臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度原易字第6號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 古進國選任辯護人 蔡雲卿律師 （財團法人法律扶助基金會花蓮分會上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（ 105年度偵緝字第274號），本院判決如下：
主 文古進國無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告古進國明知自己為後備軍人，居住處所遷移應依規定申報，以免相關召集通知無從送達，其仍意圖避免召集，明知其花蓮縣○○鄉○○村○○00號戶籍地房屋已於民國102年間因火災燒燬不堪居住，其103年起即前往梨山地區工作，復前往桃園地區居住，卻無故不依規定申報變更居住處所，致花蓮縣後備指揮部令被告古進國應於104 年11月30日，至花蓮縣○○鄉○○路○段○○○ 號南埔營區花蓮縣卓溪鄉山地部隊報到編號第223號教育召集令無法送達。
因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10 條第1項第3款、第3項之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報致使教育召集令無法送達罪嫌云云。
二、無罪推定原則及妨害兵役治罪條例第10條第1項、第3項之「意圖」要件之說明：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29 年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76台上字第4986號判例參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。
(二)再按，檢察實務業曾以法律問題方式作成決議：⑴由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第 3項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪，惟新修正之妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日華總一義字第○○○○○○○○○○○號總統令公布，同年0月000日生效，其中對於後備軍人倘居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之行為，已增列須以有避免召集處理之主觀意圖為要件，是倘後備軍人無上開主觀之意圖，即與該罪之構成要件不符。⑵由可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則觀之，因新修正之妨害兵役治罪條例第10條第 3項之規定，則行為人「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，無疑是處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎一亦即惟有具備此項特別之主觀要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有其可罰性。此與修正前同條例第11條第 3項規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範要件者迥不相同。是在解釋上，修正後同條例第10條第 3項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5條、第6條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有背於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義（參見司法院釋字第五一七號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書）。⑶修正後之妨害兵役治罪條例第10條第 1項既已增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用（法檢字第0920804014號審查意見及結論參照）。
(三)又按，司法實務對妨害兵役治罪條例第10條第 3項此一「意圖」要件認為：妨害兵役治罪條例第10條第 1項之罪明文規定以「意圖避免召集處理」為構成要件，同法條第 3項則規定：「後備軍人犯第一項之罪…致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。是妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3 款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院 92年度台非字第404號判決意旨參照）；復按，按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇，在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。查修正後妨害兵役治罪條例第10條第 1項，增列該條不法行為，必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，而未依規定申報之目的，是為外出謀生或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以本罪（臺灣高等法院臺南分院 94年度上易字第491號判決意旨參照）；被告雖曾因接受教育召集，而對於其遷移戶籍，不依規定申報，將導致日後教育召集令無法送達乙節，主觀上應有所預見，然此亦僅屬其對妨礙兵役召集之行為，是否具有故意之範疇，自無法以被告可預見其不申報住所行為，將導致召集令無法送達之事實，逕認被告主觀上即具有避免召集之意圖，蓋被告可能整日為躲避債務所苦，而未曾思及教育召集之問題，亦可能為避免申報戶籍，致暴露行蹤而遭債權人追蹤討債，而不願申報戶籍，更可能因居無定所，而未申報戶籍，自無法單憑告未居住在戶籍地之事實，遽認被告遷出戶籍地之處所，係基於避免召集之意圖（臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第 667號判決意旨參照）；修正後之妨害兵役治罪條例第10條第 1項規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯(意圖犯)在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則犯罪即無以成立。