臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第294號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 吳智平指定辯護人 阮慶文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第3666號)，本院判決如下：
主 文吳智平共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、吳智平明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣吳智平為施用甲基安非他命，曾向偶涵暉 (涉嫌販賣甲基安非他命等罪嫌，業經檢察官以 104年度偵字第3162等號提起公訴，並經本院以104年度訴字第219號判決判處罪刑，刻正上訴中 )購買甲基安非他命，並與偶涵暉熟識，而常至偶涵暉位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號3樓之12號住處。於民國104年6月16日，高惠香為施用甲基安非他命，於同日上午8時25分許至同日上午10時17分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在偶涵暉上址住處樓下見面交易甲基安非他命，偶涵暉遂將其所有之甲基安非他命 1包交付予斯時在其上址住處幫忙修理冷氣機之吳智平，要求吳智平下樓交付予高惠香，並向高惠香收取購買甲基安非他命之價金新臺幣 (下同)2,000元，吳智平明知偶涵暉係販賣甲基安非他命予高惠香，仍與偶涵暉共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，持偶涵暉所交付之甲基安非他命 1包至樓下，於同日上午10時18分許，吳智平因不認識高惠香，且見高惠香騎乘機車至偶涵暉上址住處樓下附近，乃以其所使用之門號0000000000號行動電話與偶涵暉所使用之上開門號行動電話聯繫，確認交易毒品對象為騎乘機車之高惠香後，旋依偶涵暉之指示，以2,000元之價格販賣並交付甲基安非他命1包予高惠香，高惠香並當場交付 1,000元予吳智平，吳智平於收取高惠香所交付之 1,000元後，隨即上樓至偶涵暉上址住處，將所收取之 1,000元，交付予偶涵暉，而偶涵暉為確認高惠香交付予吳智平之購買甲基安非他命金額為何，於同日上午10時40分許，以其所使用之上開門號行動電話與高惠香上開門號行動電話聯繫，確認高惠香僅交付 1,000元之購買甲基安非他命金額予吳智平，尚賒欠 1,000元。嗣經警對偶涵暉所使用之上開門號行動電話執行通訊監察，發覺上情，經調閱偶涵暉上址住處附近路口監視器錄影畫面及詢問吳智平、偶涵暉、高惠香後，而悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮分局報請偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證人即共犯偶涵暉於警詢及偵訊中之證述
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第 159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況(諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等)，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任(最高法院101年度臺上字第 6007號判決參照)。查偶涵暉於檢察官偵訊中所為證述，業經依法具結(見偵卷第39、57頁)，且因檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌偶涵暉所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，而被告吳智平及其辯護人既爭執偶涵暉於檢察官偵訊時證述之證據能力(見本院卷第40頁正面、第133頁背面、第134頁正面)，依前揭說明，自應就欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，然被告及其辯護人並未舉證以實其說，空言爭執，自非可憑。又本院業經提訊偶涵暉到庭，經檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，完足調查證據程序，是偶涵暉於偵訊中之證述，對被告自屬合法調查而有證據能力之證據。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察(官)調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地(最高法院99年度臺上字第873號判決參照 )。申言之，被告以外之人於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 159條之2、第159條之 3規定，而具有證據能力；至若與審判中之證述內容相符，因不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定例外取得證據能力之要件，自無證據能力。查偶涵暉於警詢時之陳述，依前揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，然偶涵暉於警詢時所述內容與其於本院審理中之證述內容大致相同，亦不符刑事訴訟法第159條之2所定例外取得證據能力之要件，是依前揭說明，得逕採用偶涵暉於審判中之陳述，而認其於警詢時之陳述無證據能力。
