臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度原訴字第39號
104年度訴字第218號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 翁林根選任辯護人 鄭敦宇律師被 告 謝中光選任辯護人 顧維政律師 (財團法人法律扶助基金會花蓮分會被 告 徐正木指定辯護人 陳正忠律師被 告 劉漢陽上列被告因水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（ 103年度偵字第1113號、103年度偵字第1119號、104年度偵字第1827號）及追加起訴（104年度偵緝字第139號），本院判決如下：
主 文謝中光共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
翁林根共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉漢陽共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐正木共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於判決確定日起肆年內向國庫支付新臺幣貳萬元。
謝中光、翁林根、徐正木其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、謝中光係明達林業開發有限公司【下稱：明達開發公司】負責人，劉漢陽則為兆鑫資產管理顧問有限公司【下稱：兆鑫顧問公司】負責人。緣謝中光於民國97年 5月16日就坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號【下稱：A地】登記為A地之耕作權人(權利存續期間：97年3月4日至102年3月30日)，並於95年間經行政院原住民族委員會【下稱：原民會】同意核定更正申請人、97年間經行政院就坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○ ○號【下稱：B地】同意漏報增編為原住民保留地，登載為現使用人，後於101年始申請耕作權之登記。謝中光於99年 6月18日、同年7月16日與劉漢陽簽訂庭園景觀樹木移植銷售合約及合約補充條款，於101年 9月7日前某時由劉漢陽與徐正木接洽後，經徵得謝中光同意，謝中光以實物報酬之方式僱用徐正木修建道路，及委託翁林根在現場指揮工人，並由翁林根僱用另一不知情之工人修建道路。謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木明知A地、B地為國有土地，且上開土地均經政府公告為山坡地，未經同意不得擅自修建道路，竟逾越使用權限，未得主管機關許可，基於在公有山坡地修建道路之犯意聯絡，由徐正木、不知情之工人分別駕駛挖土機在上開土地修建道路，A地面積達683公尺、B地面積達953公尺，寬約3至5公尺，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經檢舉報警處理，花蓮縣豐濱鄉公所農業觀光課技士【下稱：技士】李一德會同警方前往A地、B地勘查時，發現A地、B地遭人開闢道路後，始循線查悉上情。
二、緣翁林根向謝中光介紹買家李奇峰（業經本院通緝中），謝中光於102年4月29日就坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號【下稱： C地】上之木竹採運事宜，委任翁林根全權代為處理、李奇峰協助處理。謝中光後於102年 8月間經行政院就C地同意漏報增編為原住民保留地，登載為現使用人，遂於102年 12月18日前某時由李奇峰僱用不知情之工人修建道路。
謝中光、翁林根、李奇峰明知 C地為國有土地，且上開土地均經政府公告為山坡地，未經同意不得擅自修建道路，竟逾越使用權限，未得主管機關許可，基於在公有山坡地修建道路之犯意聯絡，由不知情之工人分別駕駛挖土機在上開土地修建道路，C地面積約260公尺以下，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經警會同技士李一德至C地勘查時，發現C地遭人開闢道路後，始循線查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、證人即共同被告謝中光、翁林根、徐正木於警詢時之證述部分：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。細譯共同被告謝中光於警詢供陳：採運九芎樹之工人係伊代理人翁林根所僱請之工人等語（見鳳警偵字第0000000000號卷【下稱：警一卷】第 9頁），與其於本院審理時具結證稱：伊已授權，不過問砍樹工人是誰找的，無法回答等語（見本院卷〔二〕第 365頁）有前後不符；共同被告翁林根於警詢時供陳：伊在開始挖掘前就已經告訴工人可以挖的範圍，伊印象中工人有4到5人，這些工人是一個綽號「阿明」的男子介紹等語（【下稱：警一卷】第18頁），與其於本院審理時結證證稱：伊不知道何人找來工人，也不知道現場是誰在指揮工人在哪裡挖樹、砍樹等語（見本院卷
〔二〕第 345頁背面）有前後不符；共同被告徐正木於警詢時供陳：當時於山區右邊開怪手1台是伊私人所有，另外一條左側直上山之道路是另一台怪手開挖等語（見鳳警偵字第0000000000號卷【下稱：警二卷】第11頁、第13頁），與其於本院審理時結證證述：後來來開路的有兩台怪手，一台大的、一台小的，伊那台只有砍樹等語（見本院卷〔二〕第390頁 ）前後不符。惟審酌：證人即共同被告謝中光、翁林根、徐正木於警詢時之證稱，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且證人即被告謝中光、翁林根、徐正木之先前於陳述時其他共同被告並未在場，其直接面對詢問之司法警察所為陳述自較為坦然，亦無來自其他共同被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述應較趨於真實。復觀證人即被告謝中光、翁林根、徐正木於先前供述之內容，並無誇張或與常情有違之處，且無證據顯示證人於司法警察訊問之過程有何違法取供之瑕疵存在，其證述出於任意性應堪認定，是其先前所述具有可信之特別情況，至為明灼，另觀本件案件係於 101年間，迄今業已相距3年至4年，本院已無從再取得證人即被告謝中光、翁林根、徐正木相同證述內容，故為證明其他共同被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，證人即被告謝中光、翁林根、徐正木於警詢時所分別為之先前陳述自有證據能力。被告及辯護意旨所指摘此部分無證據能力云云，自屬無據。
(二)證人即技士李一德於警詢時之證述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年台上字第 3187號判決意旨參照）。查證人即技士李一德於警詢時之證述，與渠等於檢察官偵查中及本院審理所述，實質內容尚屬一致，是即可以其在檢察官偵查中及本院審理時之供述及其他相關證據，代替證人李一德於警詢時之證述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。
(三)另辯護人雖於本院準備程序中主張證人郭游貞、證人即共同被告李奇峰之警詢筆錄無證據能力云云（見本院卷〔一〕第
130 頁）；惟查，卷內證據並無證人郭游貞、證人即共同被告李奇峰之警詢筆錄乙節明確，辯護意旨就此部分，容有誤會。
二、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷〔一〕第130頁、本院卷〔二〕第546頁背面至第557頁 ），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第 2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、認定被告構成本件犯行所憑之證據及理由：
