臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度原訴字第79號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 蔡佩妤選任辯護人 蘇彥彰律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106年度偵緝字第172號)，本院判決如下：
主 文庚○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含該門號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、庚○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別為下列行為：
(一)庚○○於民國105 年4月12日下午4時20分17秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在花蓮縣○○市○○○街○○號「你會紅民宿」見面，於上開電話聯繫後至同日下午4 時56分20秒間某時，2 人見面後，庚○○無償轉讓少量之甲基安非他命予己○○施用(即起訴書犯罪事實【三】部分)，己○○同時向庚○○借用機車騎乘離去。嗣因庚○○之同居男友丁○○欲使用機車，庚○○即於同日下午4 時56分20秒，以上開門號電話聯繫己○○還車，己○○旋請真實姓名年籍均不詳之男子騎乘該機車至「你會紅民宿」，返還予庚○○。
(二)庚○○於105年4月12日晚間11時50分16秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在「你會紅民宿」見面，於上開電話聯繫後至翌(13)日凌晨1時39分21秒前某時，2人見面後，庚○○無償轉讓甲基安非他命1小包(約0.5公克)予己○○(即起訴書犯罪事實【四】部分)。嗣庚○○於105年4月13日凌晨1 時46分55秒，再以上開門號電話聯繫己○○，要求己○○將前揭所轉讓之甲基安非他命1 小包轉交予真實姓名年籍均不詳綽號「樂樂」之成年人，惟己○○並未轉交。
(三)庚○○於105年4月22日凌晨1時50分2秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與己○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在花蓮縣○○市○○路○○○ 號「旅路渡假商務旅館」見面，未久，2 人見面後，庚○○無償轉讓甲基安非他命1 小包(約1公克)予己○○(即起訴書犯罪事實【八】部分)。
嗣經警以庚○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，對其所持用之門號0000000000等號行動電話實施通訊監察(本院105年度聲監字第57號、105年度聲監續字第60、70號)，發覺庚○○涉有上揭犯行，再經警於105 年6月24日上午9時10分許，持本院搜索票(105年度聲搜字第203號)，前往其位於花蓮縣○○鄉○○○街○○號之2 住處執行搜索，自該住處內起出甲基安非他命1包、分裝袋1包、HTC手機1支(含門號000000000
0 號)，再得其同意搜索其所使用之車牌號碼0000-00號自小客車，並自該車內起出吸食器1組、玻璃球5顆，均予以扣案，而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種 「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決參照）。本案檢察官、被告庚○○及其辯護人，就本案有罪部分以下援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第87頁背面），復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第253 頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且本院業已傳提證人己○○到庭，由檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，已足保障被告之對質詰問權，合法踐行此部分之調查證據程序，是證人己○○於警詢及偵訊中之證述，自均得作為證據。
