者，乃屬法規競合，則被告2 人所為上開之掌摑、抱摔、毆打、燒燙、掩嘴、任意使幼童服藥、不正常供餐或供餐不足量等等行為，均為其2 人凌虐被害人丙○○之各別動作，雖分別觸犯傷害、妨害自由及妨害幼童自然發育等罪名，惟各該罪間均有法規競合之一罪關係，應論以較重之刑法第286 條第1 項妨害幼童自然發育乙罪，又其等如因此凌虐行為而成傷，並致被害人於死亡之結果者，應成立刑法第27
7 條第2 項前段之傷害致人於死罪名，二罪屬法規競合關係，僅論同法第277 條第2 項前段之傷害人之身體因而致人於死一罪，據上論結欄自無庸引用刑法第286 條第1 項（最高法院96年台上字第3481號、第6560號判決意旨參照）。故除起訴重傷致死之法條應變更為傷害致死外，檢察官另認被告傷害行為與妨害幼童發育罪為想像競合犯，應從一重處斷，以及與所犯私行拘禁之各罪，應分論併罰，均有誤會。被告
2 人成年人故意對兒童丙○○犯傷害致死罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項規定，分別加重其刑。被告甲○○有如上前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並遞加重之。兒童及少年權益與保障法第112 條第1 項中，故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分刑加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照）。傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112 條第1 項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重（最高法院98年度台上字第531 號判決參照）。
三、爰審酌丙○○為年幼兒童，缺乏自主能力，被告2 人挾己成年人之氣力優勢，粗率對之施加暴行，被告乙○○主動向丙○○家人要求由其照顧丙○○，並非無奈受託照顧，卻僅因丙○○進食緩慢此等細故，便輒加掌摑，此舉除傷害丙○○，更已損及人格尊嚴，而甲○○亦不過聽聞丙○○哭鬧便暴行虐之，要屬不該，其等諸多凌虐之舉，均已背於人倫之常，吾人殊難想見幼童何辜，竟遭其等如此對待，而終致丙○○死亡之嚴重結果；又乙○○對丙○○動手施暴之方式及程度雖不比甲○○嚴重，然其既可帶同丙○○離開甲○○，亦非不得將丙○○歸還原生家庭，輕易可使丙○○免於甲○○之施虐，竟因一己私心便捨此不為，消極不作為外，尚有前述積極之作為，其犯後態度與甲○○自始坦承犯行，坦然面對刑責之情形兩相對照下，乙○○犯後飾詞狡辯，避重就輕，不僅未見其對於自己之行為有何誠心悔悟，更顯其首重自己之私心，若予輕縱，難認可告慰尚在稚齡便消逝之生命，丙○○家屬心靈之創傷亦難平復，兼衡其等各自之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段、情節，以及丙○○家屬於偵查中就本案表示之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案窗簾伸縮桿1 支、筆記型電腦背包帶
1 條、打火機1 個、電腦設備1 組（含筆記型電腦壹台及含配屬使用之提包、網路卡、滑鼠、電源線等設備）、深色繩子1 條等物，分別為其等所有，供本案共同犯罪所用，經其等分別陳述在案，依共同正犯共負責任之法理，依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其等所犯罪名項下均宣告沒收；至扣案衣架1支、粉紅色繩子1 條等物，雖經持以打、綁丙○○，然經被告2 人陳述該粉紅色繩子1 條為大○民宿所有之物，而該衣架亦似為民宿所有之物，而因一般民宿出租房間由客人居住時，確不乏見附隨配有衣架及方便吊掛、綁物之便繩等物，讓入住之客人使用，因無證據證明該衣架及粉紅色繩子確為乙○○或甲○○所有，故不併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，家庭暴力防治法第2 條、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項，刑法第11條前段、第28條、第277 條第2 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 粘柏富法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
書記官 惲文華附錄法條：
刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。