一、訊據被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木均矢口否認上開犯行，被告謝中光固坦承就犯罪事實一部分有和共同被告劉漢陽簽定契約，也有帶共同被告徐正木及劉漢陽上山去看砍伐的範圍；犯罪事實二部分與共同被告翁林根有委任之公證書，但辯稱：⑴伊和共同被告劉漢陽約定木材的部分由劉漢陽負責，但是伊並無要其等整地；⑵伊生病無法上山，都授權予共同被告翁林根、李奇峰，有要求其等不得違法，並不知悉翁林根、李奇峰所為云云；被告翁林根就犯罪事實一、二部分固坦承有上山，但辯稱：伊沒有僱用工人開挖土機去修路，開怪手的人伊不認識，因共同被告謝中光長期生病住院，其交代伊舊路部分有雜草，按照既有道路去修復，舊的道路伊不確定確切的地號範圍，伊就是依謝中光指示的道路範圍，然後就叫伊先把原本的路面拍照，拍完的照片就交給謝中光云云；被告劉漢陽固坦承伊與被告謝中光簽有庭園景觀樹木移植銷售合約及合約補充條款，找共同被告徐正木介紹給謝中光，配合去整修產業道路，曾替共同被告謝中光申請補發 A地之採伐文件，但辯稱：⑴伊沒有僱用共同被告徐正木，沒有支付共同被告徐正木勞務報酬，徐正木也沒有將伐樹利益交付給伊；⑵101 年間是和徐正木一同上山，因砍伐的範圍只有共同被告謝中光知道，伊僅介紹徐正木與謝中光就A 地如何修繕舊有便道事宜，而非開路，以利後續景觀樹木移植，伊並沒有在現場作業，至於該二人如何在現場施作，並不知悉，亦未和共同被告翁林根、謝中光有犯意聯絡；⑵使用大型機具開闢道路、於A、B二地修築便道及砍伐林木者是謝中光而非伊；⑶伊與謝中光簽定之契約為移植庭院景觀樹木共同銷售合約，並非砍伐樹木，伊是被謝中光所欺騙；被告徐正木就犯罪事實一部分固坦承：101 年去砍木材是共同被告劉漢陽、案外人劉松山來伊家僱用伊去砍木材，其等有出示合法的證明給我看，伊才去砍伐，但辯稱：道路的方面本來是好好的，只有高低不平一點，伊承認有用怪手稍微把它用平一點，其等當時去做時，時間很緊迫、又一直下雨，所以看起來好像有開路，但事實上沒有開路，只是把原本高低不平的道路把它弄平而已，伊沒有開挖，怪手使用的方式不是用來開路的，真正開路的人走掉了，但因為伊怪手停放在那裡，所以就認為是伊開路的，共同被告劉漢陽、謝中光有帶伊去看砍木材的地方，因為只有謝中光知道哪些範圍可以砍伐，劉漢陽沒有叫伊弄平道路，伊砍的木材都交給中華紙廠，伊是去砍廢木和雜木，九穹和茄苳都不能砍；辯護意旨則以：⑴被告謝中光就上開 A地、B地、C地均有使用權限，並不該當山坡地保育利用條例第34條第 1項、水土保持法第32條第 1項構成要件；⑵被告翁林根與其他共同被告間，沒有犯意聯絡與行為分擔，被告翁林根並不知道其他共犯的犯罪事實，更不知道共同被告謝中光交代的事情是違法，沒有僱用司機而為行為分擔；⑶被告徐正木因共同被告劉漢陽、翁林根欠缺水保，當面拒絕並未有著手開路，被告徐正木是認為在合法的權限之下從事砍伐的工作，被告徐正木因搬家的關係，找不到101 年砍伐證，但從提出之卷證，被告謝中光對A、Ｂ、C都有合法的使用權限，也從共同被告翁林根之陳述也可以發現確實有怪手在開路，但司機並非是被告徐正木等語置辯。經查：
(一)犯罪事實一部分：
1、按原住民保留地開發管理辦法第1條、第3條規定：本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之；本辦法所稱「原住民保留地」，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。又按「山坡地範圍內山地保留地」，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權，此山坡地保育利用條例第37條前段有明文規定。查上開A地於101年9月7日前係國有土地，且為「原住民保留地」等情，有 A地之土地登記第二類謄本1份附卷可稽（見本院卷〔一〕第66頁）；又查上開B地於101年 9月7日前亦係國有土地，且經政府公告為山坡地保育區乙情，有B地之土地登記第二類謄本1份附卷可佐（見本院卷〔一〕第68頁）；再查，花蓮縣豐濱鄉全境土地係屬中央主管機關劃定公告之山坡地範圍等情，有花蓮縣鳳林地政事務所101年10月16日府農保字第1010189380號函1份附卷可證（見本院卷〔二〕第 600頁）。復查，A地、B地等土地開挖行為屬於水土保持法第12條第 1項規定之行為，應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定等情，業經證人即技士李一德於本院審理時具結證稱：被告謝中光僅有就 A地申請簡易水土保持許可，並無申請開挖或修建道路之許可，如要開挖或修建道路，尚需標示開挖之道路併計算用到之土方，向花蓮縣豐濱鄉公所【下稱：豐濱鄉公所】申請，豐濱鄉公所受理後送花蓮縣政府審核等語（見本院卷〔一〕第 303頁），核與其於警詢時證述：被告謝中光對自己所有之 A地有申請土地使用，經花蓮縣政府核定同意，但只准人工砍伐（警詢筆錄誤載為：罰）樹木，未核准利用機械設備開挖，謝中光開挖及（警詢筆錄誤載為：籍）砍伐A地、B地等地號土地則未申請等語（見警二卷第19頁）一致，並與證人即財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處【下稱：國財署花蓮辦事處】約僱人員郭游貞於本院審理時結證證述：在原住民保留地開路還是要申請簡易水土保持許可，即便有耕作權要開路還是要申請簡易水保，如承租人承租國財署之土地，於承租期間需開便道需經國財署同意，由國財署核發同意書請承租人向水土保持單位申請，倘未經過申請，國財署便不同意開便道，會請承租人恢復原狀，造林本來就要種植林木，不能隨便開便道等語（見本院卷〔一〕第308頁至第308頁背面）互核相符。是上開A地、B地為山坡地保育條例及水土保持法之山坡地，並於101年9月7日前屬公有之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，並經土地所有權人同意後始可修建道路乙節，洵堪認定。
2、次按如僅承租關係而有使用土地之權源，但並未同意採取土石之使用，俱屬未經同意擅自從事採取土石使用之違法行為(最高法院 101年度台上字第6107號判決意旨參照)；再按出租人出租系爭土地，僅同意其作為碎石級配及堆置土石方之用，承租人依約只能將系爭土地供為碎石級配及堆置土石方之用暨經申請核准為租賃目的使用之相關設施，詎竟未經同意竊採土石，就該部分顯屬擅自為之，其等所為已違反山坡地保育利用條例第10條在他人山坡地內，不得擅自採取土石之規定（即從事第9條第4款之使用），應論以同條例第34條第1 項之擅自採取土石罪，原判決均論處該罪刑，適用法律並無不合(最高法院103年度台上字第 1137號判決意旨參照)；又按倘行為人係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用之情形，亦即依照原本使用山坡地之目的為墾殖、開發、經營、使用等，是就經同意事項所為，本非屬無正當權源，既非無正當權源，縱有違反規定，而未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰；而水土保持法第32條第 1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第 8條第1項第2款至第 5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立。是上開水土保持法第32條第
1 項規定之未經同意擅自墾殖等內容，應係指無正當權源而擅自墾殖等。而所謂「無正當權源」，衡諸法律概念，除自始未經同意外，亦應包括逾越原約定使用目的或原有之正當權源嗣後無效、被撤銷或消滅等（如無權代理或無權處分同此概念）情形(臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第 38號研討結果參照)。爰此，如行為人自始未經同意、逾越原約定使用目的或原有之正當權源嗣後無效、被撤銷或消滅等情，均該當水土保持法第32條第 1項「擅自」之構成要件。是查：
(1)經本院依職權函詢原民會之回覆：被告謝中光依原住民保留地開發管理辦法【下稱：管理辦法】第 8條就原民會所經管之 A地申請設定登記耕作權，而非地上權，期間自97年3月4日至102年3月30日；B地則奉行政院97年2月18日院臺建字第0970003562號函核定同意漏報增編為原住民保留地，清冊所載土地現使用人為謝中光，經漏報曾劃編 3年工作計畫暨本會98年 5月11日原民地字第0950012882號函核定更正申請人為謝中光在案，業已取得行政院之授益處分， B地之管理機關於97年10月15日由國財署（改制前為：財政部國有財產局）變更為原民會，謝中光於 101年有向豐濱鄉公所申請設定耕作權在案，豐濱鄉公所復以102年6月10日豐鄉原民字第1020004533號函請謝中光依管理辦法第10條規定之耕作權面積限制，向豐濱鄉公所申請複丈分割完成後辦理設定耕作權，惟謝中光後續尚未提出複丈分割之申請；又依管理辦法第 8條、第 9條規定，原住民於原住民保留地實施耕作、造林等土地利用之情形，得依前揭管理辦法之規定，擇符申請設定耕作權、地上權，該地上權之內涵，經內政部函覆法務部之函釋結果，於山坡地保育條例第37條草案條文完成立法程序前，解釋上應包含民法修正後之農育權等情，有原民會 105年3月9日原民土字第1050012584號函暨檢附之法務部104年3月19日法律字第10403503020號函、行政院原民會97年2月18日院臺建字第0970003562號函、原住民保留地以外公有土地漏報增劃編原住民保留地3年（97年-99年）工作計畫清冊、行政院原民會95年5月11日原民地字第0950012882號函、101年豐濱鄉公所原住民保留地（即 B地）申請設定、移轉、租用現況勘查表、切結書、豐濱鄉公所102年6月10日豐鄉原民字第1020004533號函各1份在卷可稽（見本院卷〔一〕第273頁至第275頁、本院卷〔二〕第 577頁、第584頁至第590頁）；且B地於97年2月18日奉行政院核定通過在案，並依財政部國有財產局（改制後為：國財署）臺灣北區辦事處花蓮分處97年6月30日財產北花一字第0970100316號函示，B地俟管理機關變更登記後，再行辦理土地分配與台端（即被告謝中光）乙情，有花蓮縣政府97年7月9日府原地字第0970101202號函1份在卷可佐（見本院卷〔一〕第 64頁）。