臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第324號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 蔡承軒指定辯護人 廖學忠律師被 告 吳若霙選任辯護人 蔡文欽律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度軍偵字第27號），本院判決如下：
主 文蔡承軒共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年貳月。
又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年。褫奪公權肆年。
吳若霙共同犯利用職務機會詐取財物罪，免刑。
犯罪事實
一、蔡承軒於民國101年2月16日至104年3月31日止擔任空軍教育訓練準則發展指揮部（下稱空軍教準部）醫務所三級中尉預防醫學官，並於104年4月1 日起擔任空軍教準部醫務所一級上尉預防醫學官，負責衛生教育、傳染病防制、年度體檢、水質檢驗、菸檳防制及年度預算管制等工作，復於104年5月1日至104年5月31日擔任醫務所代理主任。吳若霙於101 年3月1 日起擔任空軍教準部三級上士醫務助理士（現為四級上士醫務助理士），負責軍醫裝備、物品、財產、資訊資產管理等工作。兩人依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，乃服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，卻為下列犯行：
（一）蔡承軒、吳若霙本應於104年5月15日前往空軍航空技術學院實施菸害暨檳榔防制輔訪作業（下稱航技學院輔訪作業），惟因蔡承軒告訴吳若霙航技學院輔訪作業時間短暫，並無實際效益無須前往，兩人遂於當日未前往進行輔訪作業。嗣於月底申報差旅費時，兩人竟共同基於行使不實公文書及利用職務上之機會以詐取財物之犯意聯絡，於 104年5月26 日某時許，蔡承軒利用職務上負責申報差旅費之機會，又因當時其擔任醫務所代理主任，無法自行製作簽呈申報差旅費，而由吳若霙登載於蔡承軒業務上所掌之國內出差旅費證明冊，並記載兩人於104年5月14日駕駛汽車南下，於15日前往空軍航空技術學院實施菸害暨檳榔防制輔訪作業，本次差旅費總計新臺幣（下同）2,714 元等不實內容之差旅費結報簽呈及空軍教準部國內出差旅費證明冊後，向空軍教準部申請差旅費而行使之，致空軍教準部之人事、主計等相關承辦人員陷於錯誤，分別匯款400 元、2,314 元至蔡承軒中華郵政股份有限公司大眾郵局帳戶、吳若霙中華郵政股份有限公司中壢龍岡郵局帳戶內，足生損害於空軍教準部對於管理、核撥出差費用之正確性。
（二）蔡承軒本應於104年5月25日前往國軍防空砲兵部隊訓練中心實施菸害暨檳榔防制輔訪作業（下稱防訓中心輔訪作業），惟因蔡承軒因故未能前往。竟又基於行使不實公文書及利用職務上之機會以詐取財物之犯意聯絡，於104年5月26日某時許，蔡承軒利用職務上負責申報差旅費之機會，於其業務上所掌之國內出差旅費報告表，記載其於104年5月22日駕駛汽車南下，並於25日前往國軍防空砲兵部隊訓練中心實施菸害暨檳榔防制輔訪作業，本次差旅費總計2,
314 元，囿於預算，擬核實列支2,286 元等不實內容之差旅費結報簽呈及空軍教準部國內出差旅費報告表後，因當時其擔任醫務所代理主任，無法自行製作簽呈申報差旅費，竟未經吳若霙同意，盜用吳若霙之職章蓋用於其所製作之差旅費結報簽呈，向空軍教準部申請差旅費而行使之，致空軍教準部之人事、主計等相關承辦人員陷於錯誤，匯款2,286 元至蔡承軒中華郵政股份有限公司大眾郵局帳戶，足生損害於空軍教準部對於管理、核撥出差費用之正確性。
二、案經蔡承軒、吳若霙自首由空軍教準部函送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、軍事審判法第1 條原規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，後於102年8月6日修正，並於同月13 日公布新規定為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76 條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判 」，又軍事審判法第237條第2項亦同時修正為：「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2 款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」，故現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項等罪，於102 年8月13日公布後，應依刑事訴訟法追訴、處罰。另同法第34條也修正為：「犯罪事實之一部應依刑事訴訟法追訴、審判時，全部依刑事訴訟法追訴、審判之」，故現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項以外之罪，若與所犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76 條第1項等罪之犯罪事實間，具有裁判上一罪或實質上一罪關係，而應依刑事訴訟法追訴、審判時，全部依刑事訴訟法追訴、審判。