又同條第 3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第五條或第六條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第十條第一項之罪，或所據以科刑之第五條、第六條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖，此亦為大法官會議釋字第五一七號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在，即同條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪（臺灣高等法院93年度上易字第1782號判決意旨參照）。
(四)學理上亦強調：「意圖」係特殊主觀構成要件要素，此乃要求行為人於為行為時，主觀上必須具有某些特定目的方向或特殊之主觀意向，行為人如不具備此一主觀要素即不成立犯罪（王皇玉，刑法總則，第213頁，2016年10月）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告之供述、證人古桂英之證述、無法製作談話筆錄證明書、花蓮縣後備指揮部查詢作業、花蓮縣卓溪鄉山地連教育召集未報到人員名冊、掛號回執各1份為其主要論據。
四、訊據被告古進國堅詞否認有何意圖避免召集處理之主觀故意，辯稱：伊沒有要逃避教育召集令之意思，伊之前都沒有收過召集令，伊位於戶籍地〔即花蓮縣○○鄉○○村○○00號〕之房屋【下稱：該房屋】是因為電線起火才燒燬，該房屋燒燬後也沒有重蓋，伊就沒有住在那裡了，伊父親原本也住在該房屋，該房屋燒燬後伊父親就去臺北市和伊小姑姑同住，伊房屋燒燬後就出去工作，曾在梨山工作等語；辯護意旨則以：⑴一般人未居住於戶籍地且未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，尚難僅憑未居住在戶籍地之事實而遽認該被告遷移居住地必定是出於意圖避免召集處理；⑵被告位於戶籍地之該房屋已燒燬，其離家後又無與家人聯絡，家人亦不知被告居住在何地，被告是否知道該教育召集已有疑問等語置辯。經查：
(一)本院依職權函詢花蓮縣消防局：該房屋曾於101年4月23日遭火災受損之紀錄，報案時間為101年4月23日晚上11時24分許、出勤時間為101年4月23日晚上11時25分許、到達時間為101年4月23日晚上11時37分許、控制時間為101年4月23日晚上11時44分許、殘火處理時間為101年4月23日晚上11時56分許、撲滅時間為101年4月24日凌晨 0時19分許，該房屋全毀、隔壁即花蓮縣○○鄉○○村○○00號之廚房半毀，燃燒面積30平方公尺等情，有花蓮縣消防局106年3月6日花消調字第1060002465號函檢附火災案件紀錄表及外觀照片1份附卷可稽（見本院卷第49頁至第51頁）；且該房屋燒燬後沒有另行重建等情，有花蓮縣警察局玉里分局106年3月13日玉警刑字第1060002793號函檢附房屋現狀訪查表及現場照片各 1份附卷可參（見本院卷第53頁至第56頁）。可悉該房屋於101年4月23日至同年月24日因火災燒燬後，並無就該房屋再行重建乙節無訛。
(二)證人古桂英於本院審理時具結結證證述：伊於104年 12月23日在警察局作筆錄時才知道該召集令夾在伊家裡的信件當中，伊收到這些信件時並不知道裡面夾著召集令，伊不知道被告在哪裡，也沒有被告的聯絡方式，平常也沒有與被告聯繫，從被告家〔即花蓮縣○○鄉○○村○○00號〕失火後就沒有聯絡了，被告之父親因失火後也搬離該房屋，住在伊妹妹那邊等語（見本院卷第84頁背面至第85頁），核與證人古桂英於警詢時證述一致（臺灣花蓮地方法院檢察署 105年度偵字第1455號卷【下稱：偵字卷】第4頁至第5頁），並與花蓮縣警察局訪查記錄相符，此有花蓮縣警察局玉里分局中平分駐（派出）所訪查表 1份附卷可佐（見本院卷第54頁）。本院參酌前揭實務見解之意旨、一般社會通念及經驗法則，審酌：⑴妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第 3項之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報致使教育召集令無法送達罪，須以「意圖避免召集處理」為要件，自應探究被告有無前揭主觀意圖，不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖；⑵一般人遷移居住處所而未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，是尚不得僅以後備軍人明知或應知有申報住居所遷移之義務，而未依規定申報，即遽予推認其主觀上有避免教育召集之意圖；⑶被告於101年4月24日後因該房屋遭火災燒燬，即離開戶籍地並無居住於戶籍地等情，業如前述，細究被告離開該戶籍地的原因既係因火災燒燬該房屋所致，被告離開戶籍地而至他處居住時個人內心心理層面應係處於緊張、狼狽、疲累之情緒，實難想像被告因客觀情狀被迫離開戶籍地時，內心存在著避免往後國家寄送召集令之心理預期，自難認定被告主觀上存在意圖避免召集處理之主觀意圖；⑷證人古桂英於本院審理時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人古桂英應無為被告，甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節以令被告脫罪之動機與必要，且證人古桂英於本院審理及警詢時所證稱之內容與客觀情狀核屬一致，而本院細譯證人古桂英於本院審理時之證述情節，內容自然、合理，具有寫實之臨場感且具體詳細明確，與經驗法則相符，是堪認證人古桂英於本院審理時具結後所為之證述，應屬信而有徵。足認被告及辯護意旨前揭所辯有理由，洵為可採，公訴意旨就被告係出於避免召集處理意圖而為乙節，難謂已為積極證明，而已提出證據及說服之實質舉證責任。
五、綜上所述，被告雖將其居住處所遷移而未依規定申報，惟公訴人並未舉證證明被告主觀上確有避免教育召集之意圖，揆諸前揭說明，自應諭知被告為無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官陳宗賢偵查起訴、檢察官黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第一庭 法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
書記官 李如茵