(二)次按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照）。本案員警對於被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(本院105年度聲監字第57號)及電話附表各1份在卷可佐，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力（見本院卷第87頁背面），再於本院審理時依法提示調查時，其等均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。
(三)又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
(四)再本案判決有罪部分所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
(五)另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，亦得作為證據。
二、實體事項
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、上揭犯罪事實欄(二)、(三)部分，業據被告於本院行準備程序及審理時坦認無隱，核與證人即受讓毒品者己○○於警詢、偵訊及本院審理時所述被告確有於上揭時地交付甲基安非他命予其等語相符，並有如附表一編號2、3所示通訊監察譯文各1份在卷可佐，足認被告就此部分之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。
2、上揭犯罪事實欄(一)部分，被告雖矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，然查：
(1)證人己○○於105年7月13日警詢中指稱：如附表一編號1所示通訊監察譯文，其於105年4月12日下午4時25分許，前往「你會紅民宿」找被告，被告親自交付毒品予其，其並向被告借用機車，嗣丁○○來電要其將機車牽還等語(見他字卷第31頁)，復於翌(14)日偵訊中，亦為相同之證述(見他字卷第50、51頁)，再於本院審理時雖一度猶豫證謂：其於電話中希望被告提供毒品，然被告回稱沒有毒品，其即表示要找別人拿取毒品，故其未去找被告拿取毒品等語(見本院卷第219頁背面)，嗣堅決改稱：如附表一編號1所示通訊監察譯文，其確有至國聯地區之「你會紅民宿」找被告，被告請其施用少量毒品等語(見本院卷第216頁背面、第220頁正面)，前後指述仍屬一致，又未有何重大悖於事理常情之處，考其係被告之前表妹婿，亦為好友，復經常電話聯繫相約見面，交誼自當非差，上開所述非無可信度。
(2)細繹如附表一編號1所示第1則通訊監察譯文，顯示被告與己○○於105年4月12日下午4時20分17秒通話中，被告要求己○○去看那個人是否回來，己○○回稱還沒回來，並表示「等一下去找你啦…先救我一下」，被告雖回稱「可是我這裡沒有阿」，然接稱「去"你會紅"好了…去那邊找我」，己○○旋應允，嗣36分鐘後，被告表示丁○○要使用機車，要求己○○返還所借用之機車，己○○即表示已請「弟弟」騎去返還等情，已徵己○○在未能取得毒品而商請被告應急情況下，被告隨即告知己○○前往其所在之「你會紅民宿」之事實，復衡以在花蓮縣花蓮市美崙地區之被告前往同市○○○街之「你會紅民宿」，36分鐘確屬綽綽有餘，而徵渠2 人確有見面乙情，並見己○○依被告所言先前往「你會紅民宿」、嗣後託人返還機車，確屬不相關之二事，已難純以被告要求己○○返還所借用之機車乙事，忽視己○○依被告所言先前往「你會紅民宿」乙情，是被告於本院審理時辯稱：潘紀紘僅係託人返還所借用之機車，其未與被告見面等語(見本院卷第256 頁正面)，要非可採；又參以被告於偵訊中供稱：其係要被告去找他朋友拿毒品，然潘紀紘表示他朋友尚未起床而沒有毒品，嗣己○○前往「你會紅民宿」，以隨身攜帶之毒品請其施用等語（見偵緝卷第33、34頁），除所述己○○以隨身攜帶之毒品請其施用部分，核與己○○上開所述、上開通訊監察譯文所載己○○向被告表示「等一下去找你啦…先救我一下」等文明顯不符，而無足採信外，可徵渠2人通聯之目的確與毒品相關；再酌以前述渠2 人之關係及交誼，果非被告為應己○○之急，何以在己○○未能取得毒品而商請其應急情況下，告知己○○前往「你會紅民宿」找其？上開事證均足補強己○○上開所述非虛。足認被告確有於上揭時地，無償轉讓少量甲基安非他命予己○○施用，被告上開所辯，殊難採信。
3、又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第1 號裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於104 年11月13日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，可徵其知悉本案所轉讓予己○○之甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，其猶為上揭行為，自具有轉讓禁藥之犯意甚明。