可悉被告謝中光於101年9月7 日前對A地具使用權源，該使用權源之目的、內容則為耕作權；而被告謝中光對B 地雖為現使用人、具使用權源，已申請耕作權僅因被告謝中光未申請複丈分割而尚未登記，然參酌前揭函釋意旨及管理辦法第8條、第9條規定，被告謝中光得就B 地申請設定登記耕作權、地上權，而地上權之內涵尚兼及農育權，即修正後民法第850條之1第1 項規定：在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。惟無論是耕作權、修正前民法第832 條之以竹木為目的而使用其土地的地上權或農育權，其使用權源之目的均未包含修建或開挖道路乙情，至為灼然。
(2)再查，被告謝中光就上開A地、B地並無申請開挖或修建道路之許可乙情，業經證人李一德於本院審理時證述綦詳如前，核與101年6月12日簡易水土保持申報書登載：計畫名稱：砍伐栽植林木；修建其他道路或修建農路長度、路基寬度，均為0 公尺；開發建築用地建築面積、其他開挖整地面積，均為0平方公尺；堆積土石、其他開挖整地、填方，均為0立方公尺乙情相符（見臺灣花蓮地方法院檢察署【下稱：花蓮地檢署】103年度核交字第585號卷第39頁），並有花蓮縣政府101年7月5日府農保字第1010123063號函1份在卷可參（見花蓮地檢署103年度核交字第585號卷【下稱：核交卷】第51頁），足悉本次被告謝中光僅申請以人工徒手之方式進行雜木清理、砍伐栽植林木，並未涉及其他開挖整地及新闢道路情事。職此，被告謝中光於101年9月7日前並未就A 地、B地申請開挖整地及修建道路等情無訛。
(3)又查，證人李一德於本院審理時具結證稱：伊去現場勘查三次，其中有二次看到挖土機（即俗稱：怪手），第一次有兩台、第二次有一台，伊到現場看到挖土機停在路邊，因路已經挖好了，之前去看A地、B地，A地到B地間沒有道路，那邊就是森林，旁邊都沒有路，因此伊勘查時看到有路，研判是開挖道路，伊於101年 9月7日勘查時只有開路，並沒有砍伐樹木，當初伊拿名稱為 GPS之儀器去測，只要走過之地方就會亮起綠色的點，伊於核交卷第60頁之圖上標示黑線處即為修整道路之處，核交卷第61頁至第79頁之照片則為勘查時行走修整道路所拍攝者，因一般而言拓寬山壁都會有痕跡，伊看到山壁有開挖之情形，才認定有拓寬之情形等語歷歷（見本院卷〔一〕第293頁、第298頁至第298頁背面、第300頁背面至第301頁背面），與其於偵訊時證稱：101年9月7日警員接獲檢舉找伊前往會勘，伊看到該處挖了一條道路，應該是怪手（即挖土機）挖的，範圍包含A地、B 地之土地，有在B地上看到兩台怪手，伊有測量等語一致（見核交卷第7 頁 ），並有101年9月7日花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表1份、照片36張、101年9月21日上午10時許至中午12時53分許花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄1份及照片12 張等資料在卷可證（見核交卷第59頁至第79頁、第172頁至第176 頁），並就外放之101年6月18日、101年10月16日之A地、B 地空照圖兩張及花蓮縣政府105年7月21日府地測字第1050134892號函檢附A地、B地地籍圖套疊空照圖示意圖1 份（見本院卷
〔二〕第442頁至第443頁）互核比對，101年6月18日之空照圖A地至B地間均為森林而無道路，而101年10月16 日之空照圖A地至B地間則有明顯之道路，且道路方向、位置與前揭證人李一德證述之內容及核交卷第60頁內檢附違規地點相關位置圖標示之黑線方向、位置相符。足見101年9月7日前A地至B地間確有修建道路乙情，甚為明確。復就101年9月7日花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表及101年9月21日上午10時許至中午12時53分許花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄互核比對，登載A地、B地之修建道路長度雖有不一致，惟衡酌101年9月21日上午10時許至中午12時53分許花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄乃事後由豐濱鄉公所、花蓮縣政府農業發展處、原住民行政處等人員及被告謝中光實地檢測之道路長度、寬度，應較101年9月7 日初步會勘時之花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表詳實，是認101年9月7 日前修整道路，A地面積達683公尺、B地面積達953公尺，寬約3至5公尺乙節無誤。
3、按「被告自白之信用性」及「證人供述之信用性」部分，為避免裁判之誤判，審慎斟酌下列因素加以判定：①、被告自白、證人證述內容本身是否自然、合理；②、被告自白、證人證述與客觀證據是否相符；③、被告自白、證人證述是否有前後變遷之情形；④、被告辯解、證人證述之可信性，倘被告之自白、證人證述本身內容具有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時，自白或證述較為可信性；被告自白、證人證述之主要內容若能與客觀證據相互印證，則該自白或證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內容一致之自白、證述，其可信性較高，反之，如被告先前自白，隨後則否認犯罪事實，自白與否認交互出現，證人證述自相矛盾不一致，前後供述、證述反覆產生自白、證詞變遷之情形時，先前自白、證述之可信性則須保持疑問；被告於公判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦宜考量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告自白、證人證述之可信性程度高低。復查，證人即共同被告劉漢陽於本院審理時具結證述：99年間被告謝中光向伊表示山上有很多景觀樹木可以移植下來銷售，伊因為要移植其田園景觀樹木才簽合約，合約寫得很清楚，伊要執行業務時因無合法文件，所以才拖到 101年間，核准證明文件下來才找被告徐正木去看原來的路要怎麼修整，路沒有修整怎麼把樹移植下來，原來山上聯外道路的便橋壞掉要修整，裡面有一些便道因年久問題要整理，伊之所以知悉謝中光、徐正木有討論路要如何修理，乃因伊介紹其等針對聯外道路及裡面的道路去整修，伊和案外人劉松山去找徐正木時和其表示，已經核准開採，裡面的路和外面的橋都壞了沒有辦法進去，其要進去負責修路及裡面的一些便道，伊和謝中光問你有沒有辦法拿錢出來請徐正木做修繕道路，謝中光說沒有錢，後來徐正木跟謝中光談砍原來便道兩旁的雜木作為徐正木的勞務報酬，修整便道部分伊只介紹謝中光、徐正木評估如何整修，至於壞掉的便橋部分，伊有和謝中光、徐正木一同上山去看，謝中光也有帶伊上山去看有哪些有價值的樹木，伊等是先搭四輪轉動的車至 A地前面的腹地，再下來步行，伊找謝中光探勘可採伐的樹木後，發現山上如有下雨或颱風，路會很泥濘，有部分會有滾石滾下來，有一部分路小貨車可過但很危險，開旁邊點可能會滾落山中，所以才需要做修整，搬運的困難度謝中光也知道，樹不可能靠人搬下來，所以才想找徐正木修整橋梁和沿途的道路等語詳實（見本院卷〔一〕第 311頁背面至第313頁背面、第314頁背面至第 315頁背面），核與其以證人身分於偵訊時結證所述：伊至現場至少3、4次，伊和徐正木、謝中光一起去會勘修繕橋梁，因地是謝中光的，其才知道哪裡可以開採，去的時候謝中光帶伊和徐正木走舊的產業道路，徐正木主要去現場看要怎麼修繕產業道路，伊到現場是去看徐正木要怎麼做等語相符（見花蓮地檢署 104年度偵緝字第139號卷【下稱：偵緝字卷】第 