查本件被告蔡承軒、吳若霙行為時及被發覺時均為軍人，又所犯刑法第216、213條之行使公務員登載不實文書罪嫌，屬陸海空軍刑法第76條第1項第4款所稱「偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪」，應依刑事訴訟法追訴、審判，另所犯貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪嫌，雖屬陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項以外之罪，但該罪和所犯刑法第216、213條之行使公務員登載不實文書罪嫌，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），依上述規定及說明，自應全部依刑事訴訟法追訴、審判，先予敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告蔡承軒、吳若霙及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
三、本判決下列所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡承軒、吳若霙對於上開犯罪事實於偵查及本院審理中均坦承不諱，並有空軍教準部案件調查報告書、空軍教準部案件調查電話訪談紀要、空軍教準部案件調查洽談紀要、空軍教準部預算支用憑證影本、104年5月26日簽呈影本、空軍教準部醫務所請領編號000-0000號國內出差旅費報告表、出差派遣單、申請人員明細、費款撥帳入戶統計表、應（免）所得稅統計表、空軍教準部醫務所請領編號000-0000號國內出差旅費證明冊影本、空軍教準部現金收入傳票影本、收領款收據影本在卷可參，足認被告蔡承軒、吳若霙上開不利於己之自白與事實相符。
二、身分公務員，係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限的公務員，此類公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，亦即所從事之事務，須有法令規定之權限者為據，最高法院著有97年度台上字第706 號判決可資參照。被告蔡承軒於101年2月16日係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服役任職之現役尉官，其於擔任預防醫學官期間，負有：衛生教育、傳染病防制、年度體檢、水質檢驗、菸檳防制及年度預算管制等法定職務權限；被告吳若霙於101年3 月1日依據上開法令服役任職之現役士官，負責：軍醫裝備、物品、財產、資訊資產管理，此據被告蔡承軒、吳若霙供承不諱，並有被告吳若霙個人電子兵籍資料、個人獎懲紀錄、被告蔡承軒、吳若霙陸海空軍軍官士官考績表附卷可參，足證被告行為時具有刑法第10條第2項第1款前段所稱依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員身分。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告蔡承軒、吳若霙就犯罪事實一（一）所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務機會詐取財物罪。又被告蔡承軒就犯罪事實一（二）所為，係犯刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。被告蔡承軒、吳若霙就犯罪事實一（一）所為，有犯意聯絡與行為分擔，應論共同正犯。被告蔡承軒就犯罪事實一（二）盜用被告吳若霙職章後，用以製作不實文書，其盜用印章之行為，係公務員登載不實文書之部分行為；另就被告蔡承軒、吳若霙犯罪事實一（一）、（二）所為公務員登載不實文書之低度行為，為高度行為之行使公務員登載不實文書所吸收，均不另論罪。又被告蔡承軒、吳若霙以一行為同時觸犯行使公務員登載不實文書罪及利用職務機會詐取財物罪，為想像競合犯，應從較重之利用職務機會詐取財物罪處斷。此外，被告蔡承軒就犯罪事實一（一）、（二）所犯二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、公訴意旨雖認為被告蔡承軒盜用被告吳若霙之公印職章，係犯刑法第218條第2項之盜用公印文罪，然刑法第218 條所稱之公印，係指表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章，查被告吳若霙之職章，非依印信條例由上級機關所製發之印信，以表示該公務機關或機關長官資格及其職務者甚明，自非公印，被告蔡承軒此部分犯行僅構成刑法第217條第2項之盜用印章罪。又此犯行為被告蔡承軒製作不實文書之部分行為，應為公務員登載不實文書之部分行為，已如前述，而不另論罪，附此敘明。
六、按刑法第62條定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，且自首之內容不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，至其方式不限於自行投案，倘若託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可最高法院著有63年台上字第1101號判例意旨、同院97年度台上字第5969號判決、95年度台上字第375 號判決可資參照。查本件雖經上尉主任曾志寬先行調查知悉被告蔡承軒、吳若霙恐有虛偽不實申報差旅費，並於訪問被告蔡承軒、吳若霙後，將此事移請督察室監參官林志達調查，惟上尉主任、監參官均非偵查犯罪職權之公務員，僅為被告蔡承軒、吳若霙之長官，其所為乃係行政調查，且於曾志寬訪問被告蔡承軒、吳若霙有無虛報差旅費時，被告蔡承軒、吳若霙即坦承有此事，並願意繳回不法所得，接受處罰，有空軍教準部案件調查報告書、本院公務電話紀錄在卷可參（見104年度軍偵字第27號卷第4頁、第25頁至第26頁、本院卷第29頁、第48頁），足認被告蔡承軒、吳若霙於曾志寬、林志達為行政調查時，已知悉該案件將有刑事及行政處罰，惟仍願意接受處罰，透過空軍教準部內部流程經指揮官簽核後，函請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵辦，並於檢察官訊問時，被告蔡承軒、吳若霙亦均坦承犯行，依上開說明，核屬自首無疑。
