臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度簡上字第40號上 訴 人即 被 告 吳玉清選任辯護人 吳育胤律師
曾泰源律師（已解除委任）上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院於中華民國105 年8月2日所為105年度花簡字第262號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號： 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官105年度偵字第1622號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知乙○○向其承租花蓮縣○○鄉○○路○巷○號內之房間（下稱嘉南路房間），係欲作為與不特定人從事有對價之性交行為場所，仍基於圖利容留性交之犯意，自民國 105年3月23日起，約定每月租金新臺幣（下同）6,000元，出租嘉南路房間與乙○○，並由乙○○自行對外招攬不特定人為有對價之性交行為，而甲○○容留乙○○復實際收取租金5,000元以營利。嗣於同年月31日20時40分許， 花蓮縣警察局新城分局警員在嘉南路房間門口盤查男客羅琦龍及乙○○始悉上情。
二、案經花蓮縣政府警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、程序事項
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。辯護人固以證人乙○○係原住民、僅國中畢業，語言之理解及表達能力均較一般人弱，且明顯有聽覺之障礙，而偵訊時並未使用助聽器，增加證人乙○○於偵訊時理解問題之難度，應認證人乙○○於偵訊之證述無證據能力云云，惟查證人乙○○於本院審理時到庭作證，其並未配戴助聽器，且經本院以稍大之音量訊問，均能清楚陳述，此為本院執行職務所知之事項，復查無證人乙○○領有聽覺障礙之相關證明，並觀實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故難僅以證人乙○○疑有聽覺障礙一節，遽認證人乙○○於偵訊之證述無證據能力。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號刑事判決意旨參照）。經查：關於證人乙○○是否知悉出租人為被告甲○○、被告是否知悉證人乙○○承租嘉南路房間從事性交易等節，證人乙○○於本院審理時分別證稱「之前不曉得（出租人是被告）」、「被告不曉得」、「之前被告不知道，現在知道了，是我被抓到時，被告才知道」等語（本院卷第58頁背面至第59頁），此與證人乙○○前於警詢中就上揭交互詰問問題所為之陳述（警卷第 9頁、第11頁），有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中所為之陳述，應訊時距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實，且較無來自被告壓力而迴避對被告不利之證述，此觀被告事後與證人乙○○解除租賃契約，並返還租金7,000元予證人乙○○等情甚明（ 本院卷第61頁），足徵證人乙○○前於警詢之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，又本院審酌證人乙○○於警詢之陳述情況，並無違法取證之瑕疵，且為勾稽證人乙○○於偵訊及本院審理時之證述何為真偽，並為證明犯罪事實存否所必要，依前開法規意旨，證人乙○○於警詢中之證言自有證據能力。至於辯護人另以證人乙○○具有聽覺障礙，其於警詢之陳述應無證據能力云云，揆諸首揭說明，本院認無客觀事證足認證人乙○○確因聽覺障礙而影響其之理解或表達能力，難以證人乙○○之聽力而認其於警詢之陳述有不可信之情形，併此敘明。
（三）其餘本件認定事實所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，當事人及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承自105年3月23日起，伊出租嘉南路房間與乙○○，並約定每月租金6,000元， 而乙○○自行對外招攬不特定人為有對價之性交行為，並於同年月31日20時40分許，花蓮縣警察局新城分局警員在嘉南路房間門口盤查男客羅琦龍及乙○○而遭查獲等節，惟矢口否認有何圖利容留性交之犯行，辯稱：伊與乙○○之租賃契約已明訂承租人不得作為違法使用，伊確實不知乙○○以嘉南路房間作為性交易之場所，嗣後伊發見乙○○以嘉南路房間從事性交易，即與乙○○解除租賃契約，並返還乙○○已給付之部分租金，益證伊於締約之初，非意圖使男女為性交而容留以營利云云。經查：
（一）被告自105年3月23日起，出租嘉南路房間與乙○○，並約定每月租金6,000元， 嗣乙○○自行對外招攬不特定人為有對價之性交行為，而於同年月31日20時40分許，花蓮縣警察局新城分局警員在上址門口盤查男客羅琦龍及乙○○而遭查獲等節，為被告所不爭執，核與證人乙○○於警詢及偵訊之證述大致相符，並有花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、違反社會秩序維護法案件處分書、刑案現場測繪圖、雅房月租合約各1份及照片4張在卷可佐，此部分事實首堪認定。