21頁背面、第23頁背面至第24頁）；又證人即被告謝中光於本院審理時結證證稱：所謂「開路」就是修整道路，伊有在現場看過被告徐正木作業，伊上山時也有親眼看到、聽到被告翁林根請另一台怪手向上開，伊問過翁林根，翁林根和伊說是請一個臺東的人來幫忙開路，第一階段（即前開犯罪事實一部分）翁林根已有參與，伊和被告劉漢陽簽訂合約的補充條款，即是本來道路整修工作是伊負責，後來改成劉漢陽負責，主要原因是聯外道路，既有的原來道路豐濱鄉公所不承認，伊必須要向國有財產局承租使用道路部分，手續還沒有完成等語（見本院卷〔二〕第355頁至第356頁背面、第361頁背面、第368頁），與其於偵訊時供陳：徐正木駕駛怪手開路是從A地至B地之水平方向，另一台怪手是翁林根請的，是開從A地至B地之向上方向，兩台怪手都有開路，徐正木主要負責用鏈鋸伐木，順便用怪手開路等語互核一致（見核交卷第32頁至第32頁背面）；且被告翁林根前於偵訊時供陳：101年8、9 月間確有一台怪手開新的路，那個司機不是被告徐正木，伊在山上見過被告劉漢陽，知道被告謝中光和劉漢陽合作開發，現場有徐正木的怪手一台、還有另一台等語（見核交卷第31頁至第31頁背面）及被告徐正木於偵訊時供述：101年8、9 月間是被告謝中光、劉漢陽、翁林根要伊去，另外一台怪手是翁林根叫的，司機伊不認識，渠等雇用伊沒有出錢，但雜木賣的錢算是伊的工錢等語（見核交卷第23頁背面）、其於本院準備程序時供稱：伊是挖土機司機，101 年間是被告劉漢陽和案外人劉松山至伊家雇用伊等語（見本院卷〔一〕第 125頁）均與前揭共同被告劉漢陽、謝中光所述相符，並有兆鑫顧問公司與明達開發公司之合約書、合約補充條款各1 份（見本院卷〔一〕第205頁至第207頁）。細譯被告謝中光、翁林根、劉漢陽及徐正木於警詢、偵訊及本院審理時之供述內容有諸多不一致之處，然上開A地、B地於101年9月7 日前某時遭開挖、修建道路乙情業如前述，且觀違規地點相關位置圖即知：101年9月7日前開挖、修建道路即標示黑線從A地至
B 地，自某處之分叉點後一條向上、一條呈水平方向，並經標明向上方向之怪手位置點為 〔X：298771；Y：0000000 〕、水平方向之怪手位置點為〔X：287745；Y：0000000 〕乙節明確(見核交卷第60頁)，與被告謝中光、翁林根、徐正木前揭證稱有兩台怪手及開挖、修建道路方向等情一致；再觀外放之101年6月18日之空照圖：A地至B地間均為森林而無道路等情如前所述，核與前揭被告劉漢陽證稱渠等搭乘四輪轉動之車子自A地腹地前便須下車步行乙情相符，可見 A地至B地間並無既有道路。是就客觀證據與前揭被告等人所述互核以觀，足認被告劉漢陽、謝中光上開之證述及供述、被告翁林根偵訊時之供述與被告徐正木偵訊時之供述與客觀事證一致，洵可採信；而被告劉漢陽上開之證述及供述具寫實之臨場感、具體詳細明確，該僱用過程、內容部分與被告徐正木於本院準備程序時所述相符，足認其供述內容自然、合理，可認被告劉漢陽、徐正木上開證述、供述部分，應可信實。本院衡酌一般社會通念及經驗法則，大型機具如挖土機之功能包含拆除RC建物、鐵屋鋼構、高塔、煙囪、橋樑廠房、平房、公寓、高樓、開山整地、岩石破碎、土方挖運、坡地開發及其他土木工程，駕駛挖土機上山本已對山坡地地形、地貌有所破壞，倘非被告等人有使用怪手開挖、修建道路， A地至B地間不會存有新開之修建道路，此觀外放之101年10月16日之空照圖自明；況被告謝中光與被告劉漢陽簽訂之庭園景觀樹木移植銷售合約即載有需便橋、便道之工程施工內容，此有兆鑫顧問公司與明達開發公司之合約書、合約補充條款各1份存卷可稽（見本院卷〔一〕第205頁至第207 頁），足悉被告謝中光、劉漢陽為將樹木移出A地、B地，故需開路以便樹木運輸下山。職是，堪認被告謝中光與劉漢陽簽訂庭園景觀樹木移植銷售合約，於101年9月7 日前某時由劉漢陽與徐正木接洽後，經徵得謝中光同意，謝中光以實物報酬之方式僱用徐正木修建道路，及委託翁林根在現場指揮工人，並由翁林根僱用另一不知情之工人修建道路，現場有兩台怪手分別修建自A地至B地水平、向上之道路等情屬實。被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木及辯護意旨前揭於警詢、偵訊及本院審理時所辯，均為事後避重就輕、相互推諉卸責之詞，洵不足信。
(二)犯罪事實二部分：
1、查上開C地於102年12月18日前亦係國有土地，且經政府公告為山坡地保育區乙情，有C地之土地登記第二類謄本1份附卷可佐（見本院卷〔一〕第 71頁）；次查，C地之開挖行為屬於水土保持法第12條第 1項規定之行為，應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定等情，業經證人即技士李一德於本院審理時結證證述：102年12月，因警方請伊配合前往C地勘查，當時伊看到有挖一條路，記得山壁上有怪手挖過的痕跡，102年之前已開一條路至 B地，到102年底時有開一條新的路至C地，102年C地是新增道路，A地、B地則是和伊於101年間會勘時一樣，被告謝中光沒有申請 C地之簡易水土保持許可等語歷歷（見本院卷〔一〕第294頁至第294頁背面、第297頁背面、第303頁、第304頁背面至第305頁），與其於偵訊時證述：102年 12月間警方請伊等配合前往勘查，伊去現場時發現其等在C 地上用怪手開路，有看到怪手、痕跡等語（見核交卷第8頁）一致，並有102年12月18日花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表1份及檢附照片3張存卷可佐（見核交卷第117頁至第119頁 ）。再查，證人即技士李一德勘查時以GPS儀器定位方式，走過之處會亮起綠色的點、標示黑線處即為修整道路乙節，業如前述，可悉核交卷第 117頁之違規地點相關位置圖上所標示之黑線即為C地所修建道路。又就C地之修建道路長度部分，證人李一德於本院審理時具結證稱：102年12月18日會勘時，只有見到C地新開到路，A地和B地之長度和101年間一樣等語如前，雖與102年12月18日花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表登載：申請人（即被告謝中光）進行修整A地、B地、C地園內道共260公尺等情相佐，然證人李一德於本院審理時具結證稱：一般都會經過原本已開闢的道路，其等經過後地形地貌都會變，伊等送的用意是請花蓮縣政府過來看，伊第二次去會勘時只看 到C地部分是新的道路等語（見本院卷〔一〕第 305頁），本院衡酌證人李一德於本院審理時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人李一德應無為被告謝中光，甘冒偽證罪重罰之風險，文過飾非、杜撰虛偽情節之動機與必要，再細譯證人李一德於本院審理時所述情節內容，尚無與常情明顯乖離相違之處，堪認證人李一德於本院中所述，應屬信而有徵。是上開 C地為山坡地保育條例及水土保持法之山坡地，並於102年 12月18日前屬公有之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，並經土地所有權人同意後始可修建道路，且被告謝中光未有申請對 C地開挖、修建道路之簡易水土保持許可書，而 C地之道路為新修建道路，長度約260公尺以下乙節，應堪認定。
2、按參酌前揭實務判決意旨及法律座談會之研討結果，如行為人自始未經同意、逾越原約定使用目的或原有之正當權源嗣後無效、被撤銷或消滅等情，均該當水土保持法第 32條第1項「擅自」之構成要件，如前所述。是查：經本院依職權函詢原民會之回覆：C 地之土地所有權人為中華民國，管理機關為國財署，該原住民使用原住民保留地以外公有土地漏報增劃編為原住民保留地清冊業奉行政院102年 8月9日院臺建字第1020048412號函核定同意漏報增編為原住民保留地，清冊所載土地現使用人為被告謝中光，業已取得行政院之授益處分，於原土地管理機關辦理移交及管理機關變更後，即得依管理辦法第8條、第 9條規定，申請耕作權或地上權(即農育權)等他項權利乙節，有原民會105年3月9日原民土字第1050012584號函、102年8月26日原民地字第1020045665號函、原住民使用原住民保留地以外公有土地漏報增劃編為原住民保留地報院清冊及各 1份存卷足佐（見本院卷〔一〕第72頁至第73頁、第274頁背面）。可悉被告謝中光於102年12月18日前對 B地雖為現使用人、具使用權源，然參酌前揭函釋意旨及管理辦法第8條、第9條規定，被告謝中光得就 C地申請設定登記耕作權、地上權，而地上權之內涵尚兼及農育權，即修正後民法第850條之1第 1項規定：在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。惟無論是耕作權、修正前民法第 832條之以竹木為目的而使用其土地之地上權或農育權，其使用權源之目的均未包含修建或開挖道路乙節，甚為明確。