七、犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8 條第1 項前段定有明文。查被告吳若霙於犯罪後自首，並將其所得2,314 元全數繳回空軍教準部，有預算支用憑單在卷可稽。查被告吳若霙曾一再勸請被告蔡承軒與其共同或由其一人前往空軍航空技術學院進行實施菸害暨檳榔防制輔訪作業，惟遭被告蔡承軒反對，又因被告蔡承軒為航技學院輔訪作業之承辦人，被告吳若霙並無相關輔訪作業經驗，無法自行前往，此有被告吳若霙於偵查中提出之臉書訊息內容在卷可參，顯見被告吳若霙之犯罪情節、犯意均屬輕微，且其所為之犯行僅有一次。另經本院函詢空軍教準部對於被告蔡承軒、吳若霙之科刑意見，空軍教準部函覆：被告蔡承軒、吳若霙平日工作表現良好，犯後坦承不諱，犯罪情節輕微並不法所得在伍萬元以下，並已全部繳回，國庫已無損失；另渠等於本部調查後嗣向檢察官陳述犯罪始末，係在有偵查犯罪職權之公務員已確知悉渠等犯罪事實前，就渠等未經發覺之罪，已自首犯罪而願受裁判，應已符合自首要件；又渠等業經本部施以記過兩次，記過乙次，當年度考績也因此均考列為乙上，影響考績獎金領取，對取得教訓可不謂不大，應已收懲儆之效等一切情狀，能予渠等免刑之判決；若貴院認渠得所犯為貪污重典，如不宣告徒刑難收懲儆之效以儆效尤，仍請貴院審酌上開情狀，從輕量刑及依法遞減其刑，並給予緩刑之宣告，以啟自新，有空軍教準部105年1月7 日空教準法第0000000000號函及科刑範圍意見書、陸海空軍軍官士官考績表在卷可參，本院考量上開情節及被告吳若霙原屬志願役士官，於本案發生後，役期屆至仍選擇轉服常備役士官，顯見其確實致力效忠於國家，倘經本案科處有期徒刑並褫奪公權，不僅斷送被告吳若霙之軍職生涯，更使國家喪失人才，基此上開說明，本院爰依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定，對被告吳若霙前開犯行，諭知免刑之判決。
八、至於被告蔡承軒犯罪後自首，並將其所得2,686元（400元+2,286元）全數繳回空軍教準部，有預算支用憑單在卷可稽。
然其為航技學院輔訪作業、防訓中心輔訪作業之承辦人，其職務範圍本負責輔訪作業及預算管制之工作，對於輔訪作業及事後申報差旅費自應相當熟稔，竟於被告吳若霙勸請前往航技學院輔訪作業予以拒絕，復於同年月25日又未前往實施防訓中心輔訪作業，其犯罪情節顯重於被告吳若霙，自應不予免刑之諭知，然仍應依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定，對被告蔡承軒兩次犯行均減輕其刑。另被告蔡承軒兩次分別所得財物為400元、2,286 元，均為5萬元以下，依貪污治罪條例第12條第1項規定均減輕其刑。並均依刑法第71 條第2項規定遞減其刑。
九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡承軒前無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告蔡承軒因懈怠未前往進行輔訪作業，嗣後明知未出差，未避免遭發現及一時貪念，以無須提供單據之自行駕車及雜費謊報差旅費，足見其對於差旅費申報之熟稔，再經被告吳若霙相勸前往輔訪作業竟予以拒絕，亦不同意被告吳若霙自行前往，其行為不僅使空軍教準部受損亦使人民對於公務員之廉潔產生質疑，實屬不該，惟考量被告犯後坦承犯行，且所得金額甚低，並繳回全部所得，兼衡空軍教準部之量刑意見、大學畢業之智識程度及目前經濟狀況良好等一切情事，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權4 年，以資懲儆。又被告蔡承軒前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之有期徒刑部分，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以勵自新。
十、被告蔡承軒實施本件犯行所得財物（400元＋2,286元＝2,68
6 元）原應依貪污治罪條例第10條規定予以追繳或沒收，惟其既已先後主動將此等款項返還空軍教準部，詳如前述，本院因認無庸再予諭知追繳被告因本件犯罪所得之財物，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第1項、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條、第28條、第55條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲法 官 陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 江佳蓉附錄本案論罪科刑法條刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
貪污治罪條例第5條第1項有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。