二、證人高惠香於警詢及偵訊中之證述
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院 96年度臺上字第 4174號判決參照)。本案檢察官、被告及其辯護人，就高惠香於警詢及偵訊中陳述所製作之筆錄，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第 40頁正面、第133頁背面)，復於本院審理時提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第 147頁背面)，本院審酌高惠香上開筆錄作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且該筆錄復經本院於審理期日依法調查、辯論，是該筆錄自得作為證據 (按本院業已於105年3月24日審理時當庭裁定高惠香於偵訊中之陳述具有證據能力，見本院卷第146頁正面)。
(二)次按未經當事人詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是被告以外之人於偵查中所為之陳述，若法院未賦予當事人對其詰問之機會，應認屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言(最高法院98年度臺上字第2221號判決參照)。質言之，被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。查高惠香 (業經檢察官當庭捨棄傳喚高惠香，見本院卷第 146頁正面 )因違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於 105年3月15日以105花檢錦偵平緝字第 164號通緝，迄於本案辯論終前仍未緝獲，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按(見本院卷第15
0、 151頁)，本案則經本院合法傳喚未到，復拘提無著，有送達證書、花蓮縣警察局花蓮分局、新城分局執行拘提報告書、戶役政資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表等各1份附卷為憑(見本院卷第46至 48、77、78、150至156頁)，足見高惠香確有所在不明無法傳喚到庭，客觀上已有不能受詰問之情形，依前揭說明，自無不當剝奪被告及其辯護人對質詰問權行使可言，而本院於審理時業經依法提示高惠香之警詢及偵訊筆錄及宣讀、告以要旨，完足調查證據程序，是高惠香於警詢及偵訊中之證述，對被告亦屬合法調查而有證據能力之證據。
三、員警依本院104年度聲監字第134號通訊監察書對偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察之104年6月16日上午8時25分許起至同日上午10時40分許通訊監察譯文
(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按依第5條、第6條或第 7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1第1項亦定有明文。
(二)起訴書所列本院104年度聲監字第134號通訊監察書及104年6月16日上午8時25分許起至同日上午 10時40分許之通訊監察譯文，係本院因偶涵暉涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於 104年6月9日核發准予對偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，有上開通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文各1份在卷可稽(見警卷第 80至90頁)，然員警取得本案被告共同販賣甲基安非他命予高惠香之上開通訊監察譯文時，未經報由檢察官陳報本院審查認可，已據檢察官說明在卷 (見本院卷第86頁背面、第87頁正面、第125頁)，則上開通訊監察譯文，依103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，自不得作為證據，而無證據能力，檢察官認上開通訊監察譯文應基於另案扣押相同之法理及善意例外原則而認於本案具有證據能力 (見本院卷第125頁)，容與前揭通訊保障及監察法第18條之1第1項本文及立法理由不符，尚非可採。
四、偶涵暉上址住處附近路口監視器錄影畫面翻拍照片
按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力(最高法院97年度臺上字第1401、6153號判決參照)。本案卷附偶涵暉上址住處附近路口監視器錄影畫面翻拍照片18張，乃以相機之功能作用，攝錄被告與偶涵暉於案發當日上午一同出現上址住處樓下、被告下樓交付毒品予高惠香、高惠香取得毒品後騎車離開等情狀所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所攝錄內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差 (如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等 )，故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明(最高法院97年度臺上字第3854號判決參照)，況被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見本院卷第40頁正面、第133頁背面)，復於本院審理時提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議 (見本院卷第147頁背面)，且無事證證明係經偽造、變造或員警違法取得，復上開照片，俱與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據。