4、綜上所述，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
(二)論罪科刑：
1、論罪：
(1)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法轉讓。又按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，亦無割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之餘地。此為本院統一之見解（最高法院106 年度臺上字第3575號判決參照）。查被告所為上揭轉讓甲基安非他命行為，並無證據證明數量已達純質淨重10公克以上，且己○○又非係少年等情，則其上揭所為自應適用藥事法第83條第1項之規定。
(2)核被告所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，共3 罪。被告於轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因前揭所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決參照）。被告所為3次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2、犯罪事實及起訴法條之變更：
(1)公訴意旨略以：被告於105 年4月12日下午4時30分許，與己○○相約在「你會紅民宿」，販賣新臺幣（下同）1,000元約1公克之甲基安非他命予己○○（即起訴書犯罪事實【三】部分）；又於105年4月22日凌晨1時50分2秒後某時許，與己○○相約在「旅路渡假商務旅館」，販賣1,000元約1公克之甲基安非他命予潘紀紘(即起訴書犯罪事實【八】部分)，因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
(2)檢察官認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人己○○於警詢及偵訊中之證述、通訊監察譯文等，為其主要論據。
(3)訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：就如附表一編號1 所示通訊監察譯文，己○○當時僅係託人返還所借用之機車，其未與己○○見面，就如附表一編號3 所示通訊監察譯文，己○○當日為施用毒品前來找其，其因己○○為其前表妹婿，方提供毒品給他施用，並未收取任何價金等語。
(4)經查：①證人己○○先於105年7月13日警詢及翌(14)日偵訊時
均指稱：如附表一編號1所示通訊監察譯文，其於105年4月12日下午4時25分許，前往「你會紅民宿」找被告，以1,000元代價向被告購得甲基安非他命1公克，由被告親自交付毒品予其，嗣其向被告借用機車，故丁○○嗣後來電要其將機車牽還，如附表一編號3 所示通訊監察譯文，係其在「旅路汽車旅館」，以1,000元之代價向被告購買甲基安非他命1公克，且係銀貨兩訖等語(見他字卷第31、33、50、51頁)，嗣於本院審理時證謂：如附表一編號1 所示通訊監察譯文，其確有至國聯地區之「你會紅民宿」找被告，被告請其施用少量毒品，如附表一編號3 所示通訊監察譯文，其已忘記被告當時有無提提供甲基安非他命給其施用，而其去找被告之目的係要被告請其施用毒品，可能因其係被告之前表妹婿，故被告未向其收錢等語(見本院卷第216頁背面、第220頁)，前後指述不一，且其亦坦認於上開偵訊中所述係偽證(見本院卷第218頁正面、第221頁正面)，則其於警詢及偵訊中所述是否屬實，尚非無疑；又參以證人丁○○於本院審理時所述：其當時與被告同居，其會提供金錢等經濟援助及毒品給被告，由被告在家照顧小孩，而己○○係被告之前表妹婿，己○○會害怕其誤會他與被告在一起等語(見本院卷第212、213頁)，則被告在有經濟來源及毒品情況下，交付毒品予關係及交誼非差之其前表妹婿己○○，是否會索取代價，自存疑義，益見潘紀紘於警詢及偵訊中所述，確有瑕疵可指；再細繹如附表一編號1、3所示通訊監察譯文，僅係渠2 人相約見面，未見有何與交易毒品相關之「對價、金錢」等暗語及情節，已難補強佐認己○○於警詢及偵訊中之證述為真。此外，檢察官復未舉證證明被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命予己○○，則被告是否確有公訴意旨所認販賣第二級毒品予己○○之行為，已難令本院形成確信不疑之有罪心證。
