臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第111號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 孫建智選任辯護人 吳秋樵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第985號、第1011號、第1257號、第1258號、第1259號、105年度毒偵字第470號），本院判決如下：
主 文乙○○犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號6至7所示之物沒收；又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號1 所示之物沒收銷燬。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之；得易科罰金部分，處有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款、第3 款所規定之第一、二、三級毒品，依法不得持有、販賣、施用，竟為下列之行為：（一）基於販賣第二、三級毒品以營利之各別犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後販賣愷他命予羅子厚1 次、販賣甲基安非他命予許政民、劉錦鴻各1次、黃玉蘭3次、李正義2 次（詳細販賣毒品對象、時間、地點、數量、方式、金額，均詳如附表一所載）。（二）復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月12日23時許，在花蓮縣○○鄉○○路○段○○號2樓3A居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球後，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。（三）另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月14日前幾天，自姓名年籍不詳綽號「阿妹仔」之成年女子處購得附表二編號1所示之海洛因1包後，未經許可而持有之。嗣於105年3月14日13時15分許，經警持拘票，在花蓮縣花蓮市○○○○街○○號前，拘提乙○○，並附帶搜索其身體，扣得附表二編號1至3、5 所示之物；又於同日17時50分許，經警持搜索票搜索上開居所，扣得附表二編號4、6所示之物，警並經乙○○同意後，於同日14時10分採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第
83、104至105頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第 159條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定
(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理程序坦承不諱（本院卷第15頁背面、84、105頁背面至108頁），核與證人羅子厚、許政民、劉錦鴻、黃玉蘭、李正義於警詢及偵訊中之證述相符，並有被告分別與前揭證人間之通訊監察錄音譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表一各編號證據清單欄所載）、本院105年度聲監字第19號、105年度聲監續字第22號通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書、照片9張存卷可參（花蓮縣警察局花蓮分局卷《下稱警卷》第31至34、75至77、78至80、119至125頁、105 年度他字第124號卷《下稱他卷》第95至96頁），並有附表二編號1至7所示之物扣案為憑。
(二)被告於105年3月14日14時10分為警查獲後所採集之尿液經檢驗後確呈安非他命類陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年4月6日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z0000000000 號）（第一聯）、（第二聯）、勘查採證同意書等影本各1紙附卷可稽（臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1011號卷《下稱偵卷二》第31至35頁）；
(三)被告前開為警查獲並扣案之如附表二編號1所示海洛因1包、編號2至4所示甲基安非他命共3 包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確實分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心105年3月25日慈大藥字第000000000號函附鑑定書各1紙附卷可參（偵卷二第36至37頁）。
(四)再者，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證人即購毒者羅子厚、許政民、劉錦鴻、黃玉蘭、李正義無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販賣愷他命予羅子厚1次、販賣甲基安非他命予許政民、劉錦鴻各1 次、黃玉蘭3次、李正義2次之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。
(五)綜上，被告販賣第二、三級毒品、施用第二級毒品及持有第一級毒品等情，堪予認定，其任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參照最高法院95年度台非字第59號判決意旨）。查被告於89年間因施用毒品案件，經本院89年度毒聲字第404 號裁定送觀察、勒戒後，於
89 年10月5日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官以89年度毒偵緝字第125號為不起訴處分確定；又於90 年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第591 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以91 年度毒聲字第421號裁定送強制戒治，於92年7月7日因執行完畢而出所，同案並經本院以91年度花簡字第228號判處有期徒刑3月確定；復於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度花簡字第182 號判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第6至13頁）。是被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後達 5年以上，然其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5 年內已再犯施用毒品案件，並經法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2 項規定，逕予訴追處罰。
(二)核被告就犯罪事實一（一）附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一（一）附表一編號2至8所為，均係犯同條第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一（二）所為，係犯同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪；犯罪事實一（三），係犯同法第11條第