五、被告於警詢及偵訊中之供述
(一)被告於本院行準備程序時辯稱：伊於警詢及偵訊時，因有施用毒品之故，未看完筆錄內容即簽名等語 (見本院卷第38頁背面)，又於本院審理時辯稱：伊係104年7月1日到案執行觀察勒戒，檢察官偵訊時因在戒斷中，故向檢察官供稱偶涵暉所交付之以衛生紙包裹之物為毒品、高惠香所交付之錢為購毒款，然均係伊於案發當日上樓詢問偶涵暉後，方知交易毒品等語(見本院卷第147頁背面)。
(二)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影內容不符者，除有急迫情形且經記明筆錄而未全程連續錄音、錄影情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第 100條之1第2項亦定有明文。
(三)經查：
1、經本院勘驗檢察官於104年7月6日下午4時6分許偵訊被告過程之錄影光碟 ，其中就與本案有關之部分，並製作勘驗筆錄1份(見本院卷第134至135頁)，與偵訊筆錄所載相較 ，顯以本院勘驗筆錄所載錄影內容較為詳盡，是本案判決關於被告於104年7月6日下午
4時6分許檢察官訊問時關於被告所為與本案有關部分之供述內容，自以本院勘驗筆錄所記載為準 。另被告於檢察官以其在警詢時所述內容訊問及確認時，亦供明「報告，實在」等語(見本院卷第 134頁背面)，顯見被告於警詢中之供述與警詢筆錄所載相符，縱被告未看完警詢筆錄內容即簽名其上 ，亦無礙於警詢筆錄所載與其供述內容之一致性。
2、又被告係於104年7月1日因施用毒品案件而入法務部矯正署花蓮看守所附設勒戒所執行觀察勒戒 ，嗣於同年月6日始經警詢及偵訊等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告之警詢及偵訊筆錄各1份附卷可稽，衡以兩者時間相距達5日，顯有充分時間休息思考、權衡利弊及斷絕毒品影響 ，則被告於警詢及偵訊時是否仍處於毒癮發作而無法自由陳述之狀態 ，已非無疑；再參被告於本院行準備程序時直言 ：伊於偵訊時係按自己之意思回答等語(見本院卷第38頁背面)，已徵其於偵訊中之供述並未有違反其意志，且經本院勘驗前開偵訊錄影光碟內容 ，檢察官之訊問及被告之回答均平穩 ，檢察官係以平和語氣之態度為之 ，被告之回答未見有何勉強，全程未見有何強暴、脅迫、詐欺或誘導等不正訊問之情 ，被告亦未呈現任何毒癮戒斷之症狀(見本院卷第135頁背面)，足見被告於偵訊中之供述確具有任意性無疑 ；況被告於本院勘驗前開偵訊錄影光碟後 ，經質問其就檢察官於偵訊時並無不正訊問及其確有回答 「我知道」交付予高惠香之物為甲基安非他命等情 ，有何意見，旋答稱：「我不回答，交由律師處理。」(見本院卷第 136頁正面)，閃躲而未能立即正面回覆，卻於翌日審理時為上揭尚在戒斷中之辯解 ，果非心虛捏詞飾卸 ，何以致此，是其上開所辯，殊無可採
，其於警詢及偵訊中之供述自均得作為本案認定犯罪事實之證據甚明。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦認有於上揭時地依偶涵暉之指示，交付物品予高惠香，並收取高惠香所交付之 1,000元等情，惟矢口否認與偶涵暉共同販賣甲基安非他命犯行，並辯稱：伊交付以衛生紙所包裹之物予高惠香時，尚不知內有甲基安非他命，於上樓詢問偶涵暉後，始知向高惠香所收取之 1,000元為購毒代價等語。
二、經查：
(一)上揭犯罪事實，迭據偶涵暉於偵訊及本院審理時指證綦詳(見偵卷第48、48頁，本院卷第88至93頁)；就被告與偶涵暉係因毒品而認識且時常至偶涵暉上址住處乙情，為被告所不爭執(見本院卷第39、40頁)；就案發當日偶涵暉與高惠香以上開門號行動電話聯繫相約交易甲基安非他命乙節，復據高惠香於警詢及偵訊中證述明確 (見警卷第 59、60頁，偵卷第23、24頁)；就被告依偶涵暉之指示下樓交易甲基安非他命，並與偶涵暉以上開門號行動電話確認交易對象後，交付甲基安非他命 1包予高惠香，並向高惠香收取 1,000元，上樓後再交予偶涵暉，偶涵暉旋以上開門號行動電話與高惠香確認交付予被告之金額究為1,000元或2,000元等情，又與惠香於偵訊中之證述相符(見警卷第59、60頁，偵卷第23、24頁)，被告於警詢及偵訊中亦坦承上情(見警卷第 10、11頁，本院卷第 134、135頁)，於本院行準備程序及審理時亦供認交付物品予高惠香及收取金錢各節吻合 (見本院卷第 38至41頁、第94頁正面)，並有顯示被告與偶涵暉於案發當日上午一同出現在上址住處樓下、被告下樓交付毒品予高惠香、高惠香取得毒品後騎車離開等情狀之路口監視器錄影畫面翻拍照片18張在卷可佐(見警卷第 24至 28頁)；就被告知悉所交付予高惠香之物為甲基安非他命乙節，已據被告於警詢及偵訊中直認在卷 (見警卷第10、11頁，本院卷第134頁背面、第 135頁正面)；再被告前因施用甲基安非他命案件，經本院以 104年度毒聲字第3號裁定送觀察、勒戒(見本院卷第7頁)、偶涵暉前因施用甲基安非他命案件及販賣甲基安非他命毒品案件，分別經本院以 97年度簡字第529號判決判罪處刑確定及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以 104年度偵字第3162、3302、3613號起訴(見本院卷第49至58頁)、高惠香前因施用甲基安非他命案件，經本院以 100年度花簡字第787號簡易判決判罪處刑確定(見本院卷第150、151頁)，可徵渠3人上揭所述交易之物為甲基安非他命等語，確具高度可信性。是被告於案發當日上午確有依偶涵暉之指示，下樓交付甲基安非他命予高惠香，並向高惠香收取 1,000元，且知悉所交付予高惠香之物為甲基安非他命及偶涵暉與高惠香係交易甲基安非他命等事實，堪以認定。