②按本案縱認被告收受金錢、交付毒品之行為尚難構成
販賣毒品，然依刑事訴訟法第300 條規定，法院得就起訴之犯罪事實變更法條，亦即法院依起訴認定被告犯罪事實，祗須不逾起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要（最高法院76年度臺上字第1160號判決參照）。其所謂起訴之犯罪事實，係指單純一罪之單一犯罪事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，不包括裁判上一罪在內（最高法院80年度臺上字第1426號判決參照）。本案經核「販賣毒品」與「轉讓毒品」都是侵害社會大眾身體生命法益，罪質相同，且客觀上被告本身有把毒品交付予他人之犯意及已達著手階段之行為，交付毒品之目的若是有賺差價就是販賣，倘沒有賺差價則為轉讓，可認其社會基本事實同一，應予變更法條（最高法院97年度臺非字第220 號判決參照）。再按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品(禁藥)罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度臺上字第4920號判決參照）。查公訴意旨認被告上揭所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，漏未論及被告構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，然依前揭說明，「販賣毒品」既與「轉讓毒品」皆為侵害社會大眾身體生命法益之犯罪，客觀上亦均有將毒品交付他人之犯意及已達著手階段之行為，且起訴書所載之犯罪事實亦屬特定，無發生混淆或誤認之虞，故可認其社會基本事實同一，是本院自得就此部分之犯行依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條(即犯罪事實欄【一】、【三】部分)。
3、量刑：爰審酌被告無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，率將甲基安非他命禁藥無償提供與他人施用，增加他人沉溺毒害而難以自拔，所為實無可取，應予譴責非難；兼衡其前科紀錄之素行（見前開被告前案紀錄表）、轉讓毒品之動機及目的係因己○○為其前表妹婿，亦為朋友之關係、各次轉讓禁藥之數量、就犯罪事實(二)、(三)部分坦認犯行及犯罪事實(一)部分未正視己過之態度、國中肄業之教育及智識程度、前係打零工及依賴當時同居男友提供經濟援助、育有4名幼子(3名遭安置、1名由其母親扶養)之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另審酌被告所犯均係轉讓禁藥罪之罪質，對象僅1 人，責任非難重複之程度較高，並定其應執行刑，以示懲儆。
4、沒收：
(1)按刑法沒收之規定，業經立法院於104 年12月17日修正通過，並於105 年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。
(2)次按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。
(3)經查：本案被告轉讓禁藥犯行所用之門號0000000000號行動電話1 支(含該門號SIM卡1張)，為其所有，然未據扣案，亦無證據證明業已滅失，為免被告日後出監再持之犯罪，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收，併依同條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之被告所有甲基安非他命1包、分裝袋1包、HTC手機1 支(含門號0000000000號)、吸食器1組、玻璃球5 顆等，均與本案被告轉讓禁藥犯行無關，自難予以宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，分別為以下行為：
(一)乙○○部分：於105 年4月1日晚間某時許，被告與乙○○相約在乙○○位在花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號住處，無償轉讓約1公克之甲基安非他命予乙○○(即起訴書犯罪事實【一】部分)；於105 年5月26日晚間6時16分8秒後某時許，被告與乙○○相約在乙○○上址住處，無償轉讓約1公克之甲基安非他命予乙○○（即起訴書犯罪事實【十一】部分）。