3、復查，證人即共同被告李奇峰於偵訊時具結證述：因伊要和被告謝中光買樹，才和被告徐正木簽核交字卷第25頁之切結書，還有去公證，伊透過被告翁林根認識謝中光，其等再介紹徐正木給伊，讓徐正木幫伊砍樹，委託書所載「保持主要幹道暢通」係指該處過河的橋被沖斷，伊有去買涵管埋設，方便伊的車輛和當地農民、居民出入，當初伊施作時，豐濱鄉公所會跟謝中光回報，伊等能不能繼續工作，都是謝中光和翁林根決定，開發到這個地方分了好幾個階段，伊一開始是把路修好，但後來下雨就停工，徐正木只負責帶砍樹之工人過去，是謝中光、翁林根自己請工人上去，徐正木只負責砍雜木，做了兩天因大雨停工，雜木大概 2公尺、但九芎樹至少 4公尺，因為山坡地不是直的，是彎彎曲曲的，在轉彎時九芎很長、迴轉半徑很大，車子可能過不去，所以需要修復、拓寬道路，車子才能轉彎等語歷歷（見花蓮地檢署 103年度偵字第1119號卷【下稱：103年度偵字第1119 號卷】第51頁至第54頁），核與被告謝中光於偵訊時具結證稱：開始時是被告翁林根說有買主，請伊委任其和被告李奇峰，因買主是翁林根和李奇峰，所以伊等去公證等語（見 103年度偵字第1119號卷第59頁），及其於本院審理時具結證稱：是翁林根帶李奇峰來，翁林根說李奇峰也有買主，其等二人同時要求被授權，伊認同時授權不好，伊比較信任翁林根，所以授權給翁林根，指定李奇峰協助翁林根，翁林根提議公證，伊有委請翁林根幫伊管理C 地土地開發現場，伊在山上有見過李奇峰等語（見本院卷〔二〕第357頁背面、第363頁背面至第364頁、第365頁背面）相符，且觀102年4月29日公證書之記載：委任人〔甲方〕為被告謝中光、受任人〔乙方〕為被告翁林根、李奇峰，甲方有C 地木竹採運權，今因無法親自行使採運工作，故委任翁林根全權代為處理、由李奇峰協助處理，委任權限為木竹採運之全部事項均屬之等情，有102年4月29日公證書影本1份附卷足稽（見本院卷〔一〕第 92頁至第93頁），而被告李奇峰與被告徐正木所簽之切結書記載：甲方（即李奇峰）、乙方（即徐正木），茲因委由乙方砍伐勞務工作乙案、地號：C 地、經雙方同意立下切結，甲方保證主要幹道暢通，不影響乙方車輛出入乙情，有切結書影本1份附卷足證（見核交字卷第25 頁）。本院審酌證人即被告李奇峰、謝中光前揭所述與前揭公證書、切結書客觀事證核屬一致，且證人李奇峰於偵訊時所述內容具體自然，且並未悖於常情，是證人即同案被告李奇峰、謝中光前揭所述部分，應可採信。是此，堪認被告謝中光因翁林根介紹買家李奇峰，謝中光於102年4月29日就C 地上之木竹採運全部事宜，委任翁林根全權代為處理、李奇峰協助處理，被告謝中光既有上山見過李奇峰，對C 地開發事宜自應詳加聞問，而受被告謝中光主要委任之翁林根則代謝中光管理C 地土地開發現場，為其後將C 地上之林木順利載運下山，遂委請不知情之工人於C 地開挖、修建道路一節為真。被告謝中光、翁林根及辯護意旨前揭於警詢、偵訊及本院審理時所辯，無非均為事後相互推諉卸罪之詞，洵不採信。
(三)被告謝中光及辯護意旨前揭以外之辯詞部分：按行政罰法第26條第 1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者依刑事法律處罰之。」，該規定立法理由說明刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用，故一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由司法機關享有優先管轄權，行政機關僅於刑事處罰已不可能，始重行獲得裁處權限。又行政罰法第26條第 2項規定：「前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處。」，亦可見刑事犯罪審理結果未確定前，行政機關應不得為裁處，僅在刑事犯罪審理結果已確定不予處罰，方以上開第 2項明文規定行政機關重新取得裁罰權(102年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案一研究意見 )。查被告謝中光因101年9月21日遭查獲違反水土保持法第12條第 1項、第23條第2項、第33條第1項第 2款規定，而受花蓮縣政府處罰新臺幣〔下同〕 6萬元乙情，有102年5月28日花蓮縣政府行政裁處書影本 1份存卷足佐（見本院卷〔一〕第80頁至第81頁），惟被告謝中光違反行政法上之義務而受花蓮縣政府裁罰之依據為水土保持法第33條，與本件涉犯水土保持法第32條第 4項仍有區別；況參酌前揭行政罰法之規定及立法理由說明，因刑事法律處罰由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，亦應予以刑事處罰優先適用。是被告謝中光及辯護意旨以前詞置辯，容有誤會。
二、綜上所述，被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木等人間就前揭犯罪事實一部分具有犯意聯絡、行為分擔甚明；被告謝中光、翁林根就犯罪事實二部分亦具犯意聯絡、行為分擔灼然，本件事證明確，被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木等人上開非法開發致水土流失未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按山坡地保育利用條例係 65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第 3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年 5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第 3款明定在山坡地採取土石之利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1百公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第 3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第 1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照；邱志平、黃麟倫，「違法使用山坡地之刑事責任」，第95頁，1999年6月）。另按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第 1項規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔或竊盜罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營或採取土石為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營或採取土石，即與該條項之構成要件有間（最高法院93年度臺上字第2833號判決可參）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。又按水土保持法第32條第 1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木於上開犯罪事實一之時、地非法於經公告為山坡地之A地、B地著手修建道路，且被告謝中光、翁林根復於上開犯罪事實二之時、地非法於經公告為山坡地之C 地著手修建道路，雖尚無證據證明前揭被告等人行為後，上開土地確已發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，然就犯罪事實一、二部分，前揭被告等人既均已分別著手為上述開發犯行，是核被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項、第8條第1項第 4款之非法開發致水土流失未遂罪。
二、次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。前開犯罪事實一部分，被告謝中光與共同正犯劉漢陽先行謀議，推由劉漢陽找共同正犯徐正木參與犯罪，共同正犯翁林根再找不知情之工人人共同犯案，彼等間俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（最高法院34年上字第86
2 號、73年台上字第1886號判例意旨可資參照）；而前開犯罪事實二部分，被告謝中光、翁林根就非法開發致水土流失未遂罪之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又前開犯罪事實一、二部分，被告謝中光、翁林根利用不知情之工人駕駛挖土機分別犯上開之罪，為間接正犯。