(二)被告於本院行準備程序及審理時翻異其詞，並為上揭置辯，惟查：
1、偶涵暉於偵訊中具結證稱：因其與被告認識蠻久，被告知悉其在做何事(意指販賣毒品)，故被告應知道其於案發當日係販賣甲基安非他命予高惠香等語(見偵卷第49、57頁)，復於本院審理時證稱：其與被告係因交易毒品而認識，被告時常前來其上址住處，案發當日上午被告係至其上址住處修理冷氣機，適高惠香來電相約在樓下要向其購毒，其擔心下樓交易毒品，若被告在其上址住處內恐會遭竊，亦不好意思要被告與其一同下樓交易毒品，故找理由拜託被告幫忙其下樓送毒予高惠香，因被告不認識高惠香，其即告知被告所交付毒品之對象為 1女子、開何車、在何處，並表示下樓後即可見到，復請被告要順便拿 2,000元回來等語，而其請被告轉交高惠香之毒品係以夾鍊袋包裝，並未以衛生紙包裹，且該包毒品與被告平時向其購毒所交付之毒品，在大小、重量及外觀上均相同，被告時常前來向其購毒，應知悉此為毒品交易，又被告願前來幫其修理冷氣機，復願幫忙其此事，自可從其處得到吸食毒品之利益，因其與被告係建立在毒品之基礎上，再其販賣毒品予他人，均以夾鍊袋包裝後交付，不會以衛生紙包裹，被告亦常目睹其將毒品分裝在小的透明夾鍊袋內，且被告、高惠香向其購毒時，其均係以透明夾鍊袋包裝毒品之方式交付，從未以衛生紙包裹，而其於案發同日晚間 8時許在花蓮縣新城鄉北埔火車站前，透過被告與「小燕子」交易毒品，也未以衛生紙包裹甲基安非他命，被告當知之甚詳，被告亦未曾向其建議要以衛生紙包裹以避免遭人發現，另其與被告並無仇怨、糾紛及合夥生意，本案交易毒品事件後仍與被告有所互動，並未有何不愉快之情等語(見本院卷第第88至93頁)。偶涵暉雖因被告之指證而經檢察官起訴涉嫌販賣毒品被告，詳如前述，然偶涵暉業已坦承檢察官所起訴之犯罪事實，復於本院審理時戳破被告所辯有 3名子女待他扶養等語，係暗示要其幫他脫罪，更直稱若被告未得好處，豈有可能幫其此忙，堅詞坦述所言並無虛假(見本院卷第91至93頁)，衡情，偶涵暉當無因被告對其上開指證，而於本案故意捏詞構陷被告之虞；再由偶涵暉與被告係建立在毒品交易之交往基礎上、偶涵暉販毒係以透明夾鍊袋包裝毒品之慣行上等，上開所述細節尚與一般販毒者與購毒者交易模式雷同，無違事理常情，是其所述交付予被告之甲基安非他命係以透明夾鍊袋包裝、被告知悉其係與高惠香交易毒品等語，非無可信度。
2、高惠香於警詢中固陳稱：被告交付以衛生紙包裹之甲基安非他命等語(見警卷第60頁)，又於偵訊中具結證稱：偶涵暉請被告交付甲基安非他命，係以一個大的透明分裝袋包裝等語(見偵卷第24頁)，然參以高惠香與被告素不相識，業據其2人供證在卷(見警卷第60頁，本院卷第 39頁正面、第 146頁正面)，高惠香願交付購毒款 1,000元予素不相識之被告，顯係已當場確認被告所交付之物為甲基安非他命，可徵被告下樓與高惠香見面之現場時，早已知悉所交付之物為甲基安非他命，是高惠香於上開偵訊中所述，可信度甚高，自可佐證偶涵暉上開證述之真實性。
3、被告於本院行準備程序時直承：其時常至偶涵暉上址住處購毒，偶涵暉均以夾鍊袋包裝毒品交付，從未以衛生紙包裹，且其向偶涵暉購買甲基安非他命為1公克2,000元等語(見本院卷第38至41頁)，已然應證上開偶涵暉所述販毒係以透明夾鍊袋包裝毒品之慣行；又被告就本院勘驗前揭偵訊錄影光碟後，對其在檢察官偵訊時明確供稱知悉所交付予高惠香之物為甲基安非他命等語，供稱：「我不回答，交由律師處理」等語(見本院卷第 136頁正面)，在未行使緘默權下，閃避而未能立即正面回應，已見其心虛，且經本院就以衛生紙包裹之物可否值 2,000元之常情質之時，除直承：不可能價值 1,000元至
2,000元等語外，僅供稱：其僅係單純交東西予高惠香等語(見本院卷第39頁正面)，而未說明究係何物，足徵被告有所隱瞞，復見微量之甲基安非他命，不論以夾鍊袋包裝或衛生紙包裹，價值約為2,000元甚昂，多次向偶涵暉購買甲基安非他命之被告當知之甚詳，自無不知或誤解該包物品內非甲基安非他命；再被告於警詢中詳言：當日偶涵暉載其至上址住處，高惠香來電後，偶涵暉即從「床頭旁邊拿
1小包安非他命給我」，要其拿下去，而偶涵暉除對其稱要拿給1女子外，並表示要收 2,000元等語(見警卷第 10頁)，顯見被告於案發當日上午確實目睹偶涵暉所交付予其者為甲基安非他命無疑，是其一再辯稱：其僅係免費且單純幫偶涵暉修理冷氣機等語(見本院卷第39頁背面)，又謂：其不知道事情會這麼嚴重，都是偶涵暉害其，其 有3個小孩要扶養，亦有正當工作，不需要幫偶涵暉販毒等語 (見本院卷第40頁背面、第94頁正面、第147頁背面)，除經偶涵暉當庭識破其畏責而指證如上外 (見本院卷第 93頁正面)，益見其上開所辯事後始知所交付予高惠香之物為甲基安非他命等語，要屬飾詞委責，殊無可採，是被告上開供述適足補強佐證偶涵暉前揭所述，益見被告確有與偶涵暉共同販賣甲基安非他命予高惠香之犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