（二）查證人乙○○於本院審理時證稱：「（你租這個房間時是否知道此房子的出租人是被告？）之前不曉得。」、「（你於警詢時稱上開處所是你朋友甲○○租給你的，有何意見？）那時我聽不清楚。」、「（你在偵訊時稱，你說有租該處的房子，你說向甲○○租的，有何意見？）是我說的」、「（在被警察查獲你從事性交易前，你有看過被告？）是在派出所我才看到被告。」等語（本院卷第58頁背面、第60頁），似應認證人乙○○遭查獲性交易前，並不知悉出租人為被告，然被告於本院審理時明確自承，伊於105年3月23日與證人乙○○訂定租賃契約等語（本院卷第60頁背面），是二人就相識、締約過程顯有齟齬，復觀之「雅房月租合約」其上已載明出租人為被告、承租人為乙○○，實無法合理可信證人乙○○不知出租人為被告，再者，證人乙○○前於警詢或偵訊均已明確證稱被告係出租人等語（警卷第9頁、偵字卷第13頁背面）， 經檢察官於本院交互詰問時，質之意見又不置可否等節，均可認證人乙○○於本院審理之證述顯欲迴護被告，證詞憑信性顯著低落，其證述內容亦與「雅房月租合約」不符，實無足採。
（三）復查證人乙○○於本院審理時依次證稱「（你與被告承租這房子從事性交易，被告是否知道？）被告不曉得。」、「（你在警詢稱，你回答被告知道我是利用該屋從事性交易，有何意見？）是我回答的。」、「（所以被告知道你租房子是要接客？）對，知道。」、「（合約書上第五條，當時被告有無跟妳提示？）有。」、「（但被告仍租給你接客使用？）被告不知道我租這個房子是用來接客用的。」、「（妳剛才說被告知道，為何現在又說不知道？ ）我的意思是之前被告不知道，現在知道了，我被抓到時，被告才知道。」、「（你在偵訊時，檢察官問你跟被告說租房子要做什麼，你回答說我說要租房子接客，為何你現在說你租房子時被告不知道，你被抓時被告才知道？）我的意思是被抓了，已經在法院了，被告才知道。」等語（本院卷第59頁），細繹上揭證述內容，證人乙○○先是證稱被告於案發前不知道乙○○承租嘉南路房間欲作為性交易之場所，迭經檢察官詰問後，復證稱被告知情，嗣又稱其所謂「知道」係指被告於案發後始知悉云云，已堪認證人乙○○於本院審理之證詞前後反覆不一，證詞憑信性顯有可疑，再參諸上述證人乙○○於本院審理時迴護被告之情形，即難以上揭證詞遽採為被告有利之認定。
（四）末查乙○○向被告承租嘉南路房間作為作性交易之場所，且被告明確知悉乙○○承租之目的等節，業經證人乙○○於警詢及偵訊證述明確且一致（警卷第9頁、 第11頁、偵字卷第13頁背面），復就承租嘉南路房間之過程核與被告供述相符，是證人乙○○於警詢、偵訊之證述應可採信，從而證人乙○○已向被告表明欲承租嘉南路房間從事性交易，被告仍出租與證人乙○○，堪認被告主觀上有意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意無訛。被告雖以「雅房月租合約」第5 條約定承租人不得有違法行為或不當使用云云置辯，然被告既已事前明確知悉，自難援引該制式契約條款，遽認被告無圖利容留性交之犯意。
（五）綜上所述，被告前開所辯無非飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告圖利容留性交之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。又被告於密接之期間，反覆在同一地點，容留成年女子乙○○與不特定男客為性交行為以營利，係出於反覆實施之集合犯意而為之，僅論以一罪已足。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○所為助長性交易歪風，妨害社會善良風俗，行為實不可採；復有違反票據法、賭博、重利之科處罪刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好；兼酌飾詞否認犯行之犯後態度，高中畢業之智識程度，喪偶獨居、貧寒之家庭經濟狀況，暨其自述健康狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，是關於沒收部分，應逕適用修正後之刑法規定，毋須比較新舊法而為適用，先予敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。原審固以租賃契約約定每月租金6,000元， 認屬被告之犯罪所得，惟被告實際僅自乙○○收取租金5,000元一情， 業經被告於本院之供述明確，核與證人乙○○於本院之證述相符（本院卷第60頁背面至第61頁），應堪採信，是被告容留女子與他人為性交行為之犯罪所得為5,000元無誤， 原審雖未及審酌，仍有未洽，本院自應撤銷改判，並依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、 第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、 第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 梁昭銘法 官 粘柏富以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 黃添民附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。