三、查被告翁林根前於97年4月17日經本院以97年度花簡字第150號判處有期徒刑 3月確定，並於同年6月6日入監服刑後，嗣於同年 6月23日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份存卷足參（見本院卷〔一〕第13頁）。是被告翁林根就前開犯罪事實一部分，係其受有期徒刑之執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、又被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項、第8條第1項第 4款之非法開發致水土流失未遂罪，均應依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。而被告翁林根於前開犯罪事實一之犯行所科罪刑，有加重及減輕者，爰依刑法第71條第1 項先加後減之。另本件雖未造成水土流失結果，然被告翁林根業已著手實行本案二次犯行，因而構成未遂犯業如前述，且被告翁林根確有本案犯罪故意，且始終否認犯罪，辯護意旨請求依刑法第59條云云，亦難認有理由，附此敘明。復於105年 11月30日修正之水土保持法第32條之規定，僅就第 5項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，而同條第 1項至第 4項與構成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題，併予敘明。
五、爰以行為人之責任，審酌邇來臺灣各處山坡地遭人濫墾濫挖，自然環境屢遭人為破壞，每當颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事，被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木，竟均未經系爭土地所有權人同意，逾越使用權限，擅自雇用他人駕駛挖土機或自行駕駛挖土機於山坡地開挖道路、移除林木植被，破壞地貌，犯後猶否認全部犯行；惟念其等於上開 A、B、C地等土地開挖道路，尚未致生水土流失之結果，影響生態環境之平衡、安定與景觀程度非鉅，兼衡被告謝中光，現年71歲，臺灣師範大學畢業，曾經擔任縣議員、教師、目前為縣政府顧問，從事造林之工作，生活無虞，小孩都在美國，目前在家裡需照顧母親，自身身體健康不佳，94年因腎衰竭在慈濟醫院接受活體腎臟移植，就審期間曾於105年 7月5日因有敗血症之情形住院乙情，有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院病情說明書 1份附卷足參（見本院卷〔二〕第455頁、第560頁背面、警一卷第 6頁）；被告翁林根，現年67歲，國中肄業，在家務農，家庭經濟狀況不到小康，自己一人獨居，太太與小孩一起住；被告劉漢陽，現年45歲，從事藝品買賣，收入時好時壞，並非穩定收入，目前需照顧父親和兩個孩子（一個念大學、一個念高中）；被告徐正木現年74歲，曾經開怪手、砍木材，現在沒有工作，家裡經濟就是靠老人年金，不夠的話就是要靠女兒幫忙，目前還要照顧太太，其自身身體健康不佳，就審期間曾於105年7月17日因梗塞性腦中風住院，致左側肢體不全性癱瘓、左側肢體及軀幹運動失調等情，有105年8月4日衛生福利部苗栗醫院診斷證明書影本及1份附卷足憑（見本院卷〔二〕第471頁、第560頁背面）；並兼衡犯罪目的、手段、違法性意識暨被告間位居幕後、現場指揮、親自實施等行為分擔的主導、參與程度等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別量處如主文之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，再定其執行刑及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆，切勿再犯。
六、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性( 最高法院102年度台上字第4161號判決參照)。經查：被告徐正木雖前於74年間因違反森林法，經本院以74年度訴字第97號判處有期徒刑7月確定；82年間因竊盜罪經本院以82年度易字第549號判處拘役30日、緩刑 4年確定，緩刑期間並無再犯任何犯罪等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1紙在卷可參，被告徐正木之前科紀錄距今次均已逾20年，被告徐正木前次犯行迄今之期間均無其他任何犯行，本件被告徐正木僅為受僱於他人，其犯行為應屬偶發性事件，考量被告徐正木現年74歲，目前並無工作，因梗塞性腦中風致左側肢體不全性癱瘓、左側肢體及軀幹運動失調，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑5 年，以啟自新；又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。本院考量被告於犯罪事實一部分之犯行，所為確為法所不許，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告徐正木一定負擔之必要，審酌被告徐正木之犯罪情節、經濟狀況等，併諭知被告徐正木應於判決確定日起四 年內向國庫支付2萬元，以期符合本案緩刑之目的。又前開緩刑負擔，依刑法第74 條第4項規定得為民事強制執行名義，依同法第75條之1第1 項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
肆、沒收部分：
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於 104年12月30日修正刑法第38條，並增訂第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施行。又修正後刑法第 11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年 7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則；但至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第 5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第 2項之特別規定。」。是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用。
二、次按，刑法第38條之2第2項規定，「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第七十三C條及德國刑事訴訟法第430條第
1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權。」。故而，另未扣案之怪手 2台，雖係被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木供犯罪所用之機具，然其中一台之駕駛人係不知情之工人，並非被告等人所有，如該不知情之工人以以駕駛怪手為業，前開怪手應係該不知情之工人維持生活條件所必要；又另一台未扣案之怪手雖為被告徐正木所有，惟被告徐正木現年74歲，目前並無工作，因梗塞性腦中風致左側肢體不全性癱瘓、左側肢體及軀幹運動失調，其子亦有殘障等情業如前述，且被告徐正木之財產總額自101年至104年間均為0 乙情，此有被告徐正木稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份存卷可憑，又其前以駕駛怪手為業，前開怪手應係被告徐正木維持生活條件所必要，況其於本案被告徐正木亦未受有金錢報酬，而是取得砍伐之雜木予以變賣，其以一 天1,200元聘請工人採收雜木（見警二卷第12頁）。職是，沒收前揭未扣案之怪手2 台對不知情之工人及被告徐正木實屬過苛，爰不予宣告沒收，併予敘明。
伍、末按105年 1月6日公布施行之原住民保留地禁伐補償及造林回饋條例第 1條規定：「為處理原住民保留地禁伐補償及造林回饋事宜，進而達成國土保安、涵養水資源、綠化環境、自然生態保育及因應氣候變遷、減輕天然災害之目標，並依據受益者付費、受限者補償之原則，以及配合政府造林、育林之政策、守護原住民傳統智慧，促進原住民族經濟事業之發展，特制定本條例。」第9條第1項規定：「執行機關於核准造林人之申請時，應於核准文件內載明有下列各款情事之一者，廢止其禁伐補償金及造林獎勵金之核准；經廢止禁伐補償金及造林獎勵金之核准者，命造林人返還已領取之禁伐補償金及造林獎勵金：一、擅自拔除或毀損林木。二、砍伐成樹而為造林之情事。三、檢測不合格未依執行機關所定期限改善。四、同一地點已接受其他機關發給造林直接給付。