(三)又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？ (最高法院 96年度臺上字第5400號判決參照)，被告就本案販賣毒品予高惠香之行為，所取得之對價固交付予偶涵暉，然其明知偶涵暉販毒，猶仍與之犯意聯絡，並負責交付毒品及收取代價，事後再由偶涵暉提供其吸食毒品，是其具有營利之意圖亦明。
(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭所辯，顯係臨訟飾卸之詞，要無可採，其販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)論罪部分：
1、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
次按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第 30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為(最高法院102年度臺上字第2255號及100年度臺上字第852號判決參照 )。查被告依偶涵暉之指示下樓交付毒品予高惠香，並向高惠香收取購毒款 1,000元，依前揭說明堪認被告所為係屬販賣毒品之構成要件行為甚明。
2、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上揭販賣第二級毒品犯行，與偶涵暉互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)科刑部分：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
查被告固於偵訊中坦認上揭犯行，惟於本院行準備程序及審理時則否認犯行，自與上揭減刑規定不符；又員警係執行前揭通訊監察及調閱前揭監視器錄影畫面後，而在被告警詢前發覺被告上揭犯行存在，且參被告於本院行準備程序及審理時始終否認犯行，已難認其有接受裁判之意，自與自首要件不符。
2、復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第 57條所列舉之 10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 (即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第 59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用 (最高法院99年度臺上字第 1522號判決參照)。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告所為上揭販賣第二級毒品犯行時，並無任何販賣毒品而經法院判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參 ，又其與偶涵暉為朋友，受偶涵暉之託交付毒品予高惠香，並收取購毒款，再將所收得之購毒款交予偶涵暉，未取得分文，僅由偶涵暉提供毒品施用，顯見被告在本案係屬邊緣角色，犯罪情節當非重大，如就其所犯販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本刑 7年以上有期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第二級毒品罪，減輕其刑。
3、爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，竟與偶涵暉圖利販賣第二級毒品，無論原因為何，均足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其前述販毒之動機及目的、販毒之次數、對象、數量及所得、高中肄業之教育及智識程度、前係從事廚師兼粗工且月入30,000餘元及尚須扶養無業之父母、3名小孩(分別係20歲、就讀國中三年級、13歲，現均由其妹負責照顧扶養 )之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。
此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地(最高法院 99年度臺上字第 6442號判決參照)。再按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。
另按共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則(最高法院104年度臺上字第3506、3229號判決參照)。
(二)本案被告就上開販賣第二級毒品犯行，業將所收取之購毒款交付予偶涵暉，未分得購毒款，依前揭說明，自難對被告就此部分宣告沒收。又門號0000000000號行動電話(含該門號SIM卡1張) 1支，並無證據證明為偶涵暉所有，自難為沒收之諭知；另門號0000000000號行動電話(含該門號SIM卡 1張)1支，雖係被告使用，然無證據證明係被告所有，亦無證據證明尚仍存在，亦難為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖曉萍
法 官 廖晉賦法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 賴心瑜附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。