(二)丙○○部分：於105年4月11日晚間10時1分7秒後某時許，被告與丙○○相約在花蓮縣○○鄉○○路○ 段「萬家鄉」早餐店，販賣1,000元約0.6公克之甲基安非他命予丙○○(即起訴書犯罪事實【二】部分)；於105年5月23日晚間9時27分49秒後某時許，被告與丙○○相約在丙○○位在花蓮縣○○鄉○○○街○○號之2 住處，無償轉讓少許之甲基安非他命予丙○○(即起訴書犯罪事實【十】部分)。
(三)戊○○部分：於105 年4月17日上午5時27分許，被告與戊○○相約在花蓮縣花蓮市○○街倉庫，販賣2,000元約2公克之甲基安非他命予戊○○，惟戊○○當日並未付款，係於3 日後交付2,000元予被告(即起訴書犯罪事實【六】部分)；於105 年4月20日凌晨3時9分許，被告與戊○○相約在花蓮縣花蓮市○○路某處，販賣2,000元約2公克之甲基安非他命予戊○○，惟戊○○當日無法支付款項，而積欠迄今(即起訴書犯罪事實【七】部分)。
(四)己○○部分：於105 年4月13日凌晨1時57分35秒後某時許，被告與己○○相約在「你會紅民宿」，無償轉讓約0.5公克之甲基安非他命予己○○，託己○○將上開毒品拿給綽號「樂樂」之人，惟己○○收受後並未代為交付（即起訴書犯罪事實【五】部分）；於105年4月24日下午5 時20分許，被告與己○○相約在花蓮縣花蓮市○○街友人住處，販賣500元約0.5公克之甲基安非他命予己○○（即起訴書犯罪事實【九】部分）。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌4次、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌4次等語。
二、程序事項刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。是本案此部分既為無罪諭知，依上揭說，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。
三、實體事項
(一)按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決(最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。再刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，排除合理懷疑，達於可得確信為真實之程度，在此項合理懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。反面而言，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要。上開原則不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，且此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、93年度臺上字第6750號判決參照）。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據(最高法院100年度臺上字第5069號、第5645號、第5746號判決參照)。
(二)檢察官認被告此部分涉犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪嫌，無非係以(1)被告於警詢及偵訊中之供述、(2)證人乙○○、丙○○、戊○○、己○○分別於警詢及偵訊中之證述、(3)如附表二所示通訊監察譯文1份等，為其主要論據。
(三)經查：
1、乙○○部分：
(1)證人乙○○於105年6月24日警詢中指稱：如附表二編號1 所示通訊監察譯文，其與被告通完話後未見面，直至翌日晚間7 時許，被告方獨自駕車至其上址住處，交付甲基安非他命1 公克予其，其則以賒帳方式向被告購毒，如附表二編號2 所示通訊監察譯文，「煙」是指香菸、「那個」是指甲基安非他命、「有人要真的」是指其係要騙被告前來，通完電話後當晚8 時許，被告搭計程車至其上址住處，交付甲基安非他命1公克予其，其亦係以賒帳方式向被告購毒，上開2次均未付錢予被告，事後再以毒品回給被告，而其毒品上游為戊○○等語(見偵2385號卷第106至109頁)，於同日偵訊中證稱：如附表二編號1 所示通訊監察譯文，係其與被告聯絡交易毒品事宜，隔天晚間交易，交易地點在其上址住處，甲基安非他命數量為1 公克，其與被告之毒品交易未以現金往來，過2、3日再回給被告1 公克甲基安非他命，此種交易方式係因其欲施用毒品時，若當下沒有毒品而先找被告調毒，嗣其向別人購毒後再回給被告，如附表二編號2 所示通訊監察譯文，亦係其向被告拿取甲基安非他命，相約在其上址住處，被告交付甲基安非他命1公克予其，其過2天再還同樣數量給被告，而其毒品上游為戊○○等語(見偵2385號卷第121至122頁)，再於105 年12月20日偵訊中證謂：其與被告之毒品往來，均沒有現金交易，係先向被告借毒品，約隔2、3日向他人購毒後，再還給被告等語(見偵3364號卷第13頁)。