1 項之持有第一級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另因被告販賣愷他命之數量，未達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重20 公克，被告販賣前持有愷他命之行為即非屬犯罪行為，毋庸論以吸收關係，附此敘明。
(三)又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯，是以聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院84年度台上字第5647號、97年度台上字第1439號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一（一）附表一編號2 之行為，係將衛生紙將用透明夾鍊袋包裝之甲基安非他命交付真實姓名年籍不詳、綽號「小麗」之成年女子後，由「小麗」轉交許政明，並向渠收取價金新臺幣（下同）1,000 元，「小麗」再將價金全數轉交被告，業據被告陳述及證人許政明證述甚詳（他卷第54頁、本院卷第107 頁），是被告與「小麗」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)被告所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖表示其於警詢時已供出來源「小江」、「小小」、「阿妹仔」等語，然經本院函詢花蓮地檢署，據覆：被告雖於警詢筆錄指出上揭人等，惟因無法提供足資查緝之有力證據，故無法從其供述而查獲毒品上游等語，有該署105年6月2日甲○錦誠105偵985 字第10536號函暨檢附之花蓮縣警察局花蓮分局105年5 月28日花市警刑字第0000000000號影本1份附卷可憑（本院卷第88 至89頁），故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，被告主張得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚非有據。
(六)被告分別就各次販賣第二、三級毒品之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，應皆依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。
(七)按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第二、三級毒品之犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(八)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，復經法院論罪科刑之紀錄，業如前述，仍不知悛悔，復再同時施用第二級毒品及持有第一級毒品，顯見其無戒絕之決心，又明知甲基安非他命、愷他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，而販賣毒品之次數、人數均屬非少，且其中附表一編號3、7、8 所販賣之數量非微，被告自當受嚴厲之非難，惟念其等犯後已知坦承犯行，並願配合警方追緝毒品上游，犯後態度良好，暨衡其自陳為其因父親生病住院，亟需用錢犯罪之動機、目的、國中畢業之教育程度、已婚、配偶原為越南籍（現已取得我國國籍）、有1名11 歲之未成年子女、原從事水泥、貼磁磚、夜間另有兼職等工作之家庭生活狀況，有戶籍謄本1 張存卷可參（本院卷第108、118頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用、持有毒品部分諭知如易科罰金之折算標準，另考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，及檢察官建議量處應執行有期徒刑7年6月以上之意見（本院卷第3 頁），分別定應執行之刑如主文所示，且就得易科罰金部分，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(九)沒收之理由
1、被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第
2 項規定，沒收適用裁判時之法律。又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36條上開修正第18條、第19條自於105 年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收之特別規定，因此關於毒品沒收及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19 條，至於其餘之沒收，應回歸刑法修正後之規定，先予敘明。
2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項定有明文。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。
(1)被告就附表一各編號所示之交易金額計17,000元（其中編號
2 之價金僅由被告收取），屬被告販毒所得，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於各販賣毒品罪刑宣告下，諭知沒收；復因上述犯罪所得之財物未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(2)扣案附表二編號5、8所示之物，為被告所有，供其犯各次販賣第二、三級毒品所用，業據被告及附表二編號8所示之SIM卡申登人丙○○供承在卷（本院卷第105頁背面、107頁背面），並有各該通訊監察譯文可佐（詳細卷證位置參照附表一各該編號證據清單欄所載），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各販賣毒品罪項下併予宣告沒收。
3、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號判決參照）。扣案編號2至4所示第二級毒品甲基安非他命3 包為被告作為販賣毒品之剩，業據其自承在卷（本院卷第105 頁背面），承上說明，併同無法完全析離之包裝袋3 個，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告所犯附表一編號6所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收銷燬。至毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬，附此敘明。
4、被告持有之扣案附表二編號1所示海洛因1包，併同無法完全析離之包裝袋1個，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬，併此敘明。
5、扣案附表二編號6至7所示之物，為被告所有供其施用毒品所用之物，業經其供承在卷（本院卷第105 頁背面），屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項規定，在施用毒品之宣告刑下宣告沒收。
6、至扣案附表二編號9 所示之物，非違禁物，亦與本件被告犯行無關，咸不必沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 吳志強法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 程尹鈴附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。