五、新植造林地自核定參加年度起，連續三年未實施造林或檢測均不合格者。但因病、蟲害、天然災害等不可抗力因素所導致者，不在此限。」。查被告謝中光於本院審理時自承自 68年間即造林等語（見本院卷〔二〕第366頁），倘如有造林領有禁伐補償金及造林獎勵金，而於本件有擅自拔除或毀損林木、砍伐成樹而為造林之情事，主管機關宜審酌上開條例妥為處理。
陸、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：(一)被告謝中光、翁林根、劉漢陽與徐正木於101年8月22日至9月7日間，共同基於非法在A、B地從事開發及使用之犯意聯絡，由被告翁林根、謝中光、劉漢陽僱用被告即挖土機司機徐正木及不知情之挖土機司機，駕駛挖土機砍伐其上之樹木，擅自從事林木採伐，因而破壞原有地形地貌，惟尚未致生水土流失結果即經警查獲；(二)被告謝中光、翁林根與李奇峰〔業經本院通緝中〕，於 102年12月12日至13日，共同基於非法在 C地從事開發及使用之犯意聯絡，由被告翁林根、謝中光、李奇峰僱用不知情之挖土機司機，駕駛挖土機砍伐其上之樹木，擅自從事林木採伐，因而破壞原有地形地貌，開發面積約 530平方公尺，惟尚未致生水土流失結果即經警查獲。因認被告謝中光、翁林根、劉漢陽與徐正木水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事第8條第1項第 2款林地開發利用，致生水土流失未遂等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告謝中光、翁林根、劉漢陽與徐正木分別有水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事第8條第1項第 2款林地開發利用，致生水土流失未遂等罪嫌，無非係以被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木在警詢及偵訊之供述，同案被告李奇峰於偵訊時之供述（卷內並無被告李奇峰之警詢供述，起訴書證據清單欄誤載被告李奇峰之警詢供述部分，應予更正）、證人即技士李一德、林坤煌、陳英崇於警詢及偵訊之證述、證人郭游貞於偵訊時之證述、A地地籍謄本、101年 6月12日及102年11月1日簡易水土保持申報書山坡地開發使用面積二公頃以下說明事項、施工規劃略圖切結、花蓮縣政府101年7月5日府農保字第1010123063號函、花蓮縣政府102年11月25日府農保字第1020217773號函豐濱鄉公所 102年12月17日豐鄉農觀字第1020012254號函、101年9月11日豐鄉農觀字第1010008689號函及其所附之違規地點相關位置圖、花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表、現場照片、花蓮縣政府101年10月26日府原地字第1010198572號函、花蓮縣政府101年11月19日府農保字第1010214929號函、花蓮縣政府102年5月28日府農保字第1020098086號函所附之行政裁處書、花蓮縣政府102年6月4日府農保字第102010262號涵、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處【下稱：花蓮林區管理處】102年4月24日花作字第1028102728號函、國有財產局102年11月19日台財產北花三字第10203065970號函、103年1月7日台財產北花三字第10203080840號函、豐濱鄉公所102年12月23日豐鄉農觀字第 1020012491號函所附之違規地點相關位置圖、102年 12月18日製作之花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表、花蓮縣政府103年2月18日府原地字第1030023471號函及其所附之103年1月16日花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄現場、現場照片、花蓮縣政府103年3月7日府農保字第1030041166號函、花蓮縣政府 103年3月18日府農保字第1030045128號函及其所附之行政裁處書、花蓮縣政府103年5月13日府農保字第1030088023號函、花蓮縣政府103年 10月21日府農保字第1030197031號函、花蓮林區管理處103年10月21日花政字第 1038106866號函、公證書等資為論據。
四、按水土保持法第32條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第 1項規定，除有同條第
3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第 8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院 101年度台上字第1381號判決意旨參照）。經查：被告謝中光於101年9月7日前某時就上開A地具有耕作權、B 地已獲行政院之授益處分具有使用權源，僅尚未申請設定耕作權或地上權或農育權等他項權利，並於102年12月18日前就上開C地部分已獲行政院之授益處分具有使用權源，僅尚未申請設定耕作權或地上權或農育權等他項權利乙節，業如前述，縱被告謝中光砍伐林木部分有超限利用山坡地之情形，亦僅屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，而與同法第32條無涉，而被告謝中光既有使用權源，且砍伐林木並未逾越使用權源之目的，自不該當水土保持法第32條「擅自」之構成要件，共同被告翁林根、劉漢陽、徐正木等亦無犯意聯絡及行為分擔。是公訴意旨認此部分與被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木前揭論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：(一)被告徐正木於 102年12月12日至13日，與共同被告翁林根、謝中光、徐正木與李奇峰〔業經本院通緝中〕，共同基於非法在 C地從事開發及使用之犯意聯絡，由共同被告翁林根、謝中光、李奇峰僱用徐正木及不知情之挖土機司機，駕駛挖土機開挖 C地上之土石，並修建道路供己通行使用，擅自從事林地開發利用，因而破壞原有地形地貌，開發面積約 530平方公尺，惟尚未致生水土流失結果即經警查獲；(二)被告謝中光、翁林根與李奇峰〔業經本院通緝中〕於103年1月24日，共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物、加重竊盜之犯意聯絡，利用被告謝中光申請 A地林產採取權時，由渠等僱用不知情之工人數名，以客觀上足供兇器使用之圓鍬、十字鎬等工具，分別在A、B、C地非核定區域內挖掘九芎樹各 2株、1株、2株後，再由林坤煌、陳英崇（均另為不起訴處分）以車輛載運下山。因認被告徐正木就(一)部分涉犯水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事第8條第1項第 4款修建道路，致生水土流失未遂等罪嫌；(二)被告謝中光、翁林根就A地、B地部分另犯刑法第321條第1項第3款、第 4款加重竊盜罪嫌，C地部分另犯森林法第52條第1項第3款、第 4款、第6款於行使林產物採取權時，結夥二人以上、僱用他人，使用車輛竊取森林主產物罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、本件檢察官認(一)被告徐正木有水土保持法第32條第 4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事第8條第1項第4款修建道路，致生水土流失未遂等罪嫌；(二)被告謝中光、翁林根就A地、B地部分另犯刑法第321條第1項第3款、第4款加重竊盜罪嫌，C地部分另犯森林法第52條第1項第3款、第4款、第6 款於行使林產物採取權時，結夥二人以上、僱用他人，使用車輛竊取森林主產物罪嫌，無非係以被告謝中光、翁林根、劉漢陽、徐正木在警詢及偵訊之供述，同案被告李奇峰於偵訊時之供述（卷內並無被告李奇峰之警詢供述，起訴書證據清單欄誤載被告李奇峰之警詢供述部分，應予更正）、證人即技士李一德、林坤煌、陳英崇於警詢及偵訊之證述、證人郭游貞於偵訊時之證述、A地地籍謄本、101年 6月12日及102年11月1日簡易水土保持申報書山坡地開發使用面積二公頃以下說明事項、施工規劃略圖切結、花蓮縣政府101年7月5日府農保字第10101 23063號函、花蓮縣政府102年 11月25日府農保字第1020217773號函豐濱鄉公所 102年12月17日豐鄉農觀字第1020012254號函、101年9月11日豐鄉農觀字第1010008689號函及其所附之違規地點相關位置圖、花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表、現場照片、花蓮縣政府 