(2)乙○○上開警詢及偵訊中所述，前後固屬一致，然為被告堅詞否認，並辯稱：如附表二編號1 所示通訊監察譯文，乙○○向其表示有金主要購毒，問其有無毒品，其因身上確無毒品而回稱沒有，亦未再與乙○○見面，如附表二編號2 所示通訊監察譯文，乙○○向其表示有人要跟他拿毒品，要其交付毒品予他應急，嗣相約在鳥店，然乙○○並未前來等語，究係何者所述為真，均有未明；經細繹如附表二編號1 所示通訊監察譯文，乙○○詢問被告「現在」「身上」有無毒品後，被告明確回稱「我現在沒辦法喔...我看怎樣再打給你啦」，乙○○即表示「要快一點耶」，被告回稱「好」後，迄至該電話聯繫後翌日晚間，均無渠
2 人電話聯繫交易毒品或相約時地見面之通訊監察譯文，而如附表二編號2 所示通訊監察譯文，乙○○多次向被告表示有人需求毒品，被告即發簡訊明確回稱「來鳥店找我啊，不然我要回家了」後，均未見渠2人電話(簡訊)聯繫更改見面地點為乙○○上址住處，是被告是否確於上開電話聯繫後未久與乙○○見面交毒，已值商榷，則乙○○上開所述是否屬實，實非無疑，被告上開所辯，尚非全然無據，自難以上開通訊監察譯文補強佐認乙○○於警詢及偵訊中之證述。
(3)至被告雖於偵訊中供承：乙○○、丙○○曾向其表示有那麼多毒品也施用不完，要幫其施用，其有提供毒品予該2 人等語(見偵2385號卷第93頁)，然其又堅稱：上開所述提供毒品予乙○○、丙○○施用之行為並未在本案譯文內等語(見本院卷第256 頁正面)，且上開通訊監察譯文復難推認被告確有於聯繫後未久與李家豪見面，檢察官又未舉證證明被告上開供承確係公訴意旨所認犯行，自難以被告上開供承含糊籠統驟為不利於被告之認定。
2、丙○○部分：
(1)證人丙○○於105年6月24日警詢中指稱：如附表二編號3 所示通訊監察譯文，係其與被告相約在前揭「萬家鄉」早餐店前，要以1,000元向被告購買約0.6公克之甲基安非他命，通完電話後，被告託「浩傑」男子在該店前交付毒品予其，其則將購毒款交予「浩傑」，如附表二編號4 所示通訊監察譯文，其係要向被告購毒，而被告要求其不要再傳那種字眼之簡訊，通完電話後，被告前往其上址住處，其詢問被告有無毒品，被告表示僅剩一點點，即提供該一點點甲基安非他命予其施用等語(見偵2385號卷第136、139頁)，於同日偵訊中證稱：如附表二編號3 所示通訊監察譯文，其當時在富源，先詢問被告有無毒品，被告表示隔天才有，其回稱不要了，嗣其搭火車自富源返回上址住處後，相約在「萬家鄉」早餐店前，以1,000 元向被告購買0.6 公克甲基安非他命，而通話中，被告問其是否有錢，其表示有，並要求被告請他人載她至富源找其，然被告拒絕，所提及金錢之事則與甲基安非他命無關，如附表二編號4 所示通訊監察譯文，當天被告在其上址住處，有提供放在夾鍊袋內少量之甲基安非他命予其施用等語(見偵2385號卷第128 頁)，再於105年12月20日偵訊時證謂：如附表二編號3所示通訊監察譯文，被告當時係請「浩傑」至「萬家鄉」早餐店前交付毒品予其，其則將購毒款交付予「浩傑」，如附表二編號4 所示通訊監察譯文，其因幫被告帶小孩，被告提供一點點甲基安非他命予其，作為回報等語(偵3364號卷第15頁)。
(2)丙○○上開警詢及偵訊中所述，雖過程中略呈猶豫，然前後仍屬一致，惟為被告堅詞否認，並辯稱：如附表二編號3 所示通訊監察譯文，丙○○表示要向其借女兒，帶去富源謊稱為他女兒，要向富源家人索討紅包，而其不知丙○○索討成果，當天其有將女兒帶去火車站交予丙○○，並未交付毒品予丙○○，亦未向丙○○收取任何金錢，如附表二編號4 所示通訊監察譯文，丙○○來電詢問其有無毒品可供他施用，然因當日太晚，其即未與丙○○見面等語，究係何者所述為真，均有未明；經細繹如附表二編號3 所示通訊監察譯文，丙○○固有詢問被告是否「有」毒品，然因丙○○斯時人在花蓮縣瑞穗鄉富源，又因「沒車沒船」無法返回上址住處，商請被告前來富源，被告表示將請「浩傑」及乙○○駕車前去，然丙○○顧及其母親之印象及感受，旋回稱「不要啦」，被告作罷並表示「再跟我講」後，在相當時間內，均無渠2 人電話聯繫交易毒品或相約時地見面之通訊監察譯文，而如附表二編號4 所示通訊監察譯文，丙○○先請被告帶毒品前來，並以簡訊表示「不要跟外人知包婊妹一樣？你個人來不代妹妹我媽看到生氣那你想我會在那裡到了打給我」，被告旋以簡訊回稱「嗯」後，在相當時間內，均未見被告按丙○○簡訊之表示「到了打給我」之通訊監察譯文，是被告是否確於上開電話（簡訊）聯繫後未久與丙○○見面交毒，已值商榷；況原名「曾浩傑」之己○○（見本院卷第142 頁）於本院審理時證稱：（提示如附表二編號3 所示通訊監察譯文及丙○○之偵訊筆錄）其未幫被告拿毒品予丙○○等語（見本院卷第220 頁正面），則丙○○上開所述是否屬實，實非無疑，自難以上開通訊監察譯文補強佐認丙○○於警詢及偵訊中之證述。
