臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第19號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 孫俊雄選任辯護人 何俊賢律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3669號），本院判決如下：
主 文孫俊雄共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、孫俊雄明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣或持有，但因曾向偶涵暉（所涉販賣第二級毒品等罪，業經本院另案判決）購買甲基安非他命，而與偶涵暉熟識，並常與偶涵暉至張成傑位於花蓮縣秀林鄉○○村○○00○0號住處聚會。緣綽號「嘿迪」之林進明為購買甲基安非他命毒品施用，於民國104年6月17日22時25分至23時17分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，欲向偶涵暉購買甲基安非他命毒品，但因偶涵暉有事要回花蓮市處理，無法依約前往張成傑上址住處交付甲基安非他命毒品予林進明，偶涵暉遂於同年月18日上午某時許，將5公克之甲基安非他命交付予孫俊雄，並告知孫俊雄將該甲基安非他命交付予林進明，另偶涵暉則告知林進明逕行至張成傑上址住處，向孫俊雄拿取甲基安非他命。孫俊雄明知偶涵暉係販賣第二級毒品甲基安非他命予林進明，基於朋友關係，仍與偶涵暉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於同日傍晚某時許，林進明至張成傑上址住處找孫俊雄購買甲基安非他命，惟林進明僅以新臺幣(下同)1,000元之價格，購買1公克之甲基安非他命，並將1,000元交付予孫俊雄收受。而孫俊雄將1公克之甲基安非他命交付予林進明後，於同日19時34分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，告知偶涵暉先前所交待之林進明僅購買1公克甲基安非他命等語，嗣孫俊雄於同年月19日某時許，將販賣毒品所得1,000元如數交付予偶涵暉收受。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷第32頁背面)，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告孫俊雄於偵查中及本院審理時坦承不諱(見偵卷第72頁至第73頁背面、本院卷第47頁背面)，核與證人偶涵暉、林進明於偵查中證述情節相符(見偵卷第24頁及背面、第44頁背面)，並有本院104年度聲監字第134號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第87頁至第91頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為(最高法院25年上字第2253號判例、88年度台上字第1270號、102年度台上字第2255號判決意旨參照)。查被告孫俊雄交付第二級毒品甲基安非他命予林進明，並向林進明收受價金1,000元，已屬參與販賣第二級毒品犯罪之構成要件行為，是其縱係出於幫助偶涵暉販賣第二級毒品之意思而為之，亦應與偶涵暉成立販賣第二級毒品罪之共同正犯。
三、綜上，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告孫俊雄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告販賣前、後持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告孫俊雄與偶涵暉間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、加重及減輕其刑之說明：
(一)被告孫俊雄前於100年間因違反商業會計法案件，經本院以100年度訴緝字第3號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，於100年6月25日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵審中均有自白，即應依法減輕其刑。本件被告就上揭販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審判中皆自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第二級毒品犯行，其販賣次數僅1次，且販賣對象單一、數量非鉅，核與大量走私進口或長期販賣毒品者有重大差異，犯罪情節未至嚴重，又衡酌被告係因出於與同案共犯偶涵暉之交情，分擔偶涵暉販賣毒品中交付毒品及收取價金之工作，且未受分配販賣毒品之對價，惡性非重，若處以法定最低刑度即有期徒刑7年，縱得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，危害社會秩序及善良風俗，惟被告係為同案共犯偶涵暉分擔交付毒品及收取價金工作，實際上並未獲得販賣毒品之對價，兼衡被告共同販賣之對象單一、次數僅1次、數量非鉅；(二)被告自陳教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況尚可(見本院卷第48頁)；(三)被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至同案共犯偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話1支，雖為本件共同販賣毒品所用之物，然為古旻禾所申辦，業據同案共犯偶涵暉供明在卷(見偵卷第29頁)，並有通聯調閱查詢單可查(見本院卷第84頁)，復無證據證明為同案共犯偶涵暉所有，爰不另為沒收之諭知；且被告雖共同販賣毒品，但並無所得，已如前述，故販賣毒品所得部分應僅於共犯偶涵暉部分宣告沒收，於本件被告孫俊雄部分則不另為沒收諭知，均併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲法 官 簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 林政良附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。