101年10月26日府原地字第1010198572號函、花蓮縣政府101年11月19日府農保字第 1010214929號函、花蓮縣政府102年5月28日府農保字第1020098086號函所附之行政裁處書、花蓮縣政府102年6月4日府農保字第000000000號涵、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處【下稱：花蓮林區管理處】102年4月24日花作字第1028102728號函、國有財產局 102年11月19日台財產北花三字第10203065970號函、103年1月7日台財產北花三字第10203080840號函、豐濱鄉公所102年12月23日豐鄉農觀字第1020012491號函所附之違規地點相關位置圖、 102年12月18日製作之花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表、花蓮縣政府103年2月18日府原地字第1030023471號函及其所附之103年1月16日花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄現場、現場照片、花蓮縣政府103年3月7日府農保字第1030041166號函、花蓮縣政府103年 3月18日府農保字第1030045128號函及其所附之行政裁處書、花蓮縣政府103年5月13日府農保字第1030088023號函、花蓮縣政府103年 10月21日府農保字第1030197031號函、豐濱鄉公所103年1月28日豐鄉農觀字第103000106號函及其所附之103年 1月24日花蓮縣林木砍採運疑似違規使用查報表、違規地點相關位置圖、103年2月26日花蓮縣山坡地違規使用現場會勘記錄及其現場照片、國有財產局案號103其267簽呈、國有財產局 1月16日、3月6日勘查照片、花蓮林區管理處 103年10月21日花政字第1038106866號函、公證書等資為論據。
肆、訊據被告徐正木、謝中光、翁林根，均堅詞否認有上開犯行；被告徐正木辯稱：102 年時伊有跟李奇峰簽約，道路的部分和伊沒有關係，簽約之後，伊只有去砍木材，沒有修路，路的部分是李奇峰承包委由他人，與伊無關等語；被告謝中光及辯護意旨辯稱：案發當時，被告已取得A地所有權，B、
C 地的現使用人，當時被告因病當時在慈濟醫院手術住院，長達兩個多月，客觀上實無法到達現場，才全權委任共同被告翁林根、李奇峰二人負責，此有雙方合約為證，被告謝中光在未到案之共同被告李一德發現的第二天前，就已經發現產地證明範圍有誤，被告謝中光還主動要求李一德變更範圍，也有事前請花蓮縣鳳林地政事務所到現場鑑界，因被告謝中光住院，鑑界時沒有親自到場，而是委由共同被告翁林根到場，被告謝中光並沒有主觀上的犯意；被告翁林根及辯護意旨辯稱：。經查：
一、被告徐正木部分：
(一)按刑事訴訟法第156條第1項、第 2項，係分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者（最高法院 103年度台上字第4586號判決意旨參照）。是縱被告徐正木曾有不利於己之自白，仍須有其他補強證據，足資以證明該自白之犯罪事實具有相當程度真實性，排除虛偽性始可採信。
(二)查證人即共同被告翁林根於本院審理時具結證稱：102 年12月間，被告徐正木有用鋸子鋸後用鋼索拉上來，沒有看到徐正木開新路等語（見本院卷〔二〕第348頁背面至第349頁），與其於偵訊時供稱：102年12月間伊有時候有去A、B、C地之現場，有看到怪手，徐正木有一台、曾經還有另一台，當時徐正木是用鏈鋸砍雜木，徐正木沒有用怪手去開路；伊有看到別的怪手在開路，沒有看到徐正木開怪手等語（見核交卷第31頁背面；103年度偵字第1119號卷第 55頁）一致；核與共同被告謝中光於偵訊時供陳：102年 12月間至103年1月間，伊有開發 A、C地，徐正木是負責以鏈鋸砍C地之雜樹等語（見核交卷第33頁背面）、證人即共同被告李奇峰於偵訊之供述：被告徐正木是用鏈鋸砍樹，在伊不知道怪手翻覆之前，伊已經請另外一台怪手要到河床修路，徐正木只負責砍樹等語（103年度偵字第1119號卷第 51頁至第52頁背面），且觀切結書記載之內容：甲方（即李奇峰）、乙方（即徐正木），茲因委由乙方砍伐勞務工作乙案、地號：C 地、經雙方同意立下切結，甲方保證主要幹道暢通，不影響乙方車輛出入乙情，有切結書影本 1份附卷足證（見核交字卷第25頁）。足認負責C 地修建道路者並非被告徐正木，且現場施作曾有另外一台怪手，被告徐正木僅負責砍伐雜木乙情明確。是就前揭公訴意旨（一）部分，被告徐正木曾於警詢時對己不利之自白（見警一卷第24頁），欠缺補強證據，礙難遽認該自白具可信性。
二、被告謝中光、翁林根部分：
(一)經本院職權函詢原民會之回覆：依山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」，又管理辦法第17條 1項之「所有權移轉登記」非取得土地所有權之生效要件，其公法上請求權，因物權變動已因「繼續經營滿五年」時發生，所請求僅係登記行為，故「所有權移轉登記」應僅係為符合物權公示制度，而非取得土地所有權之生效條件，是於完成所有權登記前，該耕作權、地上權仍然存在；而取得原住民保留地他項權利之權利人之目的，係為於期間屆滿後取得所有權，衡酌其性質，繼續自營或自用滿五年，較相近於行政處分之條件或期限，條件成就（繼續自營或自用滿五年）則發生申請登記為所有權人之法律效果。是滿五年之要求，並非民法一般用益物權之存續期間，而係法律行為之條件或期間，與一般用益物權不同之處，在於管理辦法於過度期間屆滿後，取得申請為所有權人之地位，進而取得所有權；因此耕作權等他項權利並非存續期間屆滿而自動失效，山坡地保育條例第37條亦未限制取得期間等情，有原民會 105年3月9日原民土字第1050012584號函、法務部103年8月6日法律字第10303508300號函各 1份在卷足證（見本院卷〔一〕第273頁至第274頁、本院卷〔二〕第578頁至第581頁）。故被告謝中光於於103年1月24日間，縱未立即登記為所有權人，對上開A地已有所有權，並就上開B地、C地部分仍具使用權源乙情，如前所述。
(二)是此，被告謝中光於於103年 1月24日間，對上開A地已有所有權、對上開B地、C 地已具使用權源時，其於A、B、C三地所挖掘之林木，縱有超限利用或違反行政法上之義務而應課予罰鍰者，仍不該當「竊取」及森林法第51條第 1項「擅自」等規定之構成要件，自不該當第321條第1項第3款、第4款加重竊盜罪及森林法第52條第1項第3款、第4款、第6款於行使林產物採取權時，結夥二人以上、僱用他人，使用車輛竊取森林主產物罪，未能逕以刑事處罰相繩；被告謝中光暨無犯意、犯行，則共同被告翁林根亦無犯意聯絡及行為分擔自屬明確。
伍、綜上所述，檢察官所提證據資料尚不足以使本院確信被告徐正木為前揭犯罪事實二修建道路之犯行；亦不足以使本院確信被告謝中光、翁林根為前揭加重竊盜罪嫌及結夥二人以上、僱用他人、使用車輛竊取森林主產物罪嫌，無從使本院對被告徐正木、謝中光、翁林根產生至有罪「確信」之程度。依首揭說明之意旨，負責國家刑罰權追訴之檢察官，仍擔負證明被告徐正木、謝中光、翁林根成立犯罪之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告三人有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告徐正木、謝中光、翁林根有罪之心證，法院仍應予被告無罪之諭知。是因檢察官所舉證據，無法使本院達於毫無合理懷疑而得確信之程度，揆諸前揭要旨，就被告徐正木被訴乙、貳、公訴意旨 (一)部分及被告謝中光、翁林根被訴乙、貳、公訴意旨 (二)部分，爰為被告徐正木、謝中光、翁林根無罪之諭知。
丙、被告李奇峰部分，俟通緝到案後另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項、第8條第1項第4款，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第25條、第 41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項第4款、第38條第2項但書、第38條之2，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎、卓俊忠、黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 陸怡璇法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 李如茵附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。