(3)至被告雖於偵訊中供承：乙○○、丙○○曾向其表示有那麼多毒品也施用不完，要幫其施用，其有提供毒品予該2 人等語(見偵2385號卷第93頁)，然其又堅稱：上開所述提供毒品予乙○○、丙○○施用之行為並未在本案譯文內等語(見本院卷第256 頁正面)，且上開通訊監察譯文復難推認被告確有於電話聯繫後未久與丙○○見面，檢察官又未舉證證明被告上開供承確係公訴意旨所認犯行，自難以被告上開供承含糊籠統驟為不利於被告之認定。
3、戊○○部分：
(1)戊○○於105年7月14日警詢時指稱：如附表二編號5所示通訊監察譯文，通完電話後，被告於105年4月17日上午5 時許，獨自至其位於花蓮縣○○市○○街○○巷○○○號前鐵皮屋倉庫2樓，其按先前說定以2,000元向被告購買甲基安非他命2 公克，由被告交付毒品，其未立即交付款項，按說定事後再補錢予被告，嗣其確有將購毒款償還予被告，如附表二編號6 所示通訊監察譯文，傳完簡訊後，其與被告相約在花蓮縣花蓮市○○路( 30米)路見面，按說定以2,000元向被告購買甲基安非他命2 公克，由被告交付毒品予其，事後再償還購毒款，然其迄未償還該購毒款等語（他字卷第7、8頁），於同日偵訊中再為同上證述，並補充均係於通完電話後1小時見面交易毒品等語(見他字卷第
24、25頁)，嗣於本院審理時證稱：如附表二編號5所示通訊監察譯文，係單純找被告，載被告去牽車，並未有毒品交易，如附表二編號6 所示通訊監察譯文，係載被告外出，亦未有毒品交易，因被告當時沒有車，故會搭載被告外出，且其毒品來源並非被告或陳慶源，而其上開偵訊中所述，係因其與被告之通聯紀錄而遭花蓮縣警察局鳳林分局逮捕，又要被判刑，感到氣憤，進而誣指被告販賣毒品予其等語（見本院卷第
209、210頁）。
(2)戊○○上開警詢及偵訊中所述，與其在本院審理時所述迥異，且其亦坦認於上開偵訊中所述係偽證（見同上卷頁），則其於警詢及偵訊中所述是否屬實，尚存疑義，而被告亦堅詞否認有何販賣毒品予戊○○之犯行，並辯稱：如附表二編號5 所示通訊監察譯文，游秉恆先去「茶米」那邊，嗣因其沒有車，而前來找其，如附表二編號6 所示通訊監察譯文，係戊○○欲向丁○○拿毒品，嗣由他與丁○○見面，其並未與游秉恆見面，亦無拿毒品予戊○○及收錢等語，究係何者所述為真，均有未明；經細繹如附表二編號5 所示通訊監察譯文，被告固與戊○○相約見面，然僅表示「我找你…有事」、「找你有事情啦」，2 人間之對話均未有何毒品交易相關暗語及情節，且參以被告與游秉恆於如附表二編號5所示通聯時間後之同日晚間8時46分許起至9時34許間之通訊監察譯文(見他字卷第20至22頁)，被告向戊○○訴說「我不知道...他（應係指丁○○）整天不知道」、「看他要瘋多久」、「（戊○○：忙完我叫他打給你）不用」、「他從你那離開馬上跟我說喔！」、「換我刁他了」，參以丁○○於本院審理時所述：105年4月間，其確與被告談及分手，被告讓其找不到人，又其曾誤會戊○○與被告在一起，差一點打戊○○等語(見本院卷第214頁背面、第215頁正面)，顯見被告斯時與同居男友丁○○確有嘔氣不快，刻意刁難丁○○找不到其人，並透過電話聯繫戊○○瞭解丁○○行蹤，再與戊○○相約見面等情，已難排除稍早前之如附表二編號5 所示通訊監察譯文，係因上開「有事情」而欲找戊○○，而如附表二編號6 所示通訊監察譯文，戊○○先以簡訊表示「有急事找麻煩請速回電」後，被告即以簡訊回稱「我叫阿炮(指丁○○)來了，看怎樣在跟你說」，戊○○旋以簡訊表示「嗯」後，在相當時間內，均未見被告與戊○○以電話(簡訊)聯繫相約特定時間、地點見面交毒，且考以丁○○於本院審理時證稱：就如附表二編號6 所示通訊監察譯文，戊○○透過被告找其購毒，但其未給戊○○，而係一起吸食等語（見本院卷第213至215頁），可徵戊○○於如附表二編號6 所示通訊監察譯文後，並未與被告見面。是被告就如附表二編號5 所示通訊監察譯文，是否確有與戊○○為毒品交易，就如附表二編號6 所示通訊監察譯文，是否確於上開電話(簡訊)聯繫後未久與戊○○見面交毒，均值商榷，則上開通訊監察譯文顯難補強佐認戊○○於警詢及偵訊中之證述。
4、己○○部分：
