臺灣花蓮地方法院刑事裁定 105年度聲字第119號聲 請 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官受 刑 人 呂定軒上列聲請人因受刑人恐嚇案件（本院104年度簡上字第54號），經判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（105年度執聲字第59號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人呂定軒前於民國103 年間因犯違背安全駕駛案件，經本院以103年度花交簡字第129號判決判處有期徒刑2月，嗣經確定並於103年12月9 日執行完畢。受刑人於上開案件執行完畢後，於5年內即103年12月25日復因犯恐嚇罪，經本院於104年9月30日以104年度花簡字第292號判決判處有期徒刑4 月，經受刑人提起第二審上訴，亦經本院於104年12月23日以104年度簡上字第54號判決駁回上訴而確定在案。核該受刑人再犯情形與刑法第47條第1 項規定累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條規定聲請裁定等語。
二、按刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地，此觀立法理由：「查第二次修正案理由謂原案裁判確定後，於執行其刑之時，發覺為累犯者，依前二條之例，更定其刑，其意謂裁判確定後，始發覺者，得變更其裁判，而重新科罪……。」自明。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286 號、104 年度台非字第164 號判決參照）。
三、又審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定？考諸刑法第48條沿革，元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2 條（按即累犯之規定 ）之例更定其刑。」、17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1 項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2 項）。」、24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」足見依立法沿革對已執行完畢或赦免者限縮其適用，亦係著眼於被告人權之保障，並參酌被告依刑事訴訟法第289條第3項對科刑範圍有表示意見之機會，自應就刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形亦為有利被告之限縮解釋，以保障被告之表意權，此觀上述最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號、104年度台非字第164 號判決均認並無於裁判裁定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑之餘地，且學者蔡墩銘亦認因累犯為義務加重，如犯人於審判時隱蔽前科，經處以初犯之刑，迨裁判確定後，始發覺為累犯者，刑法規定更定其刑（蔡墩銘著，刑法總論，修訂九版，第346頁至第347頁），及日本刑法例已刪除更定其刑之規定，禁止雙重審判之旨，均同此見。是原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定率以對同一前科資料，以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑，始符保護被告人權之旨。至實務上雖有認刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑(最高法院92年度台非字第149號判決要旨參照 )，然上開實務見解，核與立法解釋之脈絡不符且對被告人權保護尚有未周，為本院所不採，併予敘明。
四、經查：
(一)受刑人前於103年間因犯刑法第185條之3第1項第1 款服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經本院以103 年度花交簡字第129號判決判處有期徒刑2月並諭知易科罰金之折算標準，於103年4月14日確定(下稱前案)，經受刑人向臺灣花蓮地方法院檢察署執行檢察官聲請易服社會勞動獲准，嗣復改而聲請易科罰金，於103年12月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣花蓮地方法院檢察署103年度刑護勞字第165號停止履行社會勞動易科罰金聲請狀及103年度執再字第273號之103年12月9日罰字第00000000號自行收納款項統一收據各1 份可參，足認受刑人前案之有期徒刑確已於103年12月9日執行完畢。
(二)受刑人於前案執行期滿後5年內即103年12月25日又因犯恐嚇罪，經本院於104年9月30日以104年度花簡字第292號判決判處有期徒刑4月，經受刑人提起第二審上訴，亦經本院於104年12月23日以104年度簡上字第54 號判決駁回上訴而確定在案，亦有上開各判決書在卷為憑。是受刑人於前案執行期滿後，5 年內故意再犯恐嚇罪，核與累犯之構成要件相符，應以累犯論，原確定判決固未依法論以累犯，然經調閱原確定判決卷宗即本院104年度簡上字第54 號卷，附於該案卷宗之臺灣高等法院被告前案紀錄表，實已揭露受刑人前案業於103年12月9日執行完畢之情，此有本院104 年度簡上字第54號卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表影本1份在卷可參。是以，堪認原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，依上說明，應屬判決違背法令，此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。聲請人未察，聲請更定其刑，於法未合，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 14 日
刑事第三庭 法 官 廖曉萍上列正本證明與原本無異。
如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 14 日
書記官 葉書毓