(1)證人己○○於105年7月13日警詢中指稱：如附表一編號2所示105年4月13日凌晨1時39分許至同日凌晨1 時46分許之通訊監察譯文，該項通訊監察譯文並非其向被告購毒之對話，而係如附表一編號1所示105 年4月12日晚間11時50分之通訊監察譯文後，其前往「你會紅民宿」找被告，適被告欲外出，其幫被告看顧女兒，故被告於其離開該民宿時，有提供0.5 公克甲基安非他命予其，嗣被告來電表示要其將方才所提供之甲基安非他命轉交予「樂樂」，然其未轉交，如附表二編號7 所示通訊監察譯文，係其與被告交易毒品之對話，其於通完電話後，前往花蓮縣花蓮市○○街弘偉之住處找被告，在該住處樓下電線竿桿附近，其以50
0 元之代價向被告購買0.5公克甲基安非他命等語(見他字卷第31、32、34頁)，復於翌（14）日偵訊中，就如附表一編號2 所示之通訊監察譯文，均同於警詢中所述，另證稱：如附表二編號7 所示通訊監察譯文，前面部分係其要向被告拿回玻璃球，後面部分則係其與被告相約在北濱友人住處，以500 元代價向被告購買甲基安非他命0.5公克，銀貨兩訖等語(見他字卷第50、51頁)，嗣於本院審理時證謂：如附表一編號2所示105年4月13日凌晨1時39分許至同日凌晨1時46分許之通訊監察譯文，與同編號所示105年4月12日晚間11時50分許之通訊監察譯文，其間被告僅提供1 次毒品予其，均為同一包毒品，如附表二編號7 所示通訊監察譯文，其已忘記對話內容究指為何等語（見本院卷第216至221頁）。
(2)己○○就如附表一編號2所示105年4月13日凌晨1時39分許至同日凌晨1 時46分許之通訊監察譯文，於警詢、偵訊及本院審理時一致指稱與同編號所示105年4月12日晚間11時50分許之通訊監察譯文為同一次、同一包毒品，核與被告所辯相符（見本院卷第86頁正面、第256頁正面），考以2次時間僅相間隔近1 小時50分，且如附表一編號2所示105年4月12日凌晨1時39分21秒至1 時46分55秒之通訊監察譯文，並無再次轉讓毒品相關暗語及情節，雖其間有渠2 人相約見面之通話，然7 分鐘後，被告即去電要求方才所提供之毒品轉交予「樂樂」，衡情，被告顯難於通完電話後7 分鐘內，即交付毒品予從他處前來之己○○，檢察官復未舉證證明被告確有於如附表一編號2 所示通訊監察譯文，先後交付毒品予己○○2 次，自難認單以上開通訊監察譯文遽認被告於105 年4月13日凌晨1時57分許後某時，另有轉讓甲基安非他命予己○○之犯行；而就如附表二編號7 所示通訊監察譯文，己○○前後指述則未盡一致，且其亦坦認於上開偵訊中所述係偽證等語，而被告亦堅詞否認有何販賣或轉讓毒品予潘紀紘之犯行，並辯稱：因己○○之手機在其手上，他來電係要向其拿手機，通完電話後，己○○即前來向其拿取手機，取得手機後隨即離去，其並未交付毒品予己○○及收錢等語，究係何者所述為真，均有未明；經細繹如附表二編號7 所示通訊監察譯文，己○○要向被告拿取「我的那個」，被告即表示「那我用什麼？」、「先借我..等一下再拿給你」，隨後2 人即相約於被告所在處，已然可見己○○向被告所要拿取之物為其所有，非被告所有之物，洵難補強佐認己○○於警詢及偵訊中之證述。此外，檢察官復未舉證證明被告確有於上開通訊監察譯文後未久轉讓毒品予潘紀紘，且縱認己○○向被告所拿取之「我的那個」為毒品，能否謂係被告轉讓毒品予己○○，亦值商榷。
(四)綜上所述，證人乙○○、丙○○、戊○○、己○○就此部分於警詢及偵訊中之指述，均難以上揭通訊監察譯文補強佐認，檢察官復未舉證證明被告確有公訴意旨所認被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，本院就此部分已難形成被告有罪之心證，依前揭規定及說明，自屬不能證明被告犯罪，應就此部分為無罪之諭知。
參、至證人戊○○就起訴書犯罪事實欄(六)及(七)部分，證人己○○就起訴書犯罪事實欄(三)及(八)部分，於本院審理時之具結證述，顯與渠2人於檢察官偵訊時之具結證述迥異，渠2人並於本院審理時坦承於偵訊時之證述係「偽證」，詳如前述，業已涉嫌偽證犯行，應由檢察官另為適法之偵處，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決處如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡期民到庭公訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏維助
法 官 吳志強法 官 陳裕涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之示之意思相反）。
有罪部分，檢察官及被告均得上訴。
無罪部分，檢察官得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 洪美雪附錄本案論罪